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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 101年度建上易字第30號 上　訴　人　國昌股份有限公司 法定代理人　陳月珍 被 上訴 人　錦泰營造有限公司 法定代理人　邱文華 訴訟代理人　邱青煒 　　　　　　廖宜祥律師 上 列 1 人 複 代理 人　鄭輔鈿 被 上訴 人　苗栗縣農會設苗栗縣造橋鄉○○村○○○00號 法定代理人　張炳源 訴訟代理人　張智宏律師 上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國101年9月18日 臺灣苗栗地方法院第一審判決（101年度建字第7號）提起上訴， 經本院於民國102年10月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均 廢棄。 被上訴人錦泰營造有限公司應給付上訴人新臺幣壹拾肆萬壹仟伍 佰玖拾肆元，及自民國一百零一年四月十四日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。 上訴人其餘之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人錦 泰營造有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： 被上訴人苗栗縣農會於民國（下同） 100年11月18日公開招 標「苗栗縣農會酪農事業提升產制品質暨振興改善工程」（ 下稱系爭改善工程）。上訴人與被上訴人錦泰營造有限公司 （下稱錦泰公司）於同月28日簽署共同投標協議書（下稱共 同投標協議書），並經認證，雙方約定由上訴人負責施作系 爭工程之空調部分（包含相關配管配電等水電工程，下稱系 爭空調工程），被上訴人錦泰公司應將被上訴人苗栗縣農會 所給付之工程款，依約定比例給付上訴人。系爭改善工程於 同月30日由被上訴人錦泰公司及上訴人組成之共同投標廠商 以新臺幣（下同） 920萬元得標。嗣經被上訴人錦泰公司以 需辦理變更設計為由，要求上訴人依契約圖說重新報價，上 訴人於同年12月7日將變更設計後之報價單226萬元傳送予被 上訴人錦泰公司；被上訴人錦泰公司雖要求上訴人再降價， 惟上訴人因無再降價理由，故未降價。嗣上訴人應被上訴人 錦泰公司要求重新報價，再於101年 2月3日將變更追加部分 之報價單 219萬多元寄送予被上訴人錦泰公司。上訴人於得 標後，即製作送審資料，並與廠商接洽，隨時可履行契約， 並無任何拒絕履約或不能履約之表示，亦無破產或其他重大 情事而致無法共同履約之情事。被上訴人錦泰公司雖提出其 與訴外人宗訊科技有限公司（下稱宗訊公司）間之工程契約 書，惟宗訊公司係營造修繕或水電公司，與本件公開招標更 正公告規定之空調廠商資格不符，被上訴人錦泰公司嗣以訴 外人淨寶公司所簽立之更換第二成員同意書，聲請變更第二 成員，即與實際施作系爭空調工程之成員不符。被上訴人錦 泰公司擅自更換共同承攬之第二成員，被上訴人苗栗縣農會 亦未向上訴人查證，逕依被上訴人錦泰公司之片面之詞同意 更換成員，且由第三人施作完成前述空調工程。足認本件係 因可歸責於被上訴人錦泰公司及苗栗縣農會之事由，致上訴 人給付不能；基於上訴人與被上訴人錦泰公司間之共同投標 協議、上訴人與被上訴人苗栗縣農會間之系爭改善工程契約 之法律關係，依民法第225條第1項、第267條第1項等規定及 本件共同投標協議書之約定，被上訴人等應按總工程款之22 .04％比率，上訴人應分配得2,022,770元，扣除上訴人未施 作系爭改善工程所減省之費用1,415,939元，給付上訴人606 ,831元。