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臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度建上更㈠字第42號 上　訴　人　鄉林營造工程股份有限公司 法定代理人　鄭淑珍 上　訴　人　明駿營造有限公司 法定代理人　林明珠 上二人共同 訴訟代理人　林羣期律師 被 上訴 人　鎮銓鐵材有限公司 法定代理人　石明杰 訴訟代理人　顧立雄律師 　　　　　　陳一銘律師 　　　　　　徐鼎賢律師 　　　　　　涂朝興律師 　　　　　　李淵源律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年3 月23日臺灣彰化地方法院98年度建字第22號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於103年4月8日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人 ，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；有限公司之清算， 以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規定或經股東決 議，另選清算人者，不在此限；清算人之職務如下：1.了結 現務。2.收取債權、清償債務。3.分派盈餘或虧損。4.分派 賸餘財產；清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴 訟外一切行為之權；清算人有數人時，得推定一人或數人代 表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權；關於 清算事務之執行，取決於過半數之同意，公司法第8條第2項 、第24條、第25條、第79條、第84條、第85條第1項、第113 條分別定有明文。查上訴人明駿營造有限公司（下稱明駿公 司）已向經濟部中部辦公室辦理解散登記，有經濟部函及所 附明駿公司登記資料在卷可稽（原審卷一第96至98頁），依 公司法第24條規定，明駿公司即應行清算，雖其訴訟代理人 陳明未進行清算，惟依上開說明，明駿公司之法人格仍屬存 續。 二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限 。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將 原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審 為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。 所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主 要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為 同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進 行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求 之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避 免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90 年度台上字第16號判決意旨參照）。查上訴人於原審以被上 訴人遲延給付主張解除契約，並請求損害賠償、給付違約金 共新台幣（下同）1621萬8844元及利息，經原審法院以上訴 人解除系爭契約無理由敗訴在案，嗣上訴人就上開敗訴部分 提起上訴後，於本院主張，先位聲明部分追加請求被上訴人 給付加工費損害賠償100萬3880元及自民國（下同）99年6月 5日（補充上訴理由暨訴之聲明更正狀繕本送達翌日，送達 證書見本院前審卷一第37頁）起算之法定遲延利息（按上訴 人原本之上訴聲明係將上開原審起訴之1621萬8844元本息及 於本院追加之100萬3880元本息，合計1722萬2724元本息合 併聲明請求〈見本院前審卷一第25頁、本院卷二第1頁〉， 嗣於本院103年4月8日言詞辯論期日，予以區分，將原審起 訴主張之1621萬8844元本息及於本院追加之100萬3880元本 息，分別聲明請求〈見本院卷二第56頁及同頁反面〉，此部 分核係屬聲明之更正，於法並無不合。），並追加備位聲明 ，主張若本院仍認買賣契約未合法解除，則基於契約請求權 ，備位請求被上訴人給付上訴人37萬2847公斤平板料之鋼筋 ，核上訴人所追加之部分（即先位聲明有關加工費100萬388 0元本息部分及備位聲明部分）與原訴均係源自於兩造間買 賣契約之糾紛而來，揆諸首開規定，其基礎事實顯屬同一， 依法尚無不合，爰予准許之。 三、末按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事 訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款所明定。查上訴 人於本院前審就追加請求加工費100萬3880元部分，其請求 之遲延利息起算日，原係請求自98年6月3日即支付命令送達 翌日起算，後於本院言詞辯論期日則減縮自「99年6月1日補 充上訴理由暨訴之聲明更正狀」繕本送達翌日即99年6月5日 起算（見本院卷二第56頁反面），核屬減縮應受判決事項之 聲明，揆諸前揭規定，於法尚無不合，應予准許。 乙、實體部分： 壹、上訴人起訴主張：上訴人鄉林營造工程股份有限公司（下稱 鄉林公司）與訴外人明威開發工程有限公司（下稱明威公司 ），共同承攬經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局） 「石笱排水改善工程」二工區及四工區之工程（下稱系爭工 程），因施作工程之需要，由鄉林公司與上訴人明駿營造有 限公司（下稱明駿公司，並與鄉林公司合稱為上訴人）共同 向被上訴人購買鋼筋，雙方於民國（下同）97年3月3日簽訂 預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），數量100萬公斤（ 即1000公噸），每公斤29元，總價款2900萬元，上訴人並交 付由明駿公司簽發分別為97年3月3日1160萬元、97年4月3日 870萬元、97年5月3日870萬元，合計2900萬元之支票共3紙 予被上訴人，兩造又口頭約定如上訴人施作之工程無法進行 ，被上訴人願退還未出貨之款項，被上訴人並簽發交付同額 本票為履約之保證。嗣後被上訴人業已提示兌領2900萬元， 上訴人並於97年4至7月間指示被上訴人出貨12萬5213公斤鋼 筋，惟至97年8月18日上訴人因第四河川局未能排除施工障 礙，並交付可施作用地，遂解除與第四河川局之承攬合約， 並通知被上訴人，剩餘未出貨之87萬4787公斤鋼筋已不需要 出貨，要求被上訴人退還未出貨鋼筋價金2536萬8823元，惟 遭被上訴人拒絕，因當時鋼筋價格已上漲至每公斤32元，上 訴人認被上訴人縱拒絕退還價金，但如交付剩餘鋼筋，上訴 人仍可出售他人，遂要被上訴人交付未加工之平板鋼筋，被 上訴人因鋼筋價格上漲，竟拒絕交付。迨至98年3月間，此 時鋼筋價格跌至每公斤13元，被上訴人見此鋼筋價格疲軟， 商場上已無搶購盛況，方才願出貨。