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臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度建上更㈠字第68號 上　訴　人 即被上訴人　大亞電線電纜股份有限公司 法定代理人　沈尚弘 訴訟代理人　劉建成律師 　　　　　　簡文修律師 複代理人　　王沐蘭 被上訴人 即上訴人　　東大電業工程股份有限公司 法定代理人　林嘉慧 被上訴人 即上訴人　　逢大電業工程股份有限公司 法定代理人　廖進義 上列二人 訴訟代理人　尤英夫律師 　　　　　　周念暉律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月 22日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第96號第一審判決提起上訴 ，經最高法院第1次發回更審，本院於102年7月3日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人即被上訴人大亞電線電纜股份有限公司下 開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（確定部 分除外）之裁判均廢棄。 被上訴人即上訴人東大電業工程股份有限公司、逢大電業工程股 份有限公司應再連帶給付上訴人即被上訴人大亞電線電纜股份有 限公司新臺幣柒佰肆拾萬壹仟捌佰壹拾壹元，及自民國九十九年 三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上訴人即被上訴人大亞電線電纜股份有限公司其餘上訴駁回。 被上訴人即上訴人東大電業工程股份有限公司、逢大電業工程股 份有限公司之上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人 即上訴人東大電業工程股份有限公司、逢大電業工程股份有限公 司連帶負擔三分之二，餘由上訴人即被上訴人大亞電線電纜股份 有限公司負擔。 本判決第二項所命之給付部分，於上訴人即被上訴人大亞電線電 纜股份有限公司以新臺幣貳佰肆拾柒萬元為被上訴人即上訴人東 大電業工程股份有限公司、逢大電業工程股份有限公司供擔保後 ，得假執行；但被上訴人即上訴人東大電業工程股份有限公司、 逢大電業工程股份有限公司如於執行標的物拍賣、變賣或物之交 付前，以新臺幣柒佰肆拾萬壹仟捌佰壹拾壹元為上訴人即被上訴 人大亞電線電纜股份有限公司預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條 定有明文。查本件被上訴人即上訴人東大電業工程股份有限 公司（下稱東大公司）之法定代理人原為廖東南，後改由林 嘉慧為其法定代理人，此有東大公司所提出之公司變更登記 事項資料附卷可稽，茲據林嘉慧聲明承受訴訟（見本院卷第 ㈡宗第四至五頁），核無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人即被上訴人大亞電線電纜股份有限公司（下稱大亞公 司）主張：⑴東大公司以被上訴人即上訴人逢大電業工程股 份有限公司（下稱逢大公司）為連帶保證人，於民國九十七 年四月二十九日與大亞公司簽立訂購合約（下稱第一份合約 ）訂購電線電纜一批，約定總價為新台幣（下同）4370萬元 ，復於同年九月三日簽立訂購合約（下稱第二份合約）訂購 電線電纜一批，約定總價為1101萬元，均以供應東大公司承 攬台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）工程所需。大亞 公司為履行上開合約而另行向國外購入電解銅材料，第一份 合約計一百三十四公噸，第二份合約計四十一公噸。⑵依約 東大公司負有先行將電線電纜之規格及數量，分次指示、通 知大亞公司出貨之協力義務，詎九十七年十二月間因國際銅 價下跌，東大公司不甘買貴受損，即轉向其他公司購買較便 宜之現貨，拒不依約通知出貨，經大亞公司多次催告通知出 貨，均不置理，大亞公司遂於九十八年四月二十七日寄發存 證信函以準備給付之情事，通知東大公司請於七天內通知出 貨，東大公司仍拒絕通知出貨或受領標的物，已構成協力義 務之違反，大亞公司除得請求不完全給付之損害賠償，並得 解除契約外，且於上述催告函所定期限屆滿時，東大公司非 但陷於受領遲延，並陷於履行受領義務之給付遲延，亦須負 給付遲延之損害賠償責任。⑶再大亞公司業以九十九年六月 十四日準備書狀之送達為解除系爭合約之意思表示，而解除 契約並不影響損害賠償之請求，大亞公司因可歸責東大公司 之事由致生：①所失利益之損害計242萬7103元。另因銅料 價格下跌，大亞公司所受損害計為1182萬1794元；若依銅材 料產值降低計，則大亞公司所受損害為1225萬3960元。