為此訴請判決：1.廢棄原判決；2.前開廢棄部分， 被上訴人苗栗縣農會或錦泰公司應給付上訴人606,831 元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5％計算之 利息；如其中一被上訴人清償，他被上訴人在清償範圍內免 給付之義務；3.如受有利之判決，願供擔保，請准宣告假執 行。 二、被上訴人則抗辯： (一)被上訴人錦泰公司部分： 系爭改善工程得標金額為920萬元， 上訴人施作之系爭空調 工程所佔比例為 22.04％，系爭改善工程並未辦理變更設計 ，上訴人於100年12月7日提出估價單竟高達 226萬元，已超 過兩造約定之前述金額，且其交貨期間為訂約後60日，亦超 過系爭改善工程契約期限101年1月30日，上訴人不願降價， 足見上訴人已無依約施工意願，而有無法繼續共同履約之重 大情事，被上訴人錦泰公司不得不另覓宗訊公司簽訂工程合 約書，依系爭改善工程標單逐項標價，就系爭空調工程部分 以總價203萬元承包。並於101年3月2日通知被上訴人苗栗縣 農會，完成更換第二成員相關手續。上訴人未如期施工，且 非共同投標成員，自無權請求給付工程款。為此請求判決駁 回上訴。 (二)被上訴人苗栗縣農會部分： 上訴人與被上訴人錦泰公司間之共同投標協議書僅為其雙方 間之私法上權利義務關係；被上訴人苗栗縣農會通知代表廠 商即被上訴人錦泰公司簽訂系爭改善工程契約並無瑕疵。被 上訴人錦泰公司於101年1月30日以上訴人於本案投標前後報 價不一，且配合態度不良，基於本案工期緊迫恐嚴重影響施 工順利為由，請求被上訴人苗栗縣農會同意變更第二廠商為 淨寶電器行，經依系爭改善工程監造單位即蔡崇和建築師事 務所審核通過後，同意變更，依法自無不合。系爭改善工程 並未辦理變更設計，且已完工驗收，並經被上訴人錦泰公司 代表共同投標廠商請領工程款完畢，被上訴人苗栗縣農會自 無再為給付之義務。另，上訴人雖提出明細表作為施作系爭 空調工程利潤及未施作所減省費用等之依據，然該明細表係 上訴人自行製作，形式上已難認為真正，上訴人據此請求利 潤損失，自屬率斷。並聲明：駁回上訴。 三、本件工程經過如下： 1.被上訴人苗栗縣農會於 100年11月16日公告公開招標系爭改 善工程（原審卷第152頁至155頁）， 再於100年11月18日公 告更正（原審卷第156頁至159頁，主要更正「廠商資格摘要 」），依該100年11月18日 「公開招標更正公告」所示，系 爭工程採購及預算金額均為9,576,253元， 水管、電氣工程 （即系爭空調工程）之預估總金額為 2,110,303元，決標方 式採最低標，投標截止時間為100年11月29日17時， 開標時 間為100年11月30日10時30分， 履約期限為101年1月30日前 完工，廠商資格依投標須知第47條規定，單獨投標需提出包 含營造業及空調安裝業公會會員證影本，共同投標應提出： 1.空調承裝或安裝業或營造業：公會會員證影本、2.空調承 裝或安裝業：營業項目證明、3.共同投標協議書（原審卷第 156至159頁）。 2.上訴人與被上訴人錦泰公司於100年11月28日簽定共同投標 協議書，約定由被上訴人錦泰公司擔任第一成員及代表廠商 ，上訴人為第二成員，各成員所占契約金額比率為第一成員 77.96％、第二成員22.04％，各成員於得標後連帶負履行契 約責任，成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約 者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或 其他成員繼受，此協議書於得標後列入契約，協議書內容與 契約規定不符者，以契約規定為準，協議內容非經機關同意 不得變更（詳原審卷第11頁）。 