上訴人遂於98年3月16 日（日期誤載為97年3月16日）傳真予被上訴人，將剩餘鋼 筋87萬4787公斤以未加工平板鋼筋出貨予上訴人，依合約被 上訴人應於7日後，即98年3月23日出貨予上訴人，屆期被上 訴人未交付，上訴人於同月26日至被上訴人處載貨，因被上 訴人無法交付，即指示上訴人至其上游廠商載貨，98年3月 26日及27日俟裝運未加工鋼筋50萬1940公斤後，其上游廠商 即拒絕上訴人再裝運，仍有37萬2847公斤（0000000-000000 -000000=372847）鋼筋未交付。上訴人因被上訴人遲延給付 無奈只得於98年3月31日以名間郵局第14號存證信函依法解 除系爭契約，當屬合法有據。惟為求慎重，上訴人再以98年 8月18日書狀繕本之送達，為解除系爭買賣契約之意思表示 。則 ㈠系爭買賣契約既已解除，被上訴人尚未交付之鋼筋37萬2847 公斤，以系爭契約單價每公斤29元計算，被上訴人應返還上 訴人1081萬2563元（000000×29＝00000000元）。又系爭買 賣契約第9條後段有違約金之約定：「違約金為總價之50％ 」，本件被上訴人因違約遭上訴人合法解除系爭買賣契約， 且被上訴人又有於單價每公斤29元外，擅自加計加工費，已 違反契約第9條之約定，被上訴人既有前開拒絕交付契約剩 餘之鋼筋37萬2847公斤之違約情形，及擅自加價之情事，依 契約規定上訴人得請求總價50％即540萬6281元（000000×2 9元×50％＝0000000元）。以上合計1621萬8844元，上訴人 得請求被上訴人給付之。 （上訴人原起訴請求被上訴人應給付未交付之鋼筋價款1081 萬2563元、逾期出貨之損害賠償833萬2204元、依契約總價 請求違約金1372萬4056元，以上合計3286萬8823元之本息。 嗣經原審判決駁回起訴後，上訴人提起上訴時，僅就未交付 之鋼筋價款1081萬2563元、部分之違約金540萬6281元，合 計1621萬8844元本息部分聲明不服，提起上訴，其餘部分未 聲明不服，故就逾期出貨之損害賠償833萬2204元及逾540萬 6281元違約金之請求等部分，已駁回確定，不在本院審理範 圍。） ㈡再被上訴人雖曾交付50萬1940公斤之未加工鋼筋，然兩造曾 約定被上訴人交付之鋼筋若未加工，則被上訴人同意以每公 斤2元之加工費退還上訴人。而被上訴人98年3月26日及27日 裝運交付之50萬1940公斤鋼筋未經加工，故被上訴人應返還 每公斤2元之加工費損害賠償，共100萬3880元（000000x2= 0000000）之本息予上訴人。 （此係上訴人提起上訴後，於本院前審審理中具狀追加請求 ，見本院前審卷一第25、32頁。） ㈢若認上訴人解除買賣契約無理由，系爭買賣契約仍屬有效， 則上訴人即基於系爭買賣契約之請求權，請求被上訴人給付 尚未交付之平板料鋼筋為37萬2847公斤。 （此係上訴人提起上訴後，於本院前審審理中具狀追加為備 位之請求，見本院前審卷一第26、32頁。） 二、被上訴人以上訴人尚未給付營業稅145萬元而主張就尚未交 付之鋼筋為同時履行抗辯並無理由。蓋系爭買賣契約所載序 號6即載明「以下空白」並劃上╳，顯見就序號6以下各事項 均係空白包含稅額5%外加之字眼，因此就稅額5%外加部分非 屬系爭買賣契約書約定之事項，上訴人自無負擔稅金之義務 。 三、被上訴人主張以上訴人向其借貸150萬元設定權利質權予被 上訴人而拒絕給付未交付之鋼筋並無理由，蓋上訴人已經清 償該300萬元債務，則依民法第307條規定被上訴人之質權即 已消滅，縱明駿公司另再向被上訴人另借款150萬元，惟此 部分已屬另外之債權，而此部分新借之債權既無質權設定約 定，則被上訴人即不得就該150萬元之借款主張質權存在。 原審被證11中97年11月12日之支票上雖有「林明珠」之簽名 ，但其中「以NO.0000000000契約已付質保」等字樣，林明 珠於簽名當時並無此部分之文字，此部分文字係屬石明傑事 後補寫上去，因此明駿公司當時並無以系爭買賣契約作質保 之意思，且明駿公司與林明珠顯屬不同主體，因此縱有林明 珠之簽名，亦無法逕認明駿公司有同意設質之意思。另被上 訴人亦有同意給黃柏錩150萬元之佣金。 四、依系爭買賣契約之明細表所示，兩造約定每公斤單價29元係 包括運費、加工費及營業稅在內，本件被上訴人所辯稱上訴 人積欠加工費及運費共計3萬3266元而拒絕給付未交付之鋼 筋並無理由。 五、上訴人否認曾向被上訴人下料單訂購10萬5000公斤之鋼筋。 六、備位聲明部分： 本件縱認上訴人解除買賣契約無理由，系爭買賣契約仍屬有 效，若此，上訴人即基於系爭買賣契約之請求權，請求被上 訴人給付尚未交付之平板料鋼筋為37萬2847公斤。 貳、被上訴人則抗辯稱： 一、依系爭買賣契約約定兩造之預購內容為「3#-5#>=SD280非常 溫矯直鋼筋、6#-8#>=SD420水淬」（即型號為SD280之非常 溫矯直鋼筋，直徑3分至5分不等，以及型號為SD420之水淬 鋼筋，直徑為6分至8分不等），總數量為「100萬公斤絕對 數量」。因兩造僅約定合約總數量為100萬公斤，並未詳細 約定各不同規格之鋼筋數量，故於系爭買賣契約第4條第4點 「備貨期間」始約定，上訴人就定尺鋼筋或加工料鋼筋應分 別於於7天或10天前以料單通知被上訴人，以給予被上訴人 一定之備料及加工時間，足見被上訴人應出貨之規格及數量 必需待上訴人下料單後始得確定。而上訴人於97年3月至5月 間計向被上訴人下料單訂購約23萬0213公斤加工料，並經被 上訴人依約完成所有加工料。至所謂「加工料」係指根據系 爭工程所需，由被上訴人依上訴人指示進行特殊加工後之鋼 筋，因該等鋼筋經加工後尺寸特定，故只能使用於系爭之特 定工程，對第三人而言，因並無該等特定尺寸之需求，故如 欲轉售第三人，只能以廢鐵價格出售。然被上訴人於97年4 月至8月間依約出貨12萬5213公斤加工料後，上訴人卻拒絕 受領已下料單之其餘約10萬5000公斤加工料（000000－0000 00＝105000），上訴人就該部分，迄今仍拒絕受領。系爭工 程之承攬契約於98年2月26日經第四河川局終止後，上訴人 於98年3月16日再下料單，但被上訴人仍依約出貨50萬1940 公斤平板料，並非上訴人所稱上訴人下料單在先，被上訴人 卻遲至98年3月間因鋼筋價格下跌始願交貨。被上訴人否認 兩造曾於訂立系爭買賣契約時，曾口頭約定，上訴人系爭二 、四工區石笱排水改善工程若無法進行，被上訴人願退還未 出貨之款項。 二、依系爭買賣契約之明細表所示，兩造約定每公斤單價29元（ 尚未包括運費、加工費及營業稅在內），即營業稅5%外加， 故系爭買賣契約總價金含稅為3045萬元（計算式：0000000 ×29×1.05＝00000000）。上訴人亦自承僅支付2900萬元， 尚餘145萬元未支付。另上訴人亦不否認確有積欠被上訴人 150萬元借款，兩造並約定「以N0.0000000000契約已付質保 」之事實，因上訴人就系爭買賣契約之權利有請求被上訴人 交付鋼筋之債權，故「以N0.0000000000契約已付質保」係 指以上訴人請求被上訴人交付鋼筋之債權作為被上訴人對上 訴人明駿公司借款債權之擔保，意即以上訴人請求被上訴人 交付鋼筋之債權設定權利質權予被上訴人。被上訴人基於質 權人之地位，拒絕給付剩餘鋼筋，於法有據，非屬違約，並 無給付遲延情事。 三、明駿公司向被上訴人借貸300萬元，並以系爭契約之債權設 定權利質權予被上訴人，但明駿公司仍積欠被上訴人150萬 元，被上訴人得拒絕給付未交付之鋼筋，又本件上訴人係以 系爭買賣契約所餘尚未交付之鋼筋之全部債權設定質權，非 僅限定於相當於明駿公司借款300萬元或尚未清償之150萬元 之鋼筋。