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臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度建上字第6號 上　訴　人　石門營造有限公司 法定代理人　溫智維 訴訟代理人　林明坤律師 被 上 訴人　苗栗縣公館鄉公所 法定代理人　彭德台 訴訟代理人　劉至芳律師 複 代 理人　侯雅玲 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100 年11月25日臺灣苗栗地方法院100年度建字第7號第一審判決提起 上訴，本院於101年3月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回下開第二項之訴及訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰零叁萬肆仟伍佰肆拾元，及自 民國一百年七月二十一日起至清償日止，按周年利率百分之五計 算之利息。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十八，餘由上訴人 負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：⑴被上訴人於民國九十八年十二月四日以網路 方式，將有關「仁安社區活動中心新建工程」（下稱系爭工 程）之中文公開招標公告資料予以登載，而上訴人於同年月 十四日參與系爭工程之投標，並以新臺幣（下同）855萬元 得標。另參照系爭工程之相關工程投標須知第三條之規定， 可徵該次採購範圍係以標單所載範圍為準。又上訴人參與該 次投標係依被上訴人之建設課所提供之標單內容予以決定其 標價871萬9000元（嗣經上訴人當場減價以底價即855萬元得 標），惟該標單內之工程明細表僅關於一期工程之各個項目 有數量之明確記載，二期工程部分則無記載，上訴人認知上 係以一期工程來估算出上開標價，並不包括二期工程部分。 再上訴人法定代理人溫智維於系爭工程預定竣工日期九十九 年八月四日之前十日（即同年七月二十六日），欲依契約書 第十二條約定向被上訴人請領完成百分之五十以上時之估驗 款項時，竟遭被上訴人之承辦人員郭曉樺以上訴人對於系爭 工程尚落後預定進度百分之十一為由，竟在一百年二月間於 扣除保固金及違約金106萬88元外，前後二次合計僅給付739 萬6788元予上訴人，並不再另為給付關於原證四標單內無任 何數量記載之二期工程款項。為此，上訴人爰依民法第九十 二條之規定，以起訴狀繕本送達被上訴人為撤銷因遭郭曉樺 之詐欺而與被上訴人訂約之意思表示之通知。⑵因被上訴人 針對系爭工程僅給付739萬6788元予上訴人，而尚有他項金 額未為支付，故上訴人依不當得利法律關係向被上訴人請求 ，以下就各項金額之請求予以分述：①一期工程106萬88元 部分：Ⅰ按被上訴人曾以上訴人違反工程契約第二十四條第 一項及第二十二條第六項之規定，分別扣除逾期違約金11萬 9588元、94萬500元，合計為106萬88元。惟上訴人對系爭工 程係依約於九十九年八月四日竣工，故應無工程逾期十四日 之情事，是被上訴人應將其所扣除之11萬9588元全數給付上 訴人，方屬正確。至依原證九竣工報告上關於監造單位一欄 有「經本事務所現勘，本工程實際竣工日期應為九十九年八 月十八日」之文字記載，則與事實完全不符，因溫智維曾應 被上訴人法定代理人即鄉長彭德台（下稱彭德台）之請至鄉 長室，與彭德台及仁安村村長陳禮能等人一起商討系爭工程 之水塔事宜，亦即是否可將原本設計於地面上之水塔（當時 已安裝完成）更改擺放至屋頂上，而經與會人士商討後，彭 德台隨即做出二項決議：⒈若能變更設計，則由上訴人全力 配合，且完工日期部分將予以展延。⒉若無法變更設計者， 則依上訴人所提之竣工報告為完工日期即九十九年八月四日 。嗣後，上訴人並未接獲被上訴人是否移動水塔之相關指示 ，為此系爭工程之竣工日期自應以九十九年八月四日為準， 而非監造單位所誤認之同年月十八日。況上訴人從未接獲有 關大冶建築師事務所不予核准之函文。Ⅱ被上訴人之原證八 說明二所示「另本所九十九年九月十三日辦理驗收，驗收結 果仍有缺失，並於紀錄限期九十九年九月二十日前改善完成 ，本所於九十九年九月二十一日辦理複驗時承商仍未改善完 成，直至九十九年十月一日承商方行提送缺失改善照片予監 造單位複核無誤‧‧‧‧故於九十九年九月二十一日至九十 九年十月一日共計十一日，將依工程契約第二十二條第六項 規定辦理，其逾期違約金為94萬500元整。」之內容，亦與 事實有所出入，蓋上訴人對於第一次驗收時之缺失，均已如 期於九十九年九月二十日前改善完成，故該項事實應不容被 上訴人否認。又郭曉樺於九十九年九月二十一日辦理複驗時 ，亦僅針對弱電箱內之插座及立式水表架二項予以驗收，並 不及於其他，故上訴人既無逾期之情事，則被上訴人據以扣 除上訴人逾期違約金94萬500元，顯屬無理由。