3.被上訴人錦泰公司所填載之標單記載： 一、採購名稱：苗栗縣農會酪農事業提升產制品質暨振興改 善工程。 二、標價總額948萬5千元正。 三、二家以上廠商投標，開標結果各廠商均超過底價時，由 最低標廠商優先減價一次，減為925萬元正。 四、僅一家廠商投標，標價超過底價，或二家以上廠商投標 ，最低標廠商優先減價仍超過底價時，由全體廠商重新 比減價格：第一次比價價格，減價為願以底價承攬（該 標單含附件：總表、詳細價目表、單價分析；以上附件 之單價及總領金額均係手寫，詳原審卷第212至250頁、 本院卷二第135至186頁）。 被上訴人錦泰公司以該標單檢附前述上訴人與被上訴人錦泰 公司間之共同投標協議書、上訴人及被上訴人錦泰公司之公 司登記、公會會員證書等資料投標（本院卷二第174 至186 頁）。嗣於100年11月30日開標結果，共3家廠商參與投票， 其中一家廠商單獨投標，因未附空調安裝業證明，另一家未 附押標金繳納憑據，均經審查不合格，而由被上訴人錦泰公 司經二次減價後，以底價920萬元得標；履約日期為100年12 月7日至101年1月30日，並經被上訴人苗栗縣農會於100年12 月5日公告決標結果（詳原審卷第151、160、161頁，本院卷 二第134頁）。 並由被上訴人錦泰公司與被上訴人苗栗縣農 會於100年12月間訂立工程契約書（詳原審卷72至151頁、本 院卷二第55至134頁；該契約書未記載訂約之「日」）。 4.上訴人於100年12月7日提出總價2,260,000元（含稅）之估 價單予被上訴人錦泰公司（原審卷第16至20頁，含東元氣冷 冰水主機1台、嵌入型分離式冷氣機6台，交貨期限：訂約後 60天），再於101年2月3日提出總價2,190,270元（含稅金） 之估價單予被上訴人錦泰公司（原審卷第21至25頁，含東元 氣冷冰水主機1台、一對一分離式冷氣機6台，交貨期限：訂 約後60天）。 5.被上訴人錦泰公司與訴外人宗訊公司簽訂工程合約書，由宗 訊公司以總報酬203萬元對價承包系爭空調工程；約定簽約 時由被上訴人錦泰公司支付65萬元預付款（現金），驗收完 成時支付尾款138萬元（見本院卷一第100至106頁，該合約 書未記載訂約日期，亦未記載完工日期）。並由被上訴人錦 泰公司以101年1月30日錦營造字第000000000-0號函，基於 第一投標成員暨代表廠商資格，以上訴人於投標前後報償不 一，且配合態度不良，基於工期緊迫恐嚴重影響施工順利為 由，檢附訴外人淨寶電器行冷凍空調業登記證書及商業登記 資料，向被上訴人苗栗縣農會聲請將原第二廠商即上訴人變 更為訴外人淨寶電器行，經被上訴人苗栗縣農會於101年2月 13 日收文（詳原審卷第166至168頁）。被上訴人錦泰公司 於10 1年2月20日補提訴外人淨寶電器行繼受原第二成員即 上訴人一切權利義務之同意書後，蔡崇和建築師事務所以 101年2月22日苗所字第0000000000號函，向被上訴人苗栗縣 農會表示，經該所審核通過，建請被上訴人苗栗縣農會同意 備查，被上訴人苗栗縣農會於101年2月29日收受該函（原審 卷第173 頁）。 6.依工程結算驗收證明書所載，系爭改善工程申報開工日期為 100年12月7日、申報竣工日期為101年1月30日，開始驗收日 期為101年2月22日，正式驗收合格日期為101年3月5日（詳 本院卷一第66頁）。訴外人宗訊公司於101年3月3日出具總 金額203萬元（含稅）之統一發票予被上訴人錦泰公司（詳 本院卷一第151頁；惟被上訴人錦泰公司主張其實際支付訴 外人宗訊公司報酬合計2,043,735元）。