因明駿公司迄今仍積欠被上訴人150萬元，被上訴 人拒絕出貨自不構成給付遲延，故上訴人不得解除契約，請 求被上訴人返還價金。又縱認明駿公司以上開原審被證11號 票據之設質效力並不及於鄉林公司，且明駿公司亦非擁有系 爭契約書之全部權利，然鄉林公司於98年3月30日既將被上 訴人所交付之平板鋼筋50萬1940公斤，以鄉林公司名義售予 他人，而此部分鋼筋已逾上訴人二人依系爭契約所購鋼筋之 二分之一，換言之，鄉林公司已取得過半之權利，系爭契約 之權利既為可分之債，被上訴人剩餘尚未交付之鋼筋權利即 應屬明駿公司所有，則明駿公司自得依此剩餘部分之鋼筋權 利設質，而被上訴人據此行使民法第907條之權利拒絕出貨 ，即不構成給付遲延，是上訴人不得解除契約及請求被上訴 人返還價金。 四、本件被上訴人並無給付遲延之違約情事，上訴人解除系爭買 賣契約並不合法；又系爭賣賣契約所約定每公斤29元，並不 包含加工費、營業稅及運費在內，即加工費部分另外加計， 故被上訴人自無退還上訴人加工費每公斤2元之損害賠償之 問題。且本件被上訴人無擅自自行加計加工費而調整契約之 單價，上訴人依系爭契約書第9條後段請求違約金之賠償， 自無理由。 五、系爭買賣契約之「備註」欄明載「加工料」、「台料特型另 計」，依其文意顯係指加工料及台料特型均另行計價，尤其 觀諸系爭契約同一行之「單價/元」欄內明揭「29」，右側 之「金額」欄亦記明「29,000,000」，最右側才是「備註」 欄之記載，益見兩造本即有意將上訴人購買尚未加工鋼筋之 總價2900萬元，與上訴人另行要求加工鋼筋之加工費，分別 計算，故兩造約定鋼筋每公斤29元實不包含每公斤2元之加 工費。雖本件起訴前兩造洽談和解時，被上訴人之法定代理 人石明杰曾在手寫稿件上記載「退加工價差為1.7元」（按 實際上為被上訴人之員工蘇秀鑾所寫），故主張系爭買賣契 約所載每公斤29元包括加工費在內云云，然上訴人提出之手 稿實乃兩造洽談和解時所提之條件而已，當時因上訴人堅持 要退加工費才會如此記載，嗣兩造協調未成，自應當回歸系 爭契約所定內容才是，且洽談和解為求圓滿本即會有各種條 件讓步，倘無法達成和解，自不應以協調過程中雙方所提之 條件或讓步拘束對造。故本件加工費既另外加計，則上訴人 請求退還加工費每公斤2元，合計100萬3880元之損害賠償， 自無理由。 ㈡再被上訴人雖曾交付50萬1940公斤之未加工鋼筋，然兩造曾 約定被上訴人交付之鋼筋若未加工，則被上訴人同意以每公 斤2元之加工費退還上訴人。而被上訴人98年3月26日及27日 裝運交付之50萬1940公斤鋼筋未經加工，故被上訴人應返還 每公斤2元之加工費損害賠償，共100萬3880元（000000x2= 0000000）。 六、上訴人有積欠被上訴人營業稅150萬元、運費及加工費計3萬 3266元未給，故被上訴人對於上訴人請求交付鋼筋，得主張 同時履行抗辯。又對於上訴人所積欠營業稅、運費、加工費 部分，被上訴人對於上訴人之請求，亦得主張抵銷。另就明 駿公司所積欠被上訴人之150萬元借款，被上訴人亦可主張 抵銷。 七、被上訴人未曾同意給付買賣契約仲介人黃柏錩佣金5％或150 萬元。蓋本件被上訴人於97年3月3日簽訂系爭買賣契約後， 被上訴人即於同年月5日給付黃柏錩12萬元之仲介費。 八、若買賣契約仍屬有效，因明駿公司向被上訴人借款300萬元 ，上訴人並以系爭買賣契約之債權設定質權，但明駿公司迄 今仍積欠被上訴人150萬元，故被上訴人自得依民法907條之 規定拒絕出貨；且上訴人仍有營業稅、加工費及運費等未向 被上訴人加以清償，被上訴人應得行使同時履行抗辯權，亦 得拒絕出貨。故上訴人上開備位聲明之請求，亦無理由。 叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依據系 爭買賣契約解除後之法律關係，提起本件損害賠償訴訟，請 求被上訴人給付未交付鋼筋之價款1081萬2563元及違約金54 0萬6281元，合計1621萬8844元及法定遲延利息，均無理由 ，而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人聲明不服， 提起本件上訴，後於本院為訴之追加（即加工費及備位聲明 部分），並聲明：一、先位聲明部分：㈠原判決廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1621萬8844元及自支付 命令狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈢被上訴人應給 付上訴人100萬3880元及自「補充上訴理由暨訴之聲明更正 狀」繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈣上訴人願供擔保 ，請准宣告假執行。二、備位聲明部分：㈠被上訴人應給付 上訴人37萬2847公斤平板料之鋼筋。㈡上訴人願供擔保，請 准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴及追加之訴均 駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為 假執行。 肆、兩造不爭執之事項： 一、上訴人因施作系爭工程需要，由上訴人向被上訴人購買鋼筋 ，雙方於97年3月3日簽訂系爭買賣契約書，約定數量100萬 公斤絕對數量，每公斤單價29元，總價款2900萬元，上訴人 並交付由明駿公司簽發分別為97年3月3日1160萬元、97年4 月3日870萬元、97年5月3日870萬元，金額計2900萬元支票3 紙予被上訴人，業經被上訴人提示兌領，被上訴人並簽發同 額本票交付上訴人。嗣上訴人於97年4月至7月間受領被上訴 人交付之12萬5213公斤鋼筋，並於98年3月16日以傳真方式 通知被上訴人交付上訴人所訂未受領之鋼筋，上訴人分別於 同年月26日及27日裝載受領50萬1940公斤未加工平板鋼筋， 兩造迄今尚未完成履約之鋼筋數量為37萬2847公斤（000000 0－000000－000000＝372847）。嗣上訴人以被上訴人遲延 給付為由，於98年3月31日以名間郵局第14號存證信函為解 除系爭買賣契約未交付部分之意思表示，並再於98年8月18 日以書狀繕本送達為解除契約之意思表示。 二、兩造對於加工費及運費之發票，形式上之真正不爭執。 三、行政院主計處公布之營造工程物價鋼筋指數影本，兩造對此 無意見。 伍、兩造爭執之事項： 一、被上訴人主張以明駿公司向其借貸150萬元設定權利質權予 被上訴人而拒絕給付未交付之鋼筋有無理由？此涉及該質權 設定已否生效？若已生效，質權標的之範圍為何？ 二、加工費部分是否另外加計？被上訴人是否應退還上訴人加工 費每公斤2元之損害賠償？ 三、本件被上訴人有無擅自自行加計加工費而調整契約之單價， 上訴人依系爭買賣契約第9條後段請求違約金之賠償有無理 由？ 四、有關抵銷抗辯部分： ㈠上訴人是否積欠營業稅、運費未付？此涉及系爭買賣契約所 約定每公斤29元，是否包括運費、營業稅及加工費在內。 ㈡明駿公司是否欠被上訴人150萬元而可抵銷？ 五、上訴人是否已合法解除系爭買賣契約？被上訴人應否返還上 訴人1081萬2563元？ 六、兩造是否曾於訂立系爭買賣契約時曾口頭約定，上訴人系爭 工程若無法進行，被上訴人願退還未出貨之款項？ 七、被上訴人是否曾同意給付系爭買賣契約仲介人黃柏錩佣金5 ％或150萬元？證人之陳述是否實在？ 八、上訴人是否曾於97年3月至7月間向被上訴人訂購10萬5000公 斤之加工（裁剪）鋼筋，且至今仍拒絕受領？上訴人是否有 受領義務？ 九、若買賣契約仍屬有效，上訴人可否基於買賣契約請求權，請 求被上訴人給付尚未交付之平板料鋼筋37萬2847公斤，是否 有理由？ 