Ⅲ被上訴人 以監造單位曾於該竣工報告上有拒絕核准上訴人提送報告外 ，尚於該報告中註記「經本事務所現勘，本工程實際竣工日 期應為九十九年八月十八日」之情事及相關監造日報表、施 工日報表等文件之記載，予以反駁上開上訴人之主張。惟除 被上訴人於答辯狀內所附被證十一之四幀照片，其上因無日 期晒印而無足證明此乃九十九年八月四日之現勘情況外（事 實上此係是日竣工前之狀況），上訴人自始至終均未曾收受 監造單位對於上訴人所提竣工報告之拒絕核准通知，是尚難 依該監造單位之註記即逕謂上訴人未如期完工。另相關監造 日報表、施工日報表之內容亦均虛偽製作，而無足否認上訴 人已如期完工之事實。又被上訴人以溫智維及專任工程人員 曾分別於九十九年九月二十一日及同年十月二十七日之複驗 紀錄中簽名之情事，進而認為上訴人主張未逾期完成改善缺 失，亦與事實相違。②二期工程136萬3660元部分：行政院 公共工程委員會為減少招標及履約爭議，特訂定「公共工程 招標文件公開閱覽制度實施要點」予以規範之。其中對於應 公開閱覽之文件，諸如：標單樣稿、數量表及規格樣稿等， 亦分別於上開實施要點之第三點第一項第三、六款定有明文 。又工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量雖 僅為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際 數量，惟機關所據以提供之詳細價目表中各該工作項目之預 估數量，卻為廠商投標估價時之重要參考事項，此即為上開 實施要點對於招標文件中之數量表亦要求應一併予以公開， 俾以達到減少雙方間爭議之目的。本案被上訴人於簽約前即 招標時所提供予上訴人之標單上既僅於一期工程部分有數量 之記載，參照上開實施要點之旨趣，則系爭工程之招標範圍 自應限於一期工程，而不及於二期工程，然被上訴人嗣後利 用與上訴人簽約之際於工程契約文件內另行提供一份對於二 期工程部分有數量記載之標單，藉以讓上訴人簽約承作並完 成系爭工程之一、二期工程，此已構成詐欺之情事，應至為 灼然。③客土填方及水電申請之費用32萬3812元部分：系爭 工程之相關公館鄉公所工程投標須知第三條規定，可知該次 採購範圍係以標單所載範圍為準。易言之，非屬標單所列事 項者，則非為上訴人所必須施作，若被上訴人要求上訴人額 外施作時，被上訴人自須給付相當金額予上訴人，否則即有 不當得利之情事。查客土填方及水電申請二項非為標單所列 之施作事項，故而依上論述，上訴人自可依不當得利法律關 係向被上訴人請求如下：Ⅰ客土填方費用22萬8812元：因系 爭工程坐落之土地原先屬於低漥之地，並與周遭土地有０‧ 五公尺之高低落差，故於整地時所需土方數量為四六五立方 公尺（930㎡×0.5m＝465）；另因系爭工程之結構體又係設 計高於地面１公尺，故尚需額外增加四五０‧二五立方公尺 之土方數量（450.25㎡×1m＝450.25）。從而，系爭工程之 土方數量全數合計共915.25立方公尺。另關於一立方公尺之 土方若僅以250元計算，則此部分之客土填方費用應為22萬 8812元（915.25×250＝228812，小數點以下略去不計）。 Ⅱ水電申請費用9萬5000元。Ⅲ合計共32萬3812元。④綜上 ，被上訴人尚應給付金額共計274萬7560元，為此依不當得 利之法律關係請求被上訴人給付等語。起訴聲明求為判決： ㈠被上訴人應給付上訴人274萬7560元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。㈡ 訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假 執行；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人應給付上訴人274萬7560元，及自起訴狀 繕本送達之翌日（即一百年七月二十一日）起至清償日止， 依年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：⑴兩造於九十八年十二月二十四日簽訂系爭 工程之工程契約（下稱系爭契約）。依系爭契約第六條第一 項約定：「本工程乙方（即上訴人）應於簽約日起十日內開 工，並於開工之日起一百五十日曆天完工（第一期九十日曆 天，第二期六十日曆天）。」，上訴人於同年月二十九日申 請開工，故依上開約定應於九十九年八月四日完工。惟上訴 人在開工之後除施工品質上多有缺失外，更拖延施工進度， 雖被上訴人多次提醒上訴人應追趕落後之施工進度，系爭工 程仍遲於同年月十八日方為竣工。系爭工程經被上訴人及監 造單位大冶建築師事務所（下稱監造單位）辦理初驗後，發 現仍有數項缺失尚待上訴人改善，故被上訴人於同年九月十 三日驗收當日即明確告知上訴人應改善之缺失項目及改善期 限為同年月二十日，嗣後並再度發函提醒上訴人於期限前完 成缺失改善。於上開缺失改善期間屆滿後，被上訴人迅於同 年月二十一日進行系爭工程之複驗事宜，惟上訴人仍然有多 處缺失仍未改善完成，並遲至同年十月一日方完成全部改善 。