嗣於正式驗收合格 後之101年4月12日，訴外人宗訊公司、被上訴人錦泰公司共 同與臺灣日立綜合空調股份有限公司（下稱日立公司）訂立 契約書，由訴外人宗訊公司為買方，被上訴人錦泰公司為連 帶保證人，以70萬元對價，向日立公司購買嵌入型冷氣（詳 本院卷二第13頁），為被上訴人苗栗縣農會系爭改善工程安 裝嵌入型冷氣；經日立公司於101年4月18日送貨至被上訴人 苗栗縣農會並交付統一發票予宗訊公司（本院卷二第14至20 頁）。其後，被上訴人錦泰公司檢附訴外人淨寶電器行所出 具之日期均為101年8月24日、買受人皆為被上訴人苗栗縣農 會、金額分別為558, 071元、1,107,479元、470,699元之統 一發票3紙（均含稅，合計2,136,249元，詳本院卷一第148 至150頁），向被上訴人苗栗縣農會請領工程款項。 7.前述事項，業經兩造提出前述公開招標公告、公開招標更正 公告、共同投標協議書、工程契約書、被上訴人錦泰公司標 單、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、決標公告、估價 單、工程合約書、函、工程結算驗收證明書、統一發票、契 約書等影本為證。 四、本件兩造爭執重點： 1.上訴人是否為系爭改善工程契約之當事人？ 2.系爭空調工程之設計圖說、契約詳細價目表是否不符？如有 不符應以何者為準？是否需辦理變更設計？上訴人是否有共 同投標協議書第5條所定無法繼續共同履約之重大情事？ 3.上訴人依據共同投標協議書、系爭改善工程契約書，請求被 上訴人錦泰公司、被上訴人苗栗縣農會給付系爭空調工程之 利潤，即系爭空調工程之工程款扣除未施作系爭空調工程所 減省費用後之餘額合計606,831元（上訴人之計算式：9,200 ,000元 X 22.04％= 2,022,770，2,022,770 - 1,415,939 = 606,831）是否有理？如得請求，可請求多少金額？ 五、本院得心證之理由： (一)上訴人是否為系爭改善工程契約之當事人？ 按工程以公開招標方式為之者，業主之招標公告為要約之引 誘，廠商之投標為要約，業主接受投標之要約，則當事人間 契約於決標時即已成立 （最高法院62年台上字第787號判例 、82年台上字第1810號判決意旨參照），至於事後是否訂立 書面契約並不影響契約關係之成立。依被上訴人苗栗縣農會 前述公開招標更正公告所示，系爭改善工程得單獨投標或共 同投標，而上訴人與被上訴人錦泰公司依照該更正公告，由 被上訴人錦泰公司出具標單，檢附前述相關文件，以共同投 標方式參與投標（本院卷二第135至186頁）。100年11月30 日開標時，3家投標廠商，僅被上訴人錦泰公司之共同投標 符合資格，被上訴人錦泰公司將原投標金額948萬5千元，第 1次減價為925萬元，第2次再減價為920萬元，終經被上訴人 苗栗縣農會同意以底價920萬元決標，此有開標／議價／決 標／流標／廢標紀錄可證（原審卷第151頁）。足見本件上 訴人與被上訴人錦泰公司因分別具有冷凍空調業、營造業公 會會員資料而共同投標，始符合投標資格，其共同投標而為 要約，經被上訴人苗栗縣農會同意其等以920萬元之底標決 標而為承諾，於被上訴人苗栗縣農會決標時，本件契約即成 立；嗣後雖僅由被上訴人錦泰公司為代表廠商，與被上訴人 苗栗縣農會簽訂系爭改善工程之契約書，惟上訴人既共同為 要約，並經被上訴人苗栗縣農會承諾，上訴人自應為本件改 善工程契約之當事人，不因其未在書面契約簽名而受影響。 (二)系爭空調工程之設計圖說、契約詳細價目表是否不符？如有 不符應以何者為準？是否需辦理變更設計？上訴人是否有共 同投標協議書第5條所定無法繼續共同履約之重大情事？ 1.