陸、本院判斷： 一、本件首應說明者，係系爭賣賣契約所約定每公斤29元，是否 包含加工費、營業稅及運費在內？ ㈠就系爭買賣契約，上訴人主張加工費、運費及營業稅均包含 於每公斤29元之價格內等語。被上訴人則抗辯稱：系爭買賣 契約每公斤29元之價格，並未包括加工費、運費及營業稅在 內等語。經查： 1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例意旨參照）。查 ⑴系爭買賣契約上已於「品名規格、數量及單價金額」後方 之備註欄明載「加工料」「台料特型另計」等語；復於稅 額欄載「5%稅金外加」、第4條「運費貼補」處載「出車 以板車計」、第6條「付款辦法：1、其他雜項 如鋼種加 價等另計。2、每月貨達月結，於每月5日前送單，開現金 票。」字樣（原審卷一第29頁），均未經刪除，苟如上訴 人所言付了2900萬元後即全部包括在內，而無其他費用， 則何以未刪除契約上上開相關記載。故依上揭契約內容所 載，已明示尚有「5%稅金」須外加，且另須以「板車」計 算運費補貼事宜，則就「營業稅」、「運費」部分，顯不 包括於每公斤29元內。至於被上訴人何以未在收取2900萬 元之初即一併收取5%稅款，則係因本件系爭買賣契約之鋼 筋價款，上訴人係先付，其後始依上訴人之請求分批受領 ，並採每月月結之方式計算（見系爭買賣契約第6條第2項 ），亦即，就鋼筋之交付數量係以月結方式，則被上訴人 所出售與上訴人之鋼筋，自係於每月結算時，始得明確確 定銀貨兩訖之數量為何，斯時，被上訴人始能就每月已交 付之數量計算其出售額並依5%計算上訴人方面所應付之營 業稅額為若干？而得向上訴人請求該應付之稅款，故本件 被上訴人未在收取2900萬元之初即一併收取5%稅款，核無 不妥之處。 ⑵此須特別說明者，係該每公斤29元之約定，是否包括「加 工費」在內，系爭買賣契約備註欄內所稱「加工料」「台 料特型另計」，應如何解讀？就此爭議，本院認為該單價 每公斤29元之約定，應係包括「加工費」在內之價格，其 理由如下：①本件係因鄉林公司與訴外人明威公司，共同 承攬系爭工程（即第四河川局「石苟排水改善工程」二工 區及四工區之工程）之故，上訴人始向被上訴人訂購鋼筋 而簽定系爭買賣契約乙節，已為兩造所不爭執，且系爭買 賣契約中亦有明白載明「彰化石茍排水二工區&四工區」 等語，足證系爭買契約係為「特定工程」而訂立，而非一 般鋼筋買賣契約。而特定工程之材料通常會有因應該工程 所需之特別規格而需加工裁剪，故系爭買賣契約所約定之 材料單價29元，當係為配合系爭工程所為之約定，故該單 價29元自係指「加工料」之單價，此觀諸系爭買賣契約「 備註欄」有關「加工料」之文字係與「單價29元、金額 29,000,000元」列載於同一行，亦可知之。至於上開「備 註欄」另一行所載「台料特型另計」等語，應係指買方（ 即上訴人）若另有其他特別需求時，則另計其費用，此觀 諸系爭買賣契約已記載「熱軋Ｗ料依工廠方式加價」等語 ，足證該「台料特型另計」係指上訴人若需要「熱軋Ｗ料 」則需另外加價。亦即系爭買賣契約備註欄就「加工料」 與「台料特型另計」係書寫在不同行，該備註欄非載為「 加工料、台料特型另計」或「加工料及台料特型另計」， 故對於備註欄所載「加工料」與「台料特型另計」，自應 為不同之解讀，非可解讀為「加工料」亦如同「台料特型 」另計其價格，故備註欄所載之「加工料」應係指系爭買 賣契約所約定之材料，而非指上訴人須另付加工費。②再 者，被上訴人所開立系爭工程之鋼筋請款單（見本院前審 卷一第146、147頁）中則均未記載「加工費」，且被上訴 人所寄發與上訴人之存證信函中亦未提及「加工費」（見 原審卷一第32、33頁），堪認系爭買賣契約所約定單價29 元，已包括加工費在內，被上訴人於請款單及存證信函中 ，始均未提及「加工費」。③本件系爭買賣契約既係為特 定工程而訂定，則為系爭工程之需求而訂購之鋼筋，本須 特別加工裁剪，倘被上訴人須再要求加工費，自應於系爭 買賣契約內特別約定其加工費用如何計算，以免滋生爭議 ，今兩造既未於系爭買賣契約內約定每公斤之加工費用如 何計算，於契約解釋上，自應認該單價29元之約定，即已 包括為配合系爭工程之加工費在內。 ⑶上訴人又謂兩造於本件起訴前洽談和解時，被上訴人法定 代理人石明杰手寫之稿件上明確記載「退加工價差為1.7 元」，表示原來之每公斤29元確係包括加工費在內云云， 並提出手稿一份為證（本院前審卷一第61頁）。然查被上 訴人則稱此乃雙方洽談和解時所提之條件，當時因上訴人 堅持要退加工費才會寫到此部分，但後來協調既未成功， 即不能以此來推翻契約所定內容等語（本院前審卷一第54 頁反面）。查上開上訴人所提出之手稿確未經兩造簽署， 且兩造嗣未成立和解一情，亦為兩造所不爭執，則洽談和 解時為求圓滿常會有各種條件及讓步之出現，是以倘無法 達成和解時，當無法以過程中雙方所提之條件或讓步拘束 對造，仍應回歸契約內容而為解釋，是上訴人以上開手稿 之主張，尚非可採。 ⑷上訴人另以被上訴人就系爭1000公噸鋼筋之進價來推算每 公斤29元係包括加工費2元在內，因被上訴人仍有利潤云 云。然查出賣人願以多少單價出售，有時自身之考量，其 如何計算利潤，或係虧本求售，亦經買賣雙方合意即可， 況本件系爭鋼筋之買賣，係為配合系爭工程而為之買賣， 兩造約定非定期交貨，而係工程期間陸續交貨，再者，本 件嗣因無法續作系爭工程而致系爭鋼筋之交付拖延甚久， 時間長達一、二年時間，則任何人均無法預估鋼價變動情 形，從而，以系爭買賣契約成立前或成立後之鋼價變動來 推算系爭每公斤29元之賣價是否包括加工費2元在內，其 不合理甚明。 2.綜上所述，本件系爭買賣契約所約定每公斤29元之價格，應 包括加工費在內，然未包括運費及營業稅在內，且兩造亦未 約定單價29元中之2元係屬加工費。另應說明者，就系爭買 賣契約有關運費之約定，係屬履行契約之費用而非標的本身 之價值，兩造已有特約運費補貼之計算方式，故就運費之性 質固可認為非屬買賣之價金。然就稅金即5%營業稅部分，兩 造既已約定外加，則本件系爭買賣契約之價金當係指每公斤 單價29元加計5%之稅金，始為兩造契約約定之買賣價金，亦 即，該5%之稅金仍屬系爭買賣契約價金之範疇，非可單獨割 裂，只不過其給付方式，依兩造約定係自97年3月起，每月 依出貨量月結計算而已，故對於每月月結後之5%營業稅，核 係屬買賣價金之一部，上訴人於每月月結後，即負有支付該 5%稅金給被上訴人之義務，自不待言。 二、本件上訴人請求被上訴人返還迄今未交付鋼筋之貨款共1081 萬2563元，是否有理由？ 上訴人請求被上訴人返還鋼筋價金1081萬2563元之理由有二 ：一為主張依兩造訂立系爭契約當時即已約定，如系爭工程 無法順利進行，被上訴人即應依原價返還未交付鋼筋之價值 ；二為主張被上訴人遲延交付鋼筋，上訴人已合法解除系爭 買賣契約，故被上訴人應返還未交付鋼筋之貨款等語。茲分 別說明如下： ㈠就兩造有無約定原價返還未交付之鋼筋價值部分： 上訴人主張依兩造訂立系爭契約當時即已約定，如系爭工程 無法順利進行，被上訴人即應依原價返還未交付鋼筋之價值 乙節，是否屬實？查上訴人主張該事實已為被上訴人所否認 ，依民事訴訟法第277條規定，即應由上訴人負舉證之責任 。本件上訴人則以證人黃柏錩之證言及被上訴人開立同額本 票予上訴人為其依據。經查， 1.證人即系爭契約之介紹人黃柏錩固到庭結證稱：當時林明珠 與石明杰到被上訴人公司訂約，當時有約定工程如果無法進 行，被上訴人退還未出貨款項，但是口頭約定並沒有書面， 因為書面是被上訴人提供的制式合約，所以沒有另外加註， 當時被上訴人有同意，當時訂約只有我、林明珠、石明杰3 人，約定未出貨退款，業界也有這樣子約定，因為這個合約 一次付款所以這樣約定等語（原審卷一第122頁）。