按系爭契約第二十四條第一項前段、第二十二條第六項前 段之約定，因上訴人逾期十四日後方完工，逾期十一日後方 完成改善，故被上訴人依系爭契約之約定扣罰上訴人逾期違 約金共計106萬88元。詎上訴人竟以諸多不實理由，謊稱其 並未逾期完工及改善，被上訴人未支付系爭工程二期款項、 客土填方費用及水電申請費用，主張被上訴人應支付其274 萬7560元云云，於法無據。⑵上訴人無理由請求被上訴人依 不當得利規定給付系爭工程之逾期違約金上訴人確實逾期完 工且逾期完成缺失改善，故被上訴人扣罰上訴人逾期違約金 共106萬88元之理由：①上訴人依法不得於主張撤銷其訂約 意思表示之同時，復又主張第一期工程部分契約有效：Ⅰ按 上訴人既主張其欲依民法第九十二條第一項之規定，撤銷與 被上訴人訂約之意思表示，則依其邏輯系爭契約應已因本件 雙方意思表示未合致而全部罹於無效（此為假設語氣，被上 訴人否認之），惟上訴人援引民法第一百十一條之規定，而 主張一期工程部分之契約維持有效並不違反兩造目的，故應 認為該部分契約仍為有效云云。然細查上開條文之文義，於 本件爭議中，上訴人係主張撤銷全部訂約之意思表示，依其 邏輯系爭契約非一部無效而係全部無效（惟被上訴人否認之 ），故民法第一百十一條之規定，於此無適用之餘地。Ⅱ倘 上訴人欲撤銷其訂約之意思表示（被上訴人否認此等主張有 理由），系爭契約依其主張應已全部罹於無效（惟被上訴人 謹否認之），則上訴人並無理由再行主張第一期工程部分之 契約仍屬有效，而依系爭契約請求被上訴人應如數給付已扣 罰之逾期違約金。②上訴人未於系爭工程之竣工期限前完工 ：Ⅰ查上訴人雖申報其於九十九年八月四日竣工，惟經監造 單位及被上訴人之承辦人員於上開日期至現場勘查後，發現 系爭工程仍有諸多項目尚未完成，包括殘障廁所內馬桶及洗 手台尚未施作完成、草皮尚未種植、門窗尚未安裝完成等， 上訴人固辯稱被證十一號之照片並非是日之現勘情況，惟此 確實為被上訴人會同上訴人及監造單位於當日現場勘查時所 拍攝之照片，此業經監造單位參與現勘之林儒聰建築師證述 屬實。Ⅱ監造單位於進行上述之現場勘查後，除拒絕核准上 訴人提送之竣工報告外，嗣後並特別於上開竣工報告中註記 「經本事務所現勘，本工程實際竣工日期應為九十九年八月 十八日」，上訴人當時均未有任何異議，故上訴人主張其「 自始至終均未曾收受監造單位對於上訴人所提竣工報告之拒 絕核准通知」乙節，顯與事實有違。Ⅲ查自監造單位於九十 九年八月四日所製作之監造日報表，及上訴人於同日自行填 具之施工日報表等文件觀之，可知系爭工程於是日之施工進 度僅為百分之九十七‧五九。又依據同年月五日至十八日間 上訴人自行製作之施工日報表之記載，上訴人於該段期間仍 持續施做系爭工程範圍內之工項，故上訴人主張系爭工程之 竣工日期應為九十九年八月四日，實屬無據。詎上訴人竟主 張被上訴人提出之施工日報表及監造日報表均為虛偽製作， 實不可採。蓋監造日報表及施工日報表或有可能因數量龐雜 致內容並非完全精確，惟此等報表分別由監造單位及上訴人 製作並用印，殊無虛偽製作之可能，而上訴人竟僅以單一項 目之記載錯誤即否認上開資料之真實性，顯不足採。再上訴 人尚曾自承其於標單之工程明細表所填單價為隨意填載，此 既又否認其製作之施工日報表之真實性，則上訴人所有主張 之可信性均顯有可疑之處。Ⅳ另查上訴人指稱被上訴人法定 代理人彭德台曾就系爭工程水塔是否更改擺放位置乙事，於 「完工前一星期左右」同意「若能變更設計，則由上訴人 全力配合，且完工日期部分將予以展延。若無法變更設計 者，則依上訴人所提之竣工報告為完工日期即九十九年八月 四日。」，惟上訴人於九十九年八月四日方發函提送系爭工 程之工程竣工報告（該報告記載之竣工日期為九十九年八月 四日），彭德台何以於「完工前一星期」得知其所提送之工 程竣工報告上之完工日期為何？實則，彭德台從未做出上開 承諾，被上訴人亦未要求上訴人移動水塔位置，上訴人既自 陳其於預定竣工期限前一週即已完成水塔裝設，則上訴人之 施工進度並未因被上訴人之故有所遲延，此亦有證人林儒聰 之證詞可稽。Ⅴ由前述內容可知，上訴人不僅於九十九年八 月四日時仍有若干工項尚未完成，更於該完工期限後持續施 作系爭工程範圍內工項至同年月十八日，故上訴人確實逾期 十四日始完成系爭工程之施作。從而被上訴人依據系爭契約 第二十四條第一項前段之約定，扣罰上訴人逾期違約金11萬 9588元，符合系爭契約約定。③上訴人未於被上訴人初驗後 所訂期限內完成缺失改善：Ⅰ按系爭工程經被上訴人及監造 單位於九十九年九月十三日辦理整體初驗後，仍有包括「廁 所給水工程（馬桶）」、「殘障坡道金剛砂警示帶」、「水 電工程立式水表架」及「雜項工程植台北草重鋪及建築內外 四周清潔」等缺失，故被上訴人於驗收當日口頭要求上訴人 於同年月二十日前完成缺失之改善，嗣後並正式行文再度提 醒上訴人於上述期限內改善，惟上訴人仍遲至同年十月一日 方完成全部改善，遲延十一日。基此，被上訴人依據系爭契 約第二十二條第六項前段之約定，扣罰上訴人逾期違約金94 萬500元，符合系爭契約之約定。