關於系爭空調工程之冷氣機規格： (1)系爭改善工程係由被上訴人苗栗縣農會委託張力升建築師 事務所規劃設計， 依其於100年11月15日函送被上訴人苗 栗縣農會之設計圖說、空調設備規範表所示，系爭空調之 室外機為「氣冷變頻冷暖空調」、編號 PAC-K140C、數量 6 台、冷房功能 14 KW、12040 kcal/h，室內機為「氣冷 冷暖變頻空調」、編號 PLC - K140B、型式：嵌入式（如 圖）、數量 4台、冷房功能 5.5 - 14.0 KW、0000-00000 kcal/h（詳本院卷二第215、216、218頁）。 (2)被上訴人錦泰公司所填寫之標單，其中詳細價目表（標單 ）項次4.1 欄記載：1對1分離式冷氣（壁掛式）冷房功能 ：9000BTU,1∮-220V-60HZ，數量6組，單價50,000、複價 300,000（詳本院卷二第146頁，其中單價、複價金額均為 手寫）。 (3)被上訴人錦泰公司與被上訴人苗栗縣農會所訂立之系爭改 善工程契約書所附之詳細價目表（標單）項次4.1 欄記載 ：1 對1 分離式冷氣（壁掛式）冷房功能：14 Kw (12000 Kcal),1∮-220V-60HZ，單位6組，單價52,800、複價316, 800（詳本院卷二第106頁，該詳細價目表之單價、複價金 額均為打字）。 (4)上訴人100年12月7日之估價單記載總價 2,260,000元（含 稅），冷氣部分為：東元氣冷冰水主機60RT、尺寸：2200 *2200*2200、數量1台、單價666,261元，嵌入型分離式冷 氣機（定頻單冷）PLC-K 140、1φ-220V、PAC-K140、3φ - 220V、數量 6台、單價106,150元、複價636,900元（原 審卷第16、20頁）。 上訴人101年2月3日估價單記載總價 2, 190,270元（含稅金），冷氣部分為：東元氣冷冰水主 機60RT、尺寸：2200*2200*2200、數量1台、單價666,261 元，1對1分離式冷氣機、冷房能力：9000 kcal/Hr、1φ- 220V-60HZ、數量 6台、單價56,000元，複價336,000元（ 原審卷第21、24頁）。 (5)被上訴人錦泰公司與宗訊公司所訂立之系爭空調工程契約 書，關於冷氣機部分記載：氣冷冰水主機 60RT、 尺寸： 2200*2200*2200、數量1台、單價570,000元，1 對1 分離 式冷氣機（壁掛式）、冷房能力：9000 BTU、1∮-220V- 60HZ、數量6組、單價70,000元、複價420,000元（本院卷 一第101、103頁）。 (6)訴外人宗訊公司於系爭改善工程（含系爭空調工程）正式 驗收合格（101年3月5日） 後之101年4月12日再向日立公 司購買分離式冷氣室外機及多聯式嵌入型機各 6台（詳本 院卷二第14頁統一發票所載商品），並於101年4月18日經 日立公司送貨至被上訴人苗栗縣農會，交付訴外人宗訊公 司施作（詳本院卷二第16、17頁送貨簽收單所載客戶名稱 、送貨地址及同卷第13頁所附契約書所載按裝地點）。 2.系爭改善工程契約書第1條第1項約定：「契約包括下列文件 ：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充 。3.決標文件及其變更或補充。4.契約本文、附件及其變更 或補充。5.依契約所提出之履約文件或資料。」 同條第3項 約定，契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規 定外，契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款， 招標文件之內容優於投標文件之內容…決標紀錄之內容優於 開標或議價紀錄之內容（詳本院卷二第56、57頁）。足見系 爭空調工程之相關事項，以契約之內容為最優先適用。而系 爭改善工程契約書之內容，應包含該契約書所附之總表、詳 細價目表、單價分析等部分。依系爭改善工程契約書所附之 詳細價目表項次 4.1 欄所記載之空調設備既如前1.