然查： ⑴證人黃柏錩上開所述為被上訴人所否認，證人石明杰於10 1年10月31日本院準備程序期日作證時亦不承認有上開約 定存在，雖石明杰曾證稱：伊在本票上寫「質保彰化石笱 排水二工區及四工區、履約完成自動作廢」，是因為伊向 上訴人收了2900萬元，伊一定要將鋼筋全部交完，如果伊 沒有交付鋼筋，就可以把錢還給上訴人，所以伊才開本票 並那樣記載等語（見本院卷一第81頁），然因本件系爭買 賣契約，上訴人已事先給付2900萬元之價款完畢，為免被 上訴人收錢後卻無故拒絕或因故不能交付鋼筋，證人石明 杰乃簽發本票交與上訴人供擔保該2900萬元之價款所用， 其目的係在擔保被上訴人會依約交付鋼筋而已，對於系爭 工程是否會遭第四河川局終止，當非石明杰簽發該本票時 所思考之問題，故石明杰上開證詞，非可解讀為係被上訴 人曾同意若系爭工程無法進行，被上訴人即依原價返還未 交付鋼筋價值之事實存在，此不可不察。 ⑵次觀諸系爭買賣契約（即原審卷一第29頁、原審法院98年 度司促字第7873號卷第3頁），除打字部分外，尚有許多 空白處可供加註，在「交貨地點」處並有以手寫加註之情 形，是以該契約書兩造顯可以手寫方式加註相關約定，而 無無從加註變更之情形。是倘兩造確有可以因系爭工程無 法進行而部分解約退款之約定，如此重要之事項，理應於 契約上加註，以作為兩造日後履約之依據。 ⑶系爭買賣契約第9條明定：「本合約經雙方同意訂立，雙 方不得因任何理由要求調整（漲降）單價及數量，違約金 總價50%，違約者應支付。」等語，其契約文義上已明確 兩造不得要求調整鋼筋數量，上訴人所稱系爭工程若進行 不順利得退貨之約定，顯與約定不符。 ⑷另上訴人所聲請傳訊之證人即與被上訴人接洽鋼筋買賣之 通順鋼鐵股份有限公司（以下稱通順公司）人員林豊智到 庭證稱：當時因鎮銓公司接到一個大案子，故向通順公司 買了一千公噸鋼筋，以前均是買三百或五百公噸，一千公 噸的錢均已付完，這是不能退貨的，除非產品有瑕疵等語 （本院前審卷二第65頁及反面）。則被上訴人向通順公司 購買之鋼筋既不能退貨，被上訴人實無同意其出貨之對象 即上訴人可以退貨之可能。 ⑸故證人黃柏錩上揭有關當時有約定工程如果無法進行，被 上訴人退還未出貨款項云云，與事實並不相符，要難採憑 。 2.上訴人雖另以被上訴人開立同額本票予上訴人收執即表示兩 造有可以原價退還之約定云云。然被上訴人雖有開立同額本 票予上訴人收執之行為，然被上訴人陳稱此乃如期交貨之擔 保等語。經查上訴人為系爭買賣，一次即簽發金額共2900萬 元之支票予被上訴人兌領，因金額甚大，則為確保被上訴人 能如約交付鋼筋，故要求被上訴人開立本票以為交貨之擔保 ，實與常情無違，是以上訴人以此作為兩造曾約定如系爭工 程無法進行即可部分解約之證明，並非可採。 3.綜上，上訴人主張依兩造曾約定，如系爭工程無法順利進行 ，被上訴人即應依原價返還未交付鋼筋之價值云云，要無足 取。上訴人據以主張被上訴人應返還未交付鋼筋之價款1081 萬2563元，自無理由。 ㈡就上訴人已否合法解除系爭買賣契約部分： 上訴人主張被上訴人遲延交付鋼筋，上訴人已合法解除系爭 買賣契約，故被上訴人應返還未交付鋼筋之貨款云云。被上 訴人則以因上訴人尚欠營業稅、加工費及運費未給付，被上 訴人行使同時履行抗辯權，另明駿公司欠被上訴人借款150 萬元，且將系爭請求給付鋼筋之債權擔保此借款，故在明駿 公司返還上開借款前，被上訴人依法得拒絕給付鋼筋，故無 給付遲延等語。 1.被上訴人以上訴人尚有加工費、運費及營業稅未支付為由拒 絕交付鋼筋，是否有理由？ ⑴查本件系爭買賣契約所約定每公斤29元之價格，應包括加 工費在內，然未包括運費及營業稅在內等情，已如前述。 故就加工費部分，被上訴人並不得再對上訴人有所主張， 則被上訴人以上訴人尚未付加工費為由而拒絕交付鋼筋， 自屬無據。 ⑵另系爭買賣契約所訂每公斤29元雖不包括運費及營業稅在 內。然按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給 付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者， 不在此限。」民法第264條定有明文。而就系爭買賣關係 而言，本件上訴人就買賣價金2900萬元（不包括運費及應 業稅在內）已先付訖，且兩造係約定被上訴人應依上訴人 之通知後（依第4定至少7日前通知）備貨並交貨，其期間 係自97年3月起；而依系爭買賣契約第6條約定：「付款辦 法：1、其他雜項如鋼種加價等另計。2、每月貨達月結， 於每月5日前送單，開現金票。」字樣，顯示被上訴人就 系爭鋼筋有先給付之義務，於先為給付後，每月再以月結 方式結算稅金數額向上訴人請求給付稅金。故被上訴人就 鋼筋之出貨，本有先給付鋼筋之義務，原則上其尚不得主 張同時履行抗辯。 ⑶茲有爭議者，依兩造系爭買賣契約之約定，本件就100萬 公斤鋼筋之交付及稅金月結係屬繼續性給付關係，而稅金 本具有買賣價金之性質，則本件於被上訴人第一批送貨並 月結後，倘上訴人未依約給付該5%之稅金，則被上訴人有 無權利拒絕其他鋼筋之交付？查本件上訴人已先付清鋼筋 2900萬元價款（不含稅金），則被上訴人自97年3月起， 每月有依上訴人通知送貨之義務，而就稅金部分，兩造須 依約於每月結算，上訴人並有依每月結算結果按5%支付給 被上訴人之義務，而因稅金屬買賣價金之一部，則於每月 月結之稅金，倘上訴人有未給付之情事，對於繼續性給付 之關係，解釋上應認被上訴人於上訴人給付第一批月結稅 金前，其得拒絕給付第二批以後之出貨，始符事理之平。 至於上訴人辯稱就稅款之支付，須嗣被上訴人將所訂購之 鋼筋全數交付完畢，上訴人始有支付稅款之義務云云，因 與系爭買賣契約第6條之約定並不相符，而無可採。 ⑷就本件而言，兩造對於被上訴人於97年4月至7月間依上訴 人指示出貨12萬5213公斤鋼筋乙節，並無爭執，而本件鄉 林公司對於該已出貨之12萬5213公斤鋼筋，並未支付5%之 稅金給被上訴人乙節，亦不爭執，對就其餘鋼筋之出貨， 被上訴人依法自得主張拒絕給付，而無給付遲延之問題。 又是否行使拒絕給付權，係債務人之權利，倘對於他方之 未為給付，債務人不願主張拒絕給付權，而仍同意自己先 為給付者，於法自無不可。本件對於上訴人未支付上揭12 萬5213公斤鋼筋之5%稅金，就其餘鋼筋87萬4787公斤，其 仍願於98年3月間出貨鋼筋50萬1940公斤給上訴人，自無 不可，然就剩餘之37萬2847公斤鋼筋，對於上訴人之請求 給付，於被上訴人主張拒絕給付後，被上訴人自不負任何 遲延責任。 2.被上訴人主張明駿公司欠被上訴人借款150萬元，且將系爭 請求給付鋼筋之債權擔保此借款，故在明駿公司返還上開借 款前，被上訴人依法得拒絕給付鋼筋，故無給付遲延等語， 是否有理由？ ⑴被上訴人辯稱明駿公司於97年6月間向被上訴人表示急需 資金，並由上訴人明駿公司簽發票面金額300萬元之支票 乙紙交與被上訴人，約定由被上訴人以自己之信用，持系 爭支票向銀行辦理貼現，再將貼現所得資金依明駿公司指 示匯入第三人明威公司帳戶，並約定於系爭支票所載發票 日屆至時，由明駿公司逕行支付上開支票票款以清償對被 上訴人之借款，且兩造同意以系爭買賣契約請求交付鋼筋 之債權設定質權，擔保借款返還，目前明駿公司尚欠被上 訴人150萬元等情，業經被上訴人提出明駿公司所簽發之 面額300萬元支票影本、台中銀行國內匯款申請書回條、 三信商業銀行匯款回條為證（見原審卷第43至45頁），堪 信為真實。 ⑵上訴人雖辯稱當時兩造就300萬元借款已另訂契約，不可 能再同意作為質保云云。