Ⅱ又證人鄒玉鳳於原審法 院一百年十月十七日亦承認上訴人於九十九年九月二十日之 複驗前根本未完成全部缺失之改善。Ⅲ上訴人雖辯稱工程決 算書內所附照片可證明其於九十九年九月二十日前已完成改 善云云，惟工程決算書內所附照片均屬局部照片，根本無法 證明其已完成缺失改善。上訴人雖援引被證十七號主張其已 遵期完成缺失改善，惟被證十七號為上訴人單方製作之文書 ，實無足取。況系爭工程同年月二十一日之複驗紀錄明確記 載上訴人尚未完成改善之缺失項目，上訴人負責人及專案工 程人員亦曾於該複驗紀錄中簽名確認，故上訴人主張其並未 逾期完成改善缺失，顯與事實相違。Ⅳ上訴人誣指被上訴人 承辦人員進行複驗時僅針對弱電箱之插座及立式水表架等兩 項進行驗收，故複驗紀錄內容屬不實登載云云，實無可採。 蓋複驗係由主驗人員主導，同時並有監驗人員、協驗人員、 上訴人代表人及其專案工程人員等共同參與，被上訴人承辦 人無可能獨斷決定複驗項目；再系爭工程之複驗絕非僅就上 開兩項目進行複驗，倘上訴人認為複驗紀錄與實際情形不符 ，為何其負責人及專案工程人員仍於該複驗紀錄中簽名確認 ？實則，上訴人當時根本未認為複驗紀錄內容不實，其嗣後 顯係因不甘遭扣罰逾期違約金方惡意抹黑被上訴人承辦人員 為不實登載，顯不可採。Ⅴ上訴人又主張系爭工程之複驗紀 錄為虛偽記載，郭曉樺係持空白複驗紀錄紙張逕要求溫智維 配合先在上面簽名云云，惟此完全與事實相違。上訴人專案 工程人員鄒玉鳳固陳稱其於九十九年九月二十一日簽署之複 驗記錄為空白，惟即便此等陳述為真，仍無法證實上訴人代 表人未確認該複驗記錄即簽名之事實；且證人鄒玉鳳亦陳稱 ：伊簽署複驗紀錄前，有問過溫智維，然後才在這紀錄上簽 名，顯見被證二十二號之第二次複驗記錄為真，亦即上訴人 於第一次複驗時根本未完成改善，而係至第二次複驗時才完 成所有改善工作。Ⅵ再上訴人如認為上開複驗紀錄不實，何 以監造單位九十九年九月三十日通知其未完成缺失改善後， 未發文更正此等其認為錯誤之記載（被上訴人謹否認有記載 錯誤之情形），又再次於同年十月二十七日與被上訴人辦理 第二次複驗？上訴人每遇不利於己之文書均主張其為虛偽， 又無法提出具體證據以實其說，更迴避被上訴人對其自身前 後不一行為之質疑，顯見其主張，不足採信。從以可見上訴 人就系爭工程之完工及缺失改善確有逾期情事，被上訴人扣 罰上訴人逾期違約金共計106萬88元乙節不僅符合系爭契約 約定，且為被上訴人確保公共工程品質與進度所必須之作為 。⑶上訴人依民法不當得利規定請求被上訴人給付168萬747 2元，顯無理由，上訴人請求之系爭工程第二期工程費用、 客土填方費用及水電申請費用均已包含於系爭工程之契約價 金中，被上訴人實無理由重複請求：①上訴人無理由請求被 上訴人重複給付第二期工程款項，按上訴人主張系爭工程標 單內之工程明細表僅一期工程之項目有數量之記載，二期工 程則無數量紀載，依常人之認知應認為採購範圍僅限於一期 工程，故其投標價格並不包括二期工程部份云云，顯屬無稽 ，蓋系爭工程招標資料明確指出系爭工程包括第二期工程之 事實，而上訴人投標時已將二期工程算入其投標金額中，且 上訴人於其標單載有第二期工程項目處均有標記及用印，證 明其明知投標範圍包括第二期工程。又系爭工程標單中之工 作項目數量僅供參考，上訴人不得以實做數量有所出入為由 請求加價，況無論標單所載工程數量為何，上訴人依約有按 圖施工之義務。再系爭工程之決標總價為855萬元，故其工 程範圍應包含第一及二期工程方為合理，且上訴人從未於投 標前要求被上訴人解釋招標範圍，自應承擔非合理誤認招標 範圍之風險。甚而上訴人亦未證明被上訴人所受之利益數額 。另上訴人援引之公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點 ，與本件系爭工程無涉，是上訴人實無理由重複請求二期工 程部份之工程款，豈料上訴人竟臨訟謊稱其於投標時曾向郭 曉樺反應該問題，且指陳郭曉樺聲稱「若有做，就會給錢」 云云，惟此顯有違事實，蓋系爭工程於招標階段之聯絡人係 被上訴人社會課人員，系爭工程之簽約事宜亦由該單位辦理 ；而上訴人所指之郭曉樺於系爭工程正式簽約後方接手辦理 履約事宜，故上訴人所指稱之情況根本現實上無發生之可能 。上訴人又指稱郭曉樺就其估驗款項之請領百般刁難云云， 惟其並未舉證以實其說，實不可採。②上訴人無理由重覆請 求客土填方費用，上訴人空言主張其額外支出客土填方費用 ，惟其並未提出任何證據以實其說，足證上訴人所請實無理 由。③上訴人請求被上訴人給付水電申請費用，顯無理由， 蓋上訴人僅提出估價單，實不足以證明其確實有該筆支出， 且依估價單中項目中「電技師費」，係指因系爭工程支出之 電機技師簽證費，惟此等簽證費用業已包含於設計系爭工程 之大冶建築師事務所之設計費用中。況估價單中第三、四及 五項費用分別為「電錶按裝送電」、「水跑件設計申請」及 「水錶按裝」，此等工作項目依工程慣例應由承包商負責完 成，且為上訴人履行系爭工程契約所必須施作之工項，足見 上訴人辯稱被上訴人應支付此筆費用，不僅嚴重悖離工程慣 例，更顯然不符社會交易常規等語，資為抗辯。