(3)所述 ，係 1對 1分離式冷氣（壁掛式）冷房功能：14 Kw (12000 Kcal), 1∮-220V-60HZ，單位 6組，與前述張力升建築師事 務所設計圖說及空調設備規範表不同。該設計圖說及空調設 備規範表本身並非系爭改善工程契約之內容或附件，依系爭 改善工程契約書第1條第3項之約定，自應依該契約之約定即 該契約書所附詳細價目表之規格為準。 3.系爭改善工程契約書第 2條固約定：廠商應給付之標的及工 作事項，詳契約圖說及工程施工規範（詳本院卷二第56頁至 58頁）；惟依張力升建築師事務所設計之系爭改善工程之設 計圖說及空調設備規範表所示，本件空調設備為「氣冷變頻 『冷暖空調』」、室內機為「嵌入式」、室外機為 6台、室 內機為 4台（被上訴人苗栗縣農會嗣稱該設計圖說之室內機 「4」台，應為「6」台之誤載，詳本院卷二第45頁）；而系 爭改善工程契約書所附詳細價目表之記載則為：1對1分離式 『冷氣』（壁掛式）、數量 6組，兩者之規格、冷房功能有 所差異。被上訴人錦泰公司為系爭契約書之訂約代表廠商， 其對於契約內容顯較上訴人清楚；且依上訴人與被上訴人錦 泰公司間之共同投標協議書第1 條之約定，應由被上訴人之 負責人負責與被上訴人苗栗縣農會聯繫；故關於空調設備之 規格，系爭契約書所附之詳細價目表既與設計單位之設計圖 說及及空調設備規範表不符；如依系爭契約書所附詳細價目 表施作，即不生變更設計問題；但如要改依原設計圖說及空 調設備規範施作，被上訴人錦泰公司即有向被上訴人苗栗縣 農會聲請辦理變更設計之必要。 4.上訴人於100年12月7日所提出之估價單，冷氣部分為：東元 氣冷冰水主機1台，嵌入型分離式冷氣機6台，係以嵌入型分 離式冷氣機為報價基礎，與設計圖說之嵌入型近似，而與系 爭改善工程契約詳細價目表所約定之室內機為壁掛式之空調 設備不同。上訴人101年 2月3日估價單則記載冷氣部分為： 東元氣冷冰水主機1台，1對1分離式冷氣機6台（未記載為嵌 入型或壁掛式）。上訴人前述估價單之報價如與系爭改善工 程契約書之約定不同，被上訴人錦泰公司為代表廠商，且其 負責人有與被上訴人苗栗縣農會聯繫之義務，其自應與被上 訴人苗栗縣農會聯繫，以確定系爭空調工程，究應依系爭改 善工程契約書之詳細價目表所載為準，或有辦理變更設計改 依原設計圖說施作之必要，並將聯繫結果告知上訴人，要求 上訴人依其結果從新報價。惟被上訴人錦泰公司並未為之， 嗣即依訴外人宗訊公司之報價，將系爭空調工程改交宗訊公 司施作。而訴外人宗訊公司係依系爭改善工程契約書之詳細 價目表中有關系爭空調工程部分逐項報價（冷氣部分為1對1 分離式，室內機為壁掛式），嗣後亦據此施作，並經被上訴 人苗栗縣農會驗收。且系爭工程監造單位蔡崇和建築師事務 所亦函覆原審法院略以：因工程進行中發現很多工項必須配 合使用單位調整位置或數量，曾於開工後與業主及營造公司 討論過變更設計事宜，但因考量工程期限緊迫，業主僅同意 在不新增工項及不超過總合約金額前提下，辦理結案驗收； 本工程並未正式啟動變更設計程序等語，此有該事務所101 年5月10日苗所字第0000000000號函附於原審卷195頁可憑； 足見系爭空調工程確係依系爭改善工程契約書詳細價目表施 作壁掛式冷氣，並未變更設計改依原設計圖說施作。上訴人 之估價單既為被上訴人苗栗縣農會所不採，不論其估價之高 低，均非表示上訴人不願依原契約約定施作壁掛式冷氣。且 上訴人於100年11月、12月間曾先後向多家公司查詢冷氣等 之空調設備之報價（詳原審卷第308至318頁），可見上訴人 主張其已準備履行系爭空調工程，並無「無法繼續共同履約 」情事，尚非無據。從而，被上訴人錦泰公司既未通知上訴 人改依契約詳細價目表之壁掛式冷氣重新報價或施作，竟以 上訴人有「破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約」為 由，向被上訴人苗栗縣農會聲請變更第二廠商，尚屬無據。 