②所 受損害至少為1182萬1794元等情，爰依民法第二百二十七條 、第二百三十一條第一項之規定，及連帶保證契約之約定， 請求東大公司與逢大公司連帶負損害賠償責任等語。起訴聲 明求為判決：㈠東大公司與逢大公司應連帶給付大亞公司14 44萬3066元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依 年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由東大公司與逢大公 司連帶負擔。㈢大亞公司願供擔保，請准宣告假執行；於本 院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於大亞公司之下開部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，東大公司與逢大公司應再連帶給 付大亞公司1182萬1794元，及自九十九年三月六日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。㈢歷審訴訟費用由東大 公司與逢大公司連帶負擔。㈣大亞公司願供擔保，請准予宣 告假執行。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴 訟費用由東大公司與逢大公司連帶負擔（原審就上開所失利 益部分之請求，判准東大公司及逢大公司應連帶給付大亞公 司242萬7103元本息，其餘請求駁回，大亞公司就其敗訴之 其中1182萬1794元本息部分上訴，其餘部分未據聲明不服， 此部分應已確定；東大公司及逢大公司就其敗訴部分聲明上 訴）。 二、被上訴人即上訴人東大公司、逢大公司則以：⑴依約東大公 司不負指示、通知出貨之協力義務。若品名、規格、數量均 不確定，何以大亞公司所寄存證信函未要求指定？且系爭合 約之標的物係估價單所記載之電纜線，並非電解銅，大亞公 司上開存證信函僅係以將準備給付之情事通知，僅得免負其 遲延責任而已，並未現實提出系爭合約之標的物，依照民法 第二百三十五條規定不生提出給付之效力，即難認東大公司 因而陷於受領遲延，自無受領遲延或遲延給付責任可言。⑵ 又依台電公司成品檢查數量表予以計算，可知大亞公司所採 購電解銅均已製為成品，其就第一份合約所採購電解銅，先 後於九十七年五月二十九日、同年七月二十四日兩次成品檢 查金額共為5667萬4480元，遠超過第一份合約總金額，自係 因其將該二批成品出售東大公司及其他公司，才另生產其他 電線電纜而有第三次成品檢查，非但可知大亞公司並無損失 ，且可知其所言專為東大公司購買之電解銅尚未製為成品云 云，不可採信。倘其所言屬實，則東大公司於嗣後二次發函 要求出貨時，為何均遭其拒絕，足見已無電解銅之庫存品， 其所稱受有損害，顯乏佐據，是大亞公司請求賠償其銅料跌 價之損害或銅料產值降低之損害，均屬無據。況依大亞公司 九十六、九十七、九十八年度損益表，可知其業績不佳，未 達百分之八之淨利率，則其主張受有所失利益之損害，亦屬 無據。另大亞公司既未依約交清所訂購之電線電纜，東大公 司自得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付。⑶東大公司 並不負擔大亞公司所稱附隨（協力）義務、受領遲延之違反 ，蓋系爭契約之內容已臻明確，東大公司並無通知之協力義 務，且大亞公司不僅未現時提出給付物，亦未完成給付之準 備，況東大公司於其後已提出出貨之通知，大亞公司拒絕履 約，已構成給付遲延，東大公司並不負擔受領遲延之責任， 自無須負擔相關之損害賠償責任。⑷大亞公司請求電解銅嗣 後跌價及產能降低之損失，有違一般商業交易之實務慣例， 且大亞公司至今無法證明其確有如數之跌價、產能降低損失 。⑸大亞公司至今無法證明所購入之電解銅，是否均使用在 製造東大公司本件系爭合約購貨之用，此均影響大亞公司受 有損害及因此獲有利益之數額為何，自應由大亞公司舉證。 ⑹成品檢查本係作為判定大亞公司是否能夠合法履約之前提 ，大亞公司將通過成檢之電線電纜擅自轉售他人，卻將未經 成檢之產品作為台電公司廠區之用有成檢不實情事，甚可認 其給付或準備之內容根本不符合雙方約定之條件，則大亞公 司所謂已完成給付之準備云云，難謂符合債之本旨，不生提 出之效力。又大亞公司至今無法證明於九十八年四、五月間 ，其庫存之電線電纜中，有多少係經過成品檢查之電纜線， 且並未經台電公司成品檢查之電纜線，因電纜線上並無蓋有 經台電公司准許之TPC認證，根本無法作為台電公司廠區出 貨之用，則大亞公司既於上開期間已無足夠經成品檢查之電 纜線供系爭合約之用，自難謂其已作好出貨之準備。再大亞 公司之成品檢查數量，依台電公司成檢紀錄，已超過系爭合 約數甚多，大亞公司本無須另行購入電解銅，縱有所謂轉售 之損失，亦應以大亞公司將上開經成品檢查後之電纜線轉售 他人之價差，方可作為本件之求償範圍。