於本院答辯 聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負 擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假 執行。 三、本件不爭執事項： ㈠、本件系爭工程依約應於九十九年八月四日完工，而系爭工程 之結算總價為854萬1996元，被上訴人於扣除逾期違約金106 萬88元（計算式：119588元＋940500元＝0000000元）及保 固金後，實際已給付工程款739萬6788元予上訴人。 ㈡、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之公開招標 公告、開標紀錄、工程投標須知、原證四標單、工程契約、 原證六工程總表（預算）工程明細表（標單）、工程結算驗 收證明書、被上訴人函、工程竣工報告、覆驗紀錄及被上訴 人所提出之開工報告書、被上訴人函及會勘紀錄表、被上訴 人函、驗收紀錄、被上訴人函、覆驗紀錄、大冶建築師事務 所函、被上訴人函、現勘照片、大冶建築師事務所函、工程 監造日報表、施工日報表、上訴人函、工程圖說、上訴人投 標時填具之標單、工程結算明細表、被上訴人函、工程規劃 、設計、監造委託契約書、大冶建築師事務所函等資料為證 ，且兩造對於上開文書之形式真正，均不爭執，自堪信為真 實，本院自得採為判決之基礎。 四、本件爭執事項： ㈠、上訴人得否依民法第九十二條第一項之規定，撤銷系爭工程 契約之意思表示？ ㈡、上訴人得否依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付系爭 工程之第一、二期工程、客方填土及水電申請費用共計274 萬7560元？ 五、得心證之理由： ㈠、上訴人得否依民法第九十二條第一項之規定，撤銷系爭工程 契約之意思表示？上訴人主張：伊參與系爭工程之投標，並 以855萬元得標，而伊檢視標單內之工程明細表僅於第一期 工程項目有數量之明確記載，至第二期工程部分則無記載， 是系爭工程應僅限於第一期工程，並不包括第二期工程部分 。惟伊法定代理人溫智維於簽約時，卻驚覺系爭工程契約文 件內所附之契約書第六條有「本工程乙方應於簽約日起十日 內開工，並於開工之日起一百五十日曆天完工（第一期九十 日曆天，第二期六十日曆天）」之約定及另附有關標單之工 程明細表之二期工程部分亦有數量之記載，故溫智維即將標 單前後不一致之事向被上訴人承辦人員郭曉樺反應，並表示 「若有做，就會給錢」之語，自屬對伊為詐欺行為，伊自得 撤銷系爭工程契約之意思表示等語，惟為被上訴人所否認， 並以前揭情詞置辯。經查： ⑴、按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意 思表示，民法第九十二條第一項前段定有明文。又民法上之 詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基 於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。再被詐欺而為 意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得 撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此 項事實負舉證之責任，分別有最高法院九十八年度台上字第 一七一號判決、最高法院四十四年台上字第七十五號判例、 九十五年度台上字第二九四八號判決可資參照。本件上訴人 起訴主張，伊係遭郭曉樺之詐欺而與被上訴人簽訂系爭工程 契約等情，惟為被上訴人所否認，則依上開說明，上訴人自 應就被上訴人有使其陷於錯誤之故意，致上訴人基於錯誤而 為不利於己之意思表示之事實，負舉證之責任。 ⑵、依上訴人所提出之中文公開招標公告資料，於【中文標的名 稱及數量摘要】、開標紀錄、工程投標須知，均將系爭工程 名稱載為「仁安社區活動中心新建工程」，並未標明第一期 或第二期工程（見原審卷第十二、十四、十六頁），且上開 招標公告資料，於【付款辦法】亦載明：「‧‧‧⒉本工程 分為兩期，若上級未核定第二期工程款300萬元得暫緩，俟 上級核定後再賡續辦理‧‧‧」等語（見原審卷第十二頁反 面），是系爭工程之預算金額為871萬9599元，其中如第二 期工程款300萬元因上級機關未核定時，被上訴人則有權暫 緩第二期工程之進行，亦即本件系爭工程招標時，雖就第一 、二期工程同時發包，然為避免將來無法順利取得第二期工 程預算，被上訴人乃於上開招標公告中保留若於上級機關未 核定第二期工程預算時，則不繼續與得標廠商履行第二期工 程之權利而已。再依系爭工程「公館鄉公所工程投標須知」 第三條亦約定：「採購範圍：詳如附圖說及標單所載範圍。 」等語（見原審卷第十六頁），足見系爭工程之範圍，自應 依被上訴人於公開招標時，所提供之圖說及標單定之。