5.至於系爭改善工程（含系爭空調工程）經被上訴人苗栗縣農 會於101年3月5日正式驗收合格後，訴外人宗訊公司再於101 年4月12日向日立公司購買分離式冷氣室外機及多聯式嵌入 型機各6台，並於101年4月18日經日立公司送貨至被上訴人 苗栗縣農會，由訴外人宗訊公司施作安裝該嵌入型冷氣，如 前所述；惟此與系爭改善工程契約書詳細價目表所約定應施 作之壁掛式室內機無關，亦非系爭空調工程有變更設計，附 此說明。 (三)上訴人得否向被上訴人錦泰公司請求給付工程款？ 1.依前述公開招標公告及更正公告所示，系爭改善工程之預算 金額為 9,576,253元，其中系爭空調工程部分預估總金額為 2,110,303元； 故系爭空調工程金額占爭爭改善工程總預算 金額之 22.04％（2,110,303÷9,576,253 = 22.04％）。上 訴人與被上訴人錦泰公司所訂立之共同投標協議書亦約定被 上訴人錦泰公司占契約金額之77.96％、上訴人占22.04％。 嗣上訴人與被上訴人錦泰公司以 920萬元得標系爭改善工程 ，上訴人之空調工程之金額占總金額之2.04％即應為2,027, 680元，惟上訴人主張其按此比例應分得之工程款應為2,022 ,770元，本件自應依上訴人所主張金額計算其應分得之此部 分工程報酬。 2.被上訴人錦泰公司與上訴人間共同投標協議之法律關係，應 屬無名契約。上訴人之前述估價單之報價雖高於前述上訴人 應分得之工程款，且其履約之期限亦逾系爭改善工程契約之 約定期限即101年1月30日，惟上訴人前述估價單之估價標準 與系爭改善工程契約書所附之詳細價目表不符，而有是否變 更設計之問題，上訴人並無破產或其他無法繼續共同履約之 重大情事，被上訴人未通知上訴人依系爭改善工程詳細價目 表重新報價及履行契約，即於上訴人與被上訴人錦泰公司間 共同投標協議成立且有效期間，與訴外人宗訊公司另行簽訂 工程契約，由訴外人宗訊公司依系爭改善工程詳細價目表中 有關系爭空調工程部分逐報價，並將系爭空調工程改交由訴 外人宗訊公司施作，復於101年2月22日被上訴人苗栗縣農會 開始驗收系爭改善工程之同日，由監造單位蔡崇和建築師事 務所發函建議被上訴人苗栗縣農會同意備查被上訴人錦泰公 司變更第二廠商為淨寶電器行之聲請。致系爭空調工程由訴 外人完成，並經業主即被上訴人苗栗縣農會依系爭改善工程 契約之內容驗收完畢，給付系爭改善工程之款項（包含系爭 空調工程之款項）予代表廠商即被上訴人錦泰公司，致上訴 人未能施作系爭空調工程，而給付不能。從而，上訴人主張 因可歸責於被上訴人錦泰公司之事由，致上訴人給付不能， 而依民法第225條第1項、第267條第1項規定，請求給付扣除 因免給付義務所得之利益或應得之利益後之對待給付及其法 定遲延利息，自有理由。 3.上訴人主張其得請求系爭空調工程款為2,022,770元，扣除 未施作系爭系爭工程所減省費用1,415,939元，應獲得之利 潤為606,831元，惟被上訴人錦泰公司否認上訴人未施作系 爭系爭工程所減省費用為1,415, 939元，而上訴人未能提出 其未施作減省費用之確切證據。按當事人已證明受有損害而 不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情 況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明 文。