⑺大亞公司應提出 表B－1、B－2各銷貨明細之買賣契約或訂購單，及各筆之銷 貨毛利、成本之會計憑證紀錄，以證明大亞公司確有如數之 損害。又大亞公司所提出之表B－1、B－2所附之統一發票， 於歷審均未提出過，且與其所主張之事實相悖，要難採信。 再大亞公司迄今仍無法證明相關之訂購、進貨資料，確為系 爭合約所製作，亦未提出相關移撥資料，則大亞公司稱有為 系爭合約購入如數之電解銅，並受有轉售差價之損失云云， 即難謂其為真正。另大亞公司就其所提出之表B－1、B－2各 項銷貨明細，自有提出所列各筆之銷貨毛利、成本等會計憑 證紀錄與買賣訂單的必要及義務，然大亞公司迄今仍未提出 ，自應認大亞公司並無受有所謂之跌價損失。況大亞公司一 方面就轉售跌價損失請求，另方面又提出與事實不符之百分 之八所失利益之損失，自有超額、重複得利之情形，有違損 害賠償之填補原則，東大公司就重複請求之部分，主張有損 益相抵之適用。且若單純以未履約之價差來計算大亞公司損 害賠償數額，仍必須扣除大亞公司之營運、銷售成本，方符 合大亞公司實際所受之損害額等語，資為抗辯。於本院上 訴聲明求為判決：㈠原判決不利於東大公司與逢大公司部分 均予廢棄。㈡上開廢棄部分，大亞公司在第一審之訴及其假 執行聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分、第二審訴訟費用及發 回前第三審訴訟費用由大亞公司負擔。㈣若受不利益之判決 ，請准東大公司與逢大公司提供現金或等值之有價證券為擔 保免為假執行。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二 審訴訟費用由大亞公司負擔。㈢若受不利益之判決，請准東 大公司與逢大公司提供現金或等值之有價證券為擔保免為假 執行。 三、本件不爭執事項： ㈠、大亞公司與東大公司於九十七年四月二十九日簽訂第一份合 約（合約號碼WZ0000000000），約定交貨期間自九十七年五 月一日至九十八年四月三十日，合約總價為4370萬元。又東 大公司依第一份合約向大亞公司實際履約之金額為1946萬5 800元，尚有金額2423萬4200元而未為履行，則東大公司未 履約率為百分之五十五‧四五五八。 ㈡、大亞公司與東大公司於九十七年九月三日簽訂第二份合約（ 合約號碼WZ0000000000），約定交貨期間自九十七年九月三 日至九十八年三月三十一日，合約總價為1101萬元。又東大 公司依第二份合約向大亞公司實際履約之金額為247萬8300 元，尚有金額853萬1700元而未為履行，則東大公司未履約 率為百分之七十七‧四九０五。 ㈢、逢大公司曾於九十七年五月二十九日出具連帶保證書，同意 擔任東大公司之連帶保證人，並於保證書條款第六條約定中 聲明放棄先訴抗辯權。 ㈣、大亞公司於九十八年四月二十七日寄發關廟文衡路郵局第11 號存證信函，催告東大公司於文到七日內履約並給付貨款， 此業經東大公司收受在案。 ㈤、以上事實，為兩造所不爭執，並有大亞公司所提出之系爭合 約二份、連帶保證書、存證信函；東大公司與逢大公司所提 出之年丁工區配電外線工程、年度大亞公司進貨發票明 細等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。 四、本件爭執事項： ㈠、系爭合約之履行，東大公司是否負有指示、通知大亞公司出 貨之協力附隨義務？又若東大公司負有協力附隨義務，東大 公司對大亞公司是否有受領貨物遲延、給付價金遲延而須負 債務不履行損害賠償責任？ ㈡、如東大公司須對大亞公司負損害賠償責任，則應賠償之金額 為何？ 五、得心證之理由： ㈠、系爭合約之履行，東大公司是否負有指示、通知大亞公司出 貨之協力附隨義務？又若東大公司負有協力附隨義務，東大 公司對大亞公司是否有受領貨物遲延、給付價金遲延而須負 債務不履行損害賠償責任？大亞公司主張：東大公司負有先 行將電線電纜之規格及數量，分次指示、通知伊出貨之協力 義務，惟東大公司因國際銅價下跌而不甘買貴受損，即轉向 其他公司購買電線電纜，經伊迭次催告通知出貨，均置之不 理，伊遂以存證信函將準備給付情事，催告東大公司通知出 貨，然東大公司仍拒絕通知出貨或受領標的物，已構成協力 義務之違反，是伊除得請求不完全給付之損害賠償，並解除 系爭合約外，且於上開催告函所定期限屆滿時，東大公司非 但陷於受領遲延，並陷於履行受領義務之給付遲延，亦須負 給付遲延之損害賠償責任等語，此為東大公司與逢大公司所 否認，並以前詞置辯。