然查上訴人所稱之預定買賣契約 ，係因被上訴人以自己之信用，持明駿公司簽發之支票向 銀行辦理貼現，故由明駿公司與被上訴人簽訂預定買賣契 約書，以備銀行如欲查詢上開300萬元支票簽發之原因關 係時使用，嗣因銀行並未要求提出，故由明駿公司將該預 定買賣契約書返還被上訴人，並於其上記載「契約作廢」 、「已返還」等語，有預定買賣契約書一份在卷可稽（本 院前審卷二第39頁），且明駿公司法定代理人林明珠對上 開300萬元支票上渠之簽名並不爭執（本院前審卷二第116 頁反面），僅辯稱渠簽名時並無下面那四行字云云，然查 支票上「林明珠」之簽名係緊鄰於四行文字旁，更係在其 中第一行「以NO.0000000000契約已付質保」等字樣後方 ，上訴人既無法證明其所辯簽名時並無該四行文字之變態 事實，本院自難認其所辯為真實。而本件「0000000000」 經核確係系爭買賣契約之契約書號，且系爭買賣契約之當 事人係明駿公司，林明珠則係明駿公司之法定代理人，故 林明珠當係以明駿公司法定代理人之身分簽名，是本件應 認明駿公司確有以系爭買賣契約之權利為其300萬元借款 設質擔保之意。 ⑶上訴人另辯稱上開300萬元借款已還清，另外所借之150萬 元不在質權範圍內云云。然查上開借款債權，明駿公司本 應於97年11月12日支票發票日逕行支付票款以清償對被上 訴人之借款，然明駿公司因資金不足，無力支付票款全額 ，僅支付支票票款150萬元，餘150萬元票款由被上訴人墊 付，並約定由明駿公司另行簽發發票日為97年12月12日、 票面金額為150萬元之支票予被上訴人一情，有經明駿公 司法定代理人林明珠及見證人黃柏錩簽認之文書及匯款回 條為證（原審卷一第45頁）。另本件被上訴人係以自己之 信用，持明駿公司簽發之支票向銀行辦理貼現乙節，已為 兩造所不爭執，並有臺中商業銀行102年5月28日中花壇字 第0000000000號函可憑（見本院卷一第192頁），故上揭 300萬元之名義上借款人係被上訴人，僅係利用明駿公司 之支票給銀行擔保，則為使被上訴人交付與臺中商銀之發 票人為明駿公司之支票獲得兌現，藉以清償被上訴人對台 中商銀之債務，被上訴人墊付150萬元給明駿公司讓明駿 公司之支票獲得兌現，就被上訴人而言，實係清償被上訴 人對臺中商銀之貸款債務，客觀上，明駿公司仍未清償其 所積欠被上訴人之債務，故本件就上開300萬元債務，明 駿公司仍有150萬元尚未清償。而就該300萬元債務既未全 部清償完畢，故上述權利質權自尚未消滅，實無庸贅言。 ⑷上訴人雖主張上開被上訴人權利質權之設定未以書面為之 ，且明駿公司仍持有債權證書即系爭買賣契約書未交付被 上訴人，故該權利質權之設定有無效事由云云。然查：民 法第904條規定：「以債權為標的物之質權，其設定應以 書面為之（第1項）。前項債權有證書者，出質人有交付 之義務（第2項）。」本條第2項係於96年3月28日修正公 布，同年9月28日施行。則①依民法第904條第1項之規定 ，以債權為標的物之質權，故應以書面設定之，然書面之 形式，法未明定其一定之格式，由出質人與質權人同意將 設定權利質權之意旨，載明於書面者，即為已足（最高法 院64年台上字第684號判例意旨參照）。查依前揭被上訴 人提出明駿公司所簽發之面額300萬元支票影本（見原審 卷一第43頁），其上載有「以NO.0000000000契約已付質 保」等語，且查本件「0000000000」經核確係系爭買賣契 約之契約書號，足認當事人確有以系爭買賣契約所示之權 利設定權利質權，則依上揭判例意旨所示，明駿公司與被 上訴人間對於以系爭買賣契約債權為標的物之質權設定， 當已符合法條所定之書面要件，上訴人辯稱該權利質權之 設定欠缺書面而無效云云，自無可採。②另對於民法第90 4條第2項之規定，原條文係規定「如債權有證書者，並應 交付其證書於債權人」，故學者通說乃認為證書之交付為 債權質權設定之要件，於設質時證書而不交付，不生質權 設定之效力。然96年3月28日修正公布之條文係規定「債 權有證書者，出質人有交付之義務。」，考其修正理由， 係認為「按債權證書僅係債權存在之證明方法，且證書之 有無，質權人常難以知悉，於無債權證書時，設質以書面 為之為已足，債權證書之交付並非成立或生效要件。至於 有證書時，出質人予以隱瞞時，質權人原屬被欺矇之人， 若竟因而使質權設定歸於無效，殊非合理，應以出質人負 有交付證書之義務為宜」等語（見司法院99年5月編印「 民法物權編及施行法彙編」第132頁）。足認現行法就權 利質權設定時，有關債權證書之交付，已非將之認係質權 設定生效要件，故上訴人所主張本件權利質權因明駿公司 未將系爭買賣契約書交付給被上訴人而無效云云，顯屬無 據。 ⑸上訴人另辯稱依民法第907條規定，被上訴人應提存鋼筋 云云，然按「為質權標的物之債權，其債務人受質權設定 之通知者，如向出質人或質權人一方為清償時，應得他方 之同意。他方不同意時，債務人應提存其為清償之給付物 。」民法第907條定有明文，然民法第907條係針對債務人 與質權人係不同之人，而債務人應出質人或質權人之請求 ，擬為債務之清償時所為之規定，蓋其立法意旨係在避免 使債務人因未得一方之同意，致永遠不能脫離其債務關係 也。而倘若債務人與質權人係同一人，則債務人同時兼具 有質權人之地位，債務人對於出質人之請求給付，得同時 主張基於質權人地位之權利，非可當然適用民法第905條 之規定，此不可不察。故於債務人與質權人係同一人，於 出質人請求給付時，債務人若擬逕對出質人為清償行為， 當可認債務人即質權人已有同意清償並放棄行使質權，然 若債務人基於其同係質權人之地位而行使質權時，當可拒 絕出質人之請求給付，斯時，即無民法第905條之適用。 就本件而言，被上訴人（基於第三債務人地位）如欲交付 鋼筋予上訴人，依上開規定自應得被上訴人（基於質權人 地位）之同意，然被上訴人（基於質權人地位）僅同意交 付上訴人50萬1940公斤之鋼筋，其餘既不同意交付，則本 件同時具有質權人身分之債務人（即被上訴人）當可拒絕 明駿公司之請求，而不用交付或提存剩餘之鋼筋。 ⑹至上訴人於本院前審程序中雖改口辯稱明駿公司就150萬 元借款已簽發支票予被上訴人，並經被上訴人將支票轉交 證人黃柏錩作為給付仲介費，被上訴人對明駿公司已無債 權云云（本院前審卷一第30頁）。然查： ①被上訴人於本件交易確曾給付證人黃柏錩12萬元之仲介 費，當時即要求證人黃柏錩簽收紙據（本院前審卷一第 184頁），則被上訴人如有交付證人黃柏錩150萬元之高 額仲介費，焉有不要求證人黃柏錩簽收之可能？且設若 被上訴人曾交付證人黃柏錩高達150萬元之仲介費，又 何以收據卻會由上訴人持有？足見上訴人100年3月24日 庭呈之支票簽收影本（本院卷第1宗第268頁），尚難認 為是明駿公司於97年12月12日為償還被上訴人150萬元 借款所簽發，並經被上訴人交付證人黃柏錩充當仲介費 所用。況查，上訴人及證人黃柏錩均聲稱97年12月12日 即已由證人黃柏錩收受該150萬元支票，則上訴人既已 清償借款，就此重要事實及攻擊方法，何以上訴人於原 審仍自承明駿公司有150萬元借款未清償被上訴人，並 自行列為不爭執之事項（見原審卷一第79頁）？又若明 駿公司已清償借款，何以未向被上訴人收回原先借300 萬元時所出具之面額300萬元支票？又何以上訴人於原 審98年11月24日民事準備續（二）狀第4頁仍陳述：「 被告就系爭合約之簽立，本應支付證人黃柏錩佣金約12 0萬元。而97年7月底前，因被告約僅交付一成之鋼筋數 量，故，被告於當時即僅支付證人黃柏錩12萬元之佣金 ，爾後即未再支付證人黃柏錩佣金」等語（原審卷第二 第8頁）？且上訴人於原審言詞辯論終結前，從未主張 曾簽發150萬元支票以清償借款之事實？