經查：依據主管苗栗縣國稅之財政部中區國稅局所公布 「100年度營利事業各業所得額、同業利潤及擴大書審純益 率標準」所示，業別「冷凍、通風、空調系統裝修工程」（ 標準代號：4332-11）同業利潤標準之淨利率為7％（詳本院 卷三第97、98頁），故上訴人主張其就系爭空調工程應分得 之款項為2,022,770元，按前述淨利率7％計算其所能獲得之 淨利潤即為（計算式：2,022,770 X 7％=141,594 ，元以下 四捨五入）。從而，上訴人訴請被上訴人錦泰公司給付其因 系爭空調工程原應取得之前述純利潤141,594元及自起訴狀 繕本送達翌日即101年4月14日起至清償日止，按年息5％計 算之利息，為有理由，逾此範圍之請求即屬無據。 (四)上訴人得否向被上訴人苗栗縣農會請求給付？ 上訴人雖為系爭改善工程契約之當事人，業如前(一)說明， 惟上訴人與被上訴人錦泰公司間之共同投標協議，係屬其雙 方之內部關係，非該共同投標協議書當事人之被上訴人苗栗 縣農會自無從干涉其雙方之內部關係。且依前述共同投標協 議書第 1條之約定，上訴人與被上訴人錦泰公司協議由被上 訴人錦泰公司為代表廠商，負責與被上訴人苗栗縣農會聯繫 訂約等事。而系爭改善工程契約書係由代表廠商即被上訴人 錦泰公司出面與被上訴人苗栗縣農會訂立契約，並由被上訴 人錦泰公司負全部履約責任。被上訴人錦泰公司聲請變更第 二廠商為訴外人淨寶電器行時，被上訴人苗栗縣農會亦僅得 為形式審查；其於接獲被上訴人錦泰公司之聲請變更函後， 函請監造單位蔡崇和建築師事務所表示意見，經被上訴人錦 泰公司補足淨寶電器行之必要文件後，被上訴人苗栗縣農會 依據該事務所之審核意見，同意備查，並無不合。系爭改善 工程契約由代表廠商即被上訴人錦泰公司與被上訴人苗栗縣 農會簽訂，固與政府採購法第25條第2項之規定不盡相符， 惟上訴人並非因其未具名簽約而未取得系爭空調之工程款或 其純利潤，兩者間並無因果關係。且系爭工程業經完成，並 經正式驗收合格，被上訴人苗栗縣農會亦已將全部工程款支 付予訂約之代表廠商即被上訴人錦泰公司，被上訴人苗栗縣 農會依法自無再為給付之義務。上訴人主張被上訴人苗栗縣 農會任由被上訴人錦泰公司將系爭改善工程之空調部分交予 第三人施作，而認可歸責於被上訴人苗栗縣農會，致其給付 不能，尚屬無據，上訴人請求被上訴人苗栗縣農會給付如訴 之聲明所示之款項及其遲延利息，自無理由。 (五)綜上所述，上訴人主張因可歸責於被上訴人錦泰公司事由， 致上訴人給付不能，而依民法第267條第1項規定，請求被上 訴人錦泰公司給付上訴人所能獲得之淨利潤141,594元及其 法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。原審判決駁回上 訴人此部分之請求，尚有未洽；此部分上訴為有理由，原判 決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示；上訴 人其餘上訴部分，原審判決駁回其請求，核無不合，其上訴 為無理由，應予駁回。 (六)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均不影響判決之 結果，爰不逐一論述，又本件為不得上訴第三審之事件，於 本院判決後即告確定，上訴人勝訴部分，亦無諭知供擔保宣 告假執行之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟 法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 29 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗 法 官 黃峻隆 法 官 宋富美 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 高麗玲 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日