再依 兩造所分別提出之標單，所檢附之工程總表及工程明細表上 ，均有分別載明「一期工程」、「二期工程」，且上訴人於 標單上蓋有公司大小章（見原審卷第二十二至三十四、一五 ０至一五五頁反面），復參以被上訴人所提出之系爭工程圖 說中，亦包含第二期工程之相關圖說，如圖號Ａ７－３之「 壹層地坪平面圖」，即上開工程總表中二期工程之「地坪工 程」，又圖號Ａ３－１應包含於二期工程之「外牆工程」、 圖號Ａ７－２則包括於二期工程之「防水工程」（見原審卷 第二十四、一四七至一四九頁）。且依兩造所不爭執之系爭 契約，於第六條工期計算約定：「‧‧‧本工程乙方（即 上訴人，下同）應於簽約日起十日內開工，並於開工之日起 一百五十日曆天完工（第一期九十日曆天，第二期六十日曆 天）。」等語（見原審卷第八十三頁），足證系爭工程之招 標範圍，應包括第一期、第二期工程，僅於被上訴人若因上 級機關未核定第二期工程款300萬元時，則被上訴人得保留 對得標廠商要求暫緩第二期工程之進行而已，堪可確認。從 而，尚難僅憑系爭投標時之標單記載，關於系爭工程第二期 工程部分無數量之記載，即遽認被上訴人或其承辦人員有故 意使上訴人陷於錯誤而簽定系爭契約。 ⑶、再原審法院於一百年九月二日行言詞辯論程序時，訊問證人 郭曉樺，證稱：「（法官問：原告的公司負責人在簽定契約 前，是否曾向你質疑為何系爭契約所附之標單，關於二期工 程有數量記載？）原告法代沒有跟我講過這事情，系爭合約 也不是我辦理簽約的。」等語（見原審卷第一九四頁），而 證人郭曉樺已陳明伊並非系爭合約簽約之承辦人，且被上訴 人亦不否認證人郭曉樺為系爭工程之業務承辦人，而係主張 郭曉樺非辦理系爭契約簽約手續之人（見本院卷第六十五頁 反面），故上訴人請求再傳訊證人徐永達以證明郭曉樺是否 為本件工程之承辦業務者，及對郭曉樺為測謊，實無必要。 是依證人郭曉樺之上開證詞，亦難認郭曉樺有何使上訴人陷 於錯誤之故意，致上訴人基於錯誤而為不利於己之意思表示 ，是上訴人之上開主張，為不足取。 ㈡、上訴人得否依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付系爭 工程之第一、二期工程、客方填土及水電申請費用共計274 萬7560元？上訴人主張：伊對系爭工程係依約於九十九年八 月四日竣工，被上訴人自不得扣罰逾期違約金106萬88元； 又系爭工程不包括第二期工程，則伊施作第二期工程136萬 3660元部分，自得向被上訴人請求；再客土填方及水電申請 等項並非為標單所列之施作事項，伊自可請求被上訴人給付 32萬3812元，總計274萬7560元，爰依不當得利之法律關係 為請求等語；此亦為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。 經查： ⑴、關於逾期違約金106萬88元部分（即逾期完工違約罰款11萬9 588元及逾期修補違約罰款94萬500元）： 按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額。」、「債務已為一部履行者，法院得比照債 權人因一部履行受之利益，減少違約金。」，分別為民法第 二百五十條第一、二項、第二百五十一條定有明文。又按約 定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百 五十二條定有明文。且當事人約定契約不履行之違約金過高 者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額 ，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦 得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上 字八０七號判例意旨參照）。經查，依被上訴人所提出之系 爭契約第二十二條驗收：「‧‧‧乙方履約結果經甲方（ 即被上訴人，下同）初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期 限，要求乙方改正拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正 ）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約總價百分之一 計算逾期違約金‧‧‧」、第二十四條遲延履約：「逾期 罰款：乙方如不依照契約規定期限內完工，應按逾期的日數 ，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算逾期罰款‧ ‧‧」等語，而上訴人對上開系爭契約為真正，亦不爭執（ 見原審卷第九十三頁反面至九十四、一六五頁）。又本件系 爭工程依約應於九十九年八月四日完工，此為兩造所不爭執 （見原審卷第一九六頁），然依被上訴人所提出之大冶建築 師事務所函、工程竣工報告，載明：「經本事務所現勘，本 案竣工日期應為九十九年八月十八日」等語（見原審卷第一 二二至一二三頁），且參以原審法院於一百年十月十七日行 言詞辯論程序時，訊問證人即大冶建築師事務所主持建築師 林聰儒，證稱：「（法官問：原告於九十九年八月四日申報 竣工當日，你是否與被告曾至系爭工程工地現場勘查，，並 發現系爭工程仍有部分工項尚未完成？）