故上訴人改稱 渠有清償借款之事實云云，顯非合理。 ②再者，依通常交易習慣，仲介費在買賣契約成立時即確 定並隨即支付，是證人黃柏錩依約得獲取之仲介費數額 ，在訂約時即已確定，此由兩造於97年3月3日簽訂買賣 契約後，被上訴人隨即於97年3月5日給付證人黃柏錩12 萬元之仲介費可資證明；且縱使不認為仲介費應在買賣 契約成立時即確定，然至少不可能有於本件訴訟中仍無 法確定之情形。惟上訴人於原審98年11月24日民事準備 續（二）狀第4頁係主張：「證人黃柏錩因介紹兩造訂 定系爭合約，被告曾與證人黃柏錩約定支付買賣總價4% 之佣金，因之，被告就系爭合約之簽立，本應支付證人 黃柏錩佣金約120萬元」（原審卷二第8頁），卻於本院 審理中，改口稱約定之仲介費為150萬元，則就本件仲 介費之約定，上訴人自本件起訴時起至訴訟程序進行已 逾2年期間，竟仍無法確定且主張反覆不一，已屬可疑 ；而證人黃柏錩就其究竟應拿若干佣金，先稱145萬元 ，後又稱要看實際成交鋼筋多少，才用5%計算佣金云云 （本院前審卷一第246頁及背面），亦前後不符，甚而 稱石明杰所給的12萬元是紅包，不算佣金云云，顯與證 人黃柏錩簽收12萬元之現金支出傳票上所載「介紹費」 （本院前審卷一第184頁）不符，是證人黃柏錩所述應 係附和上訴人之辯詞，所證不足採信。 ③綜上，上訴人於所主張證人黃柏錩除訂約時領取之12萬 元仲介費外，另有約定150萬元仲介費，上訴人已將應 返還被上訴人之150萬元支票交予黃柏錩，被上訴人對 明駿公司已無150萬元債權云云，顯非實在。 ⑺上訴人另主張被上訴人拒絕給付鋼筋之數額不應超過150 萬元之價值云云。然查，本件就該剩餘之150萬元債權之 質權標的係明駿公司對於被上訴人依系爭買賣契約之給付 請求權，則該明駿公司之給付請求權全部自均屬質權標的 之範圍而成為該150萬元借款債權之擔保，非經質權人之 同意，就該質權標的自不得任由明駿公司加以變更或減縮 （民法第903條參照），故上訴人上開主張，自無足採。 ⑻此應說明者，係明駿公司向被上訴人借款300萬元（現尚 餘150萬元未償還），並將系爭買賣契約請求交付鋼筋之 債權設定質權，擔保借款返還，則該權利質權之標的範圍 為何？查系爭買賣契約係以上訴人2人為買受人，而其買 賣標的則係鋼筋100萬公斤，核其給付性質係屬可分，而 屬可分之債。依民法民法第271條規定：「數人負同一債 務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分 而變為可分者亦同。」故上訴人就系爭買賣契約所取得對 出賣人即被上訴人之債權係屬可分債權，依法該債權由上 訴人即鄉林公司與明駿公司平均分受之。從而，對於明駿 公司與被上訴人間所成立之權利質權標的，解釋上其質權 標的範圍當係限於明駿公司依系爭買賣契約所取得對於被 上訴人之2分之1之給付請求權，至於鄉林公司基於系爭買 賣契約對於被上訴人之給付請求權則不屬質權標的之範圍 。被上訴人尚不得對鄉林公司之給付請求權主張質權人之 權利。至於上訴人所主張系爭買賣契約之2900萬元價金實 際上係由鄉林公司支出，故系爭買賣契約權利應全部歸屬 鄉林公司云云；另被上訴人主張明駿公司係系爭買賣契約 之真正權利人，明駿公司有出資2900萬元，鄉林公司珠出 資為0元，即系爭買賣契約權利應全部歸屬明駿公司云云 ；經查兩造所辯，核均係鄉林公司與明駿公司就系爭買賣 契約權利歸屬之內部關係問題，而本件系爭買賣契約係屬 可分之債，該買賣契約債權由鄉林公司與明駿公司平均分 受之，已如前述，則對於鄉林公司與明駿公司之內部關係 為何，當僅由鄉林公司與明駿公司彼此間可互為主張，對 於本件與被上訴人間之關係，自無庸審認鄉林公司與明駿 公司之內部關係為何。 ⑼綜上所述，被上訴人主張明駿公司欠被上訴人借款150萬 元，且將系爭請求給付鋼筋之債權擔保此借款，故在明駿 公司返還上開借款前，被上訴人依法得拒絕給付鋼筋，故 無給付遲延等語，核屬有據。然此僅限於對明駿公司而言 ，對於鄉林公司則不得為該主張。 3.被上訴人復辯稱未交付之鋼筋中10萬5000公斤之鋼筋業已依 上訴人之指示加工完成，係上訴人拒絕受領等語。上訴人則 否認曾下單指示被上訴人加工10萬5000公斤鋼筋。經查，證 人黃柏錩雖證稱：被上訴人有向渠反應上訴人有訂10萬5000 公斤鋼材未受領這個事情，渠去了解，但是沒有上訴人訂單 ，所以就沒有辦法知道上訴人下單10萬5000公斤鋼材，10萬 5千公斤是一般鋼材不是特殊尺寸，其他工程也可使用云云 （原審卷一第122頁）。然查： ⑴由上訴人97年間提出之料單（原審卷一第30、147頁）可 知，上訴人當時指示交付之鋼筋均須進行裁剪及打彎，係 專用於伊當時承攬之「石笱排水改善工程（二、四工區） 」，非當然得用其他工程，此由上訴人於第四河川局於98 年2月26日發函終止與上訴人間之承攬契約後（原審卷一 第36頁），上訴人於同年3月17日再度傳真料單，即改下 未經加工而得再轉售第三人之板料，上訴人於98年3月26 日及27日亦是裝載受領50萬1940公斤之平板料甚明。是以 上開證人黃柏錩所證加工料部分，其他工程亦可使用一情 實非可採。故被上訴人實無理由在未經上訴人指示下即自 行加工鋼筋，否則倘上訴人拒絕收受，被上訴人就該等專 為特定工程加工而非當然得使用於他處之鋼筋，豈非須承 受僅得以廢鐵出售之損失。 ⑵次查被上訴人於98年1月15日寄發存證信函通知上訴人尚 未指示交付之鋼筋為87萬4787公斤，包括已加工之10萬50 00公斤，請上訴人告知已加工之10萬5000公斤之交貨時間 及地點（原審卷一第32、33頁），而上訴人於同年1月23 日以存證信函回覆被上訴人時，並未否認已訂購10萬5000 公斤之加工鋼筋乙事，僅表示因系爭工程之「管線及設計 問題未能解決故請貴公司體諒。待問題解決後再行處理」 （原審卷一第35頁），則從上訴人之回覆內容，益徵上訴 人確有訂購10萬5000公斤之加工鋼筋，且迄今拒絕受領。 ⑶另上訴人於98年5月間提起本件訴訟前，於假扣押強制執 行程序中導引執行法院至被上訴人營業處所進行指封，包 括系爭經加工之105噸鋼筋，亦由上訴人之法定代理人指 封在案，上訴人之法定代理人並聲明如查封物品有誤願負 法律上一切責任，有查封筆錄及查封物品清單影本在卷（ 本院前審卷二第156至158頁），並經本院調閱原審法院98 年度執全字第579號卷查明無訛，足認上訴人確實知悉且 不否認有此105噸加工鋼筋存在，上訴人於本件訴訟中否 認曾下單此等10萬5000公斤已加工之鋼筋，並拒絕受領此 部分鋼筋，實屬無據，此部分被上訴人自無庸負給付遲延 之責任，是就此部分上訴人以被上訴人遲延給付為由，主 張解除契約，亦無理由。又上開查封物品清單既係98年5 月13日經明駿公司法定代理人林明珠現場指封確認訛後簽 名，則其再聲請本院勘驗該查封物品，核無必要，附予敘 明。 4.本件上訴人固主張被上訴人遲延交付鋼筋，其已合法解除系 爭買賣契約云云。然查本件被上訴人依上訴人指示出貨12萬 5213公斤鋼筋，而上訴人對於該已出貨之12萬5213公斤鋼筋 ，並未支付5%之稅金給被上訴人，被上訴人依法就其餘未交 付鋼筋得主張拒絕給付，而不生給付遲延之問題；另因被上 訴人對明駿公司所有之鋼筋給付請求權得基於質權人之地位 行使質權，被上訴人自亦得拒絕給付鋼筋給明駿公司，而不 構成給付遲延等情，已見前述，則被上訴人就剩餘未交付之 鋼筋，既不負遲延責任，上訴人所為解除買賣契約之意思表 示，於法即有未合，亦即，本件系爭買賣契約，並未經上訴 人合法予以解除。從而，上訴人主張其已合法解除系爭買賣 契約，而請求被上訴人返還迄今未交付鋼筋之貨款共1081萬 2563元，並無理由。 