是‧‧‧」、「（ 法官問：從照片上看，還有哪些未完工？）戶外的草皮、馬 桶的裝設，還有門窗。」等語（見原審卷第二二七至二二八 頁），且大冶建築師事務所之「公共工程監造日報表」之填 表日期為九十九年八月四日，累計實計進度（完成）載百分 之九十七．五九（見原審卷第一二四至一二六頁），顯見迄 九十九年八月四日止仍尚有部分工程未完成，故本件系爭工 程之實際竣工日期，應為九十九年八月十八日，堪可確認。 是上訴人請求再傳證人即系爭工程新建工程處仁安村之村長 陳禮能，以證明伊曾與陳禮能在被上訴人公所鄉長室共同協 商遷移水塔之事宜，鄉長即被上訴人法定代理人並同意完工 日為九十九年八月四日等語，惟系爭工程經會勘後，確認實 際完工日為九十九年八月十八日，已如上述，而陳禮能既非 參與系爭工程施作或驗收之人，及被上訴人公所鄉長即被上 訴人法定代理人彭德台亦僅是單位主管，並非系爭工程之承 辦人員，自無確定本件工程竣工日期之專業能力，實無傳訊 陳禮能作證之必要，並予敘明。從而上訴人主張系爭工程已 依約於九十九年八月四日完工云云，難謂可信。因此，被上 訴人自得依系爭契約第二十四條第一項遲延履約之規定（見 原審卷第四十六頁），對上訴人主張自九十九年八月五日起 至同年月十八日止之逾期罰款，共十四日，金額為11萬9588 元（計算式：工程結算總額0000000元0.00114日＝1195 88元，元以下四捨五入，下同）；另被上訴人於九十九年九 月十三日辦理系爭工程初驗，仍有「㈠廁所給水工程（馬桶 ）。㈡殘障坡道金剛砂警示帶。㈢水電工程立式水表架。㈣ 雜項工程植台北草重鋪及建築內外四周清潔」等缺失，並發 函要求上訴人於同年月二十日前改善完成，惟上訴人仍遲至 同年十月一日始完成改善，遲延十一日，此並有被上訴人所 提出之驗收紀錄、被上訴人函、覆驗紀錄、大冶建築師事務 所函附卷可稽（見原審卷第一一四至一一八頁），上開驗收 及覆驗紀錄並有上訴人法定代理人溫智維、證人林聰儒及被 上訴人之承辦人員郭曉等多人親自簽名（見原審卷第一一四 頁及一一六頁），為兩造所不爭執，顯見上開勘驗已經兩造 會同監造之建築師確認，應足堪信為真實，從而上訴人請求 再傳訊證人許森河，以查驗系爭工程之驗收過程，即無必要 ，附予說明。是被上訴人自得依系爭契約第二十二條第六項 驗收之約定（見原審卷第四十五頁反面），對上訴人主張自 九十九年九月二十一日起至同年十月一日止之逾期違約金， 共十一日，金額為94萬500元（計算式：契約價金0000000元 0.0111日＝940500元）。據此，被上訴人得向上訴人扣 罰106萬88元之逾期違約金（計算式：119588元＋940500元 ＝0000000元）。惟上訴人已就系爭工程完成百分之九十七 ‧五九，此有被上訴人所提出之施工日報表附卷可按（見原 審卷第一二四至一二六頁），如上所述，上訴人主張，伊已 全部完工云云，應不可採；被上訴人辯稱，上訴人承攬系爭 工程有諸多瑕疵，經伊要求改善仍未改善，致伊耗費很多人 力物力，因而延誤「仁安區活動中心」之啟用，依一般客觀 事實、社會經濟及當事人受之損害情形，認為不應酌減違約 金等語。惟查，系爭工程，上訴人已完成百分之九十七．五 九，為被上訴人所不爭執，雖於驗收時有上揭之瑕疵，但尚 非不得修復，且修護並非耗長久，是本院審酌上開客觀事實 、社會經濟狀況及當事人所受損害等一切情形，認上訴人就 系爭工程已為一部分履行，則依上開說明，本院自得比照上 訴人因一部履行所受利益，酌減被上訴人所得請求之逾期違 約金，是被上訴人辯稱本件不應酌減違約金云云，難謂可取 。故被上訴人就系爭工程得向上訴人請求之逾期違約金，應 為2萬5548元（計算式：0000000元〈100%－97.59%〉＝ 25548元），從而上訴人應得向被上訴人請求103萬4540元之 工程款（計算式：0000000元－25548元＝0000000元）。 ⑵、關於第二期工程136萬3660元部分： 如上所述，系爭工程之招標範圍，應包括第一期、第二期工 程，從而上訴人請求第二期工程之工程款136萬3660元部分 ，難認可採。至上訴人再主張，引用公共工程招標文件公開 閱覽制度實施要點，認為標單樣、數量及規格應公開閱覽， 而第二期工程既未表示數量，故不包括在內等語。惟查上訴 人之上開主張所引用公共工程招標文件公開閱覽制度實施要 點，尚與本件系爭工程無涉，且第二期工程之圖說既已在「 公館鄉公所工程投標須知」載明（見原審卷第十六頁），即 第二期工程，已包含在系爭工程內，已如前述，故上訴人自 不得向被上訴人重複請求二期工程部份之工程款，是上訴人 之上開主張，為不可採。上訴人又再以被上訴人之承辦人員 陳郭曉樺曾答稱，「若有做，就會給錢」，而伊既已施作第 二期工程，故被上訴人應給付等語，惟為被上訴人所否認， 上訴人亦未舉證以實其說，且系爭工程已含第二期工程，故 上訴人之上開主張，亦不可取。 ⑶、關於客土填方及水電申請等費用，共計32萬3812元部分： 上訴人主張依工程投標須知第三條之規定，可知系爭工程之 採購範圍，應以標單所載範圍為準，亦即非屬標單所列事項 者，則非為伊所必須施作，而本件客土填方及水電申請等項 非為標單所列之施作事項，故伊自得依不當得利之法律關係 ，向被上訴人請求客土填方及水電申請之費用計32萬3812元 等情，惟為被上訴人所否認，是上訴人自應就被上訴人受有 上開客土填方及水電申請等項之費用，共計32萬3812元之不 當得利之事實，負舉證之責。經查：①就客土填方之費用22 萬8812元部分：依系爭工程投標須知第三條約定：「採購範 圍：詳如附圖說及標單所載範圍。」等語，是系爭工程之範 圍，自應依被上訴人於公開招標時，所提供之圖說及標單定 之，並非僅以標單所載範圍為準，已如上述，從而上訴人上 開主張，為無可採。又依系爭契約第五條契約價金之給付與 調整：「契約所附廠商投標用之工程數量清單，其數量為 估計數，除另有規定者外，不應視為乙方完成履約所須供應 或施作之實際數量。」、「採契約價金總額結算給付，未 列入標價數量清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方 施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供 應，不得據以請求加價。」等語（見原審卷第八十三頁）， 是依上開系爭工程契約之約定，上訴人應按圖說施作系爭工 程，縱因系爭工程所坐落之基地與鄰地有高低落差，而需增 加整地之土方數量之情，此亦應屬上訴人為完成履約所必須 為客土填方，因此尚難謂被上訴人受領該部分之給付，係屬 不當得利，從而上訴人上開主張，請求被上訴人給付客土填 方費用，難謂可取。②就水電申請之費用9萬5000元部分： 上訴人雖主張伊支出水電申請費用9萬5000元，並提出估價 單為證（原審卷第六十六頁），及舉證人江燿樟於原審法院 於證稱：「（法官問：你所謂負責申請電與水，有無包括裡 面的水電施作？）電錶與水錶以外的部分是我施作與申請的 。」、「（法官問：是否石門營造找你去作的？）是的。」 等語（見原審卷第二三八至二三九頁），以證明上訴人曾支 出上開水電申請費用9萬5000元。惟查，依被上訴人所提出 之標單，所檢附之工程總表及工程明細表上，均載有「水電 工程」項目，且上訴人上開文件上均蓋有公司章（見原審卷 第四十九、五十三至五十八頁），足見系爭工程係包含水電 工程在內。又系爭工程監造單位大冶建築師事務所於九十九 年九月三十日以大冶苗字第９９０９３０號函催上訴人儘速 完成系爭工程五大管線申請作業，俾利辦理結算相關事宜， 此有大冶建築師事務所函附卷可稽（見原審卷第一一五、一 一七頁），而此五大管線，即係指系爭工程契約中水電部分 ，此亦據證人郭曉樺證述在案（見原審卷第一九五頁）。又 上訴人亦確依大冶建築師事務所上開函文，辦理系爭工程之 水電申請，並申請複驗（見原審卷第一一八頁），是系爭工 程之水電申請，應係包含於系爭工程之範圍內，從而上訴人 主張系爭工程水電申請部分，非標單內所列事項，而不屬系 爭工程範圍云云，難認可採。 六、綜上所述，被上訴人就系爭工程得向上訴人扣罰之逾期違約 金應為2萬5548元，而被上訴人業已扣罰106萬88元之逾期違 約金，則上訴人依民法第一百七十九條不當得利返還請求權 之規定，訴請被上訴人返還其中103萬4540元之逾期違約金 部分之主張，於法有據，應予准許。逾此部分之請求及請求 施作第二期工程136萬3660元、客土填方及水電申請等項32 萬3812元部分，於法無據，不應准許。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。 又上開上訴人勝訴部分因未逾150萬元，依民事訴訟法第四 百六十六條第一項規定為不得上訴第三審，經本院判決後， 此部分即告確定得以聲請強制執行，故就此部分自無須再為 假執行宣告之必要，原審駁回此部分假執行之理由雖有不同 ，但結論並無二致，故此部分假執行之上訴應予駁回。至於 上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決， 經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。 七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述及再開辯論 之必要，併予敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條， 判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 21 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興 法 官 吳惠郁 法 官 盧江陽 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳麗玉 中 華 民 國 101 年 3 月 21 日