三、關於上訴人主張被上訴人違約，請求給付違約金540萬6281 元，有無理由？ 本件上訴人係主張被上訴人因遲延給付違約，且有擅自自行 加計加工費而調整契約之單價，上訴人依系爭買賣契約第9 條後段請求違約金之賠償云云。本件系爭買賣契約第9條約 定：「本合約經雙方同意訂立，雙方不得因任何理由要求調 整（漲降）單價及數量，違約金總價50%，違約者應支付。 」等語。故上訴人主張被上訴人違約，請求給付違約金，自 應就被上訴人於系爭買賣契約履約過程中有要求調整（漲降 ）單價及數量之違約情事負舉證責任。經查： ㈠查兩造有關違約金之約定，其事由係限於擅自「調整單價及 數量」，並無因給付遲延而得請求違約金之約定，此觀諸系 爭買賣契約第9條約定自明；再者，本件被上訴人並無給付 遲延之情事乙節，業如前述，故上訴人依該事由請求給付違 約金，顯屬無據。 ㈡本件本院前雖認定加工費已包括在單價29元中，然因系爭買 賣契約上已於「品名規格、數量及單價金額」後方之備註欄 記載「加工料」「台料特型另計」等語，故對於「加工費」 是否係包括在單價29元之價格中，於契約解讀上，確存有爭 執之餘地，雖本院調查審理後，為不利於被上訴人之判斷， 然此係因契約解讀不同所致，非可當然認為被上訴人有故意 調漲單價之行為，此不可不察。又本件上訴人所提出被上訴 人之請款單（見本院前審卷一第146、147頁）及被上訴人98 年1月15日所寄發給上訴人之存證信函（見原審卷一第32、 33頁），亦均無「加工費」之記載或請求，足認被上訴人於 系爭買賣契履約過程中，並無對上訴人有請求給付「加工費 」之行為。而對於系爭買賣契約之加工費另計問題，本件被 上訴人係於上訴人提起本件訴訟後，於原審訴訟審理中主張 上訴人尚有加工費及運費等未付（就金額部分於原審原係主 張7萬1074元，後於本院前審變更為3萬3266元，而主張行使 同時履行抗辯及為抵銷之抗辯（見原審卷一第25頁、112頁 、117頁、本院前審卷一第73頁、177頁），故有關加工費之 支付，被上訴人僅係於訴訟中就兩造爭執事項為攻擊防禦而 已，並非在系爭買賣契約履行過程中，擅自主張於29元之單 價外，就加工費部分，再對上訴人有所請求，故被上訴人之 行為實與系爭買賣契約第9條之規定有間，上訴人尚不得依 該約定主張被上訴人有違約行為而請求給付違約金。 ㈢故本件上訴人既未能舉證證明被上訴人有違反系爭買賣契約 第9條所規定之事由存在，其以被上訴人違約，遽而請求被 上訴人給付違約金540萬6281元，洵屬無據，應予駁回。 四、本件就上訴人先位之訴主張其已合法解除系爭買賣契約，而 請求被上訴人給付未交付鋼筋之價款1081萬2563元，經本院 認為解除契約不合法而無理由等情，已如前述，則本院即應 審酌此部分上訴人之備位聲明請求依系爭買賣契約之法律關 係，請求被上訴人交付平板料鋼筋37萬2847公斤，是否有理 由？查就上訴人之請求，其中10萬5000公斤鋼筋部分，被上 訴人業已依上訴人之指示加工完成，係上訴人拒絕受領乙節 ，已如前述，故就該已加工完成之10萬5000公斤之鋼筋，因 已經特定，於特定後已無法再成為一般之物給付，故上訴人 備位聲明請求被上訴人交付平板料鋼筋，就其中10萬5000公 斤部分，顯屬無據。至於其餘26萬7847公斤（000000-00000 0=267847）之鋼筋部分，因本件於上訴人付清已交付鋼筋之 稅金及明駿公司還清150萬元借款債務以消滅被上訴人之權 利質權之前，被上訴人依法就剩餘未交付之鋼筋，即有權拒 絕給付，被上訴人既得拒絕給付，則本件上訴人備位聲明為 此項請求，於法即屬無據。 五、就上訴人追加之訴請求其已受領之50萬1940公斤鋼筋之加工 費每公斤2元，合計100萬3880元之損害賠償部分： 本件上訴人業於98年3月26日及27日裝載受領被上訴人所交 付之50萬1940公斤未加工平板鋼筋乙節，已為兩造所不爭執 。又系爭買賣契約所約定單價每公斤29元係包括加工費在內 乙情，亦如前述。茲應審究者，係上訴人所主張兩造曾約定 被上訴人交付之鋼筋若未加工，則被上訴人同意以每公斤2 元之加工費退還上訴人，上訴人得請求加工費之損害賠償云 云，是否有理由？查系爭買賣契約係為配合鄉林公司與訴外 人明威公司所取得系爭工程而訂立，故就鋼筋部分自須配合 系爭工程所特定之規格要求，故本院乃認為系爭買賣契約所 約定單價每公斤29元，應包括加工費在內。然觀諸系爭買賣 契約書，其中對於加工費係以多少錢估算，並無任何隻字片 語之約定，就此涉及買賣價款之退款事項，兩造若有口頭約 定退還加工費，理應明訂於契約書中，以利日後計算及免除 紛爭，故上訴人所稱兩造曾約定被上訴人交付之鋼筋若未加 工，則被上訴人同意以每公斤2元之加工費退還上訴人云云 ，尚屬無據，要難採憑。再者，本件上訴人係主張該受領之 50萬1940公斤鋼筋係未加工之平板鋼筋，其得請求加工費之 損害賠償云云，然查，就損害賠償之法理而言，無損害即無 賠償，本件兩造係為特定工程而簽訂系爭買賣契約，並約定 被上訴人之給付義務有包括加工在內，故請求被上訴人就鋼 筋為加工行為，係上訴人之權利，倘上訴人對於其所得主張 被上訴人為加工行為之權利，不予主張，而僅請求被上訴人 可不為加工行為逕行交付未加工之物，斯時，對於被上訴人 而言，係依上訴人之指示為買賣標的之交付，則除契約中有 明文約定外（按本件系爭買賣契約並無任何約定），實難認 被上訴人交付未加工之物之行為，對上訴人有造成任何損害 可言，亦即，本件被上訴人交付上開50萬1940公斤之平板鋼 筋給上訴人，係應上訴人之要求而為，被上訴人並無違反契 約標的交付義務之行為存在，且上訴人亦不生額外之損害， 實無請求損害賠償之可言。況就實際情況而論，本件系爭工 程已遭業主即第四河川局於98年2月26日發函終止（原審卷 一第36頁），是就系爭買賣契約之鋼筋，若仍依系爭工程規 格為加工，則上訴人所取得之加工過之鋼筋已無法用作他途 ，勢必如廢鐵般出售，然被上訴人若交付一般平板鋼筋，則 上訴人就該批未經加工之平板鋼筋，尚得用於其他工程，甚 或轉售他人，故上訴人取得該50萬1940公斤之平板鋼筋，雖 未經被上訴人加工，然客觀上係對上訴人有利，上訴人實無 何損害可言。故本件上訴人請求其已受領之50萬1940公斤鋼 筋之加工費每公斤2元，合計100萬3880元之損害賠償，並無 理由。 六、綜上所述，上訴人本於解除契約之法律關係，先位起訴請求 被上訴人給付剩餘鋼筋價款1081萬2563元、違約金540萬628 1元，合計1621萬8844元及利息，及追加起訴請求加工費損 害賠償100萬3880元及利息，另依系爭買賣契約之法律關係 ，提起備位之訴，請求被上訴人給付37萬2847公斤平板鋼筋 ，經核均無理由。原審駁回上訴人所為命被上訴人給付1621 萬8844元及利息之請求及其假執行之聲請，經核並無違誤， 上訴人聲明不服，執陳詞提起本件上訴，為無理由，應予駁 回。另本件上訴人於本院所提追加之訴（即加工費損害賠償 100萬3880元本息部分，及備位之訴請求被上訴人給付37萬 2847公斤平板鋼筋部分），經核亦無理由，自應予以駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後，均不影響判決結果，爰不予一一論述。 柒、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 6 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗 法 官 宋富美 法 官 李悌愷 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 蔡嘉萍 中 華 民 國 103 年 5 月 13 日