經查： ⑴、大亞公司主張：其與東大公司分別於九十七年四月二十九日 簽訂第一份合約（合約號碼WZ0000000000），約定交貨期間 自九十七年五月一日起至九十八年四月三十日止，合約總價 為4370萬元，而東大公司依第一份合約向其實際履約之金額 為1946萬5800元，尚有金額2423萬4200元而未為履行，則東 大公司未履約率為百分之五十五‧四五五八；於同年九月三 日簽訂第二份合約（合約號碼WZ0000000000），約定交貨期 間自九十七年九月三日起至九十八年三月三十一日止，合約 總價為1101萬元，而東大公司依第二份合約向其實際履約之 金額為247萬8300元，尚有金額853萬1700元而未為履行，則 東大公司未履約率為百分之七十七‧四九０五，此為兩造所 不爭執（見本院前審卷第㈢宗第八七０頁正反面），並有大 亞公司所提出之系爭合約二份、進貨發票明細附卷可稽（見 原審卷第九至十二、九十八至九十九頁），是大亞公司上開 主張，應堪信為真實。 ⑵、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債務人遲延 者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百二 十七條第一項、第二百三十一條第一項分別定有明文。再查 契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務 與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履 行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過 程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實 現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第 二百二十七條第一項不完全給付債務不履行之責任。又附隨 義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反， 債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關 之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人 無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人 所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之 目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債 權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能 與秩序（最高法院一百年度台上字第二號判決意旨參照）。 且債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力 行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間 內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期間完成協力行為 ，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由 致未為給付，債務人自不負遲延責任（最高法院九十七年度 台上字第一二０七號判決意旨參照）。 ⑶、東大公司辯稱：系爭二份合約就買賣標的、規格、數量、單 價及總價、履行期限均已約定，大亞公司得依系爭二份合約 填載之規格數量逕行出貨，無待伊通知、指示，是伊並不負 擔大亞公司所稱附隨（協力）義務、受領遲延之違反等語， 此為大亞公司所否認，並以前詞置辯。查，本件東大公司因 承攬台電公司工程，而向大亞公司訂購系爭二份合約之電線 電纜，以供應其工程所需，並於第一條明細表約定：「茲向 乙方（即大亞公司）訂購電線電纜乙批，總價新台幣肆仟叁 佰柒拾萬元整（或壹仟壹佰零壹萬元整），單價、規格、數 量，詳如附表明細。」；第二條交貨日期約定：「九十七年 五月一日至九十八年四月三十日（或九十七年九月三日至九 十八年三月三十一日。」；第三條交貨地點約定：「台中丁 工區（或中擴734工區）」等語（見原審卷第九、十一頁） ，是依上開約定，東大公司與大亞公司業已就買賣標的之貨 品名稱、規格、數量、單價、總價，及履行期限均已約定， 且東大公司亦自承其承攬台電公司工程時，對契約數量之電 線電纜，並不準確，且具不固定性（見原審卷第五十七頁） ，從而系爭合約之履行，確實尚須由東大公司依其承攬工程 之施工進行程度，及其實際需求，分批、分次向大亞公司叫 貨，並向東大公司指定地點送貨，故東大公司若未將需用之 貨品名稱、規格、數量等細節指示、通知大亞公司，大亞公 司將無法預測東大公司之需求為何，自無法如數提供合於東 大公司需求之電線點攬而供給之，應可確認。 ⑷、又系爭二份合約就買賣標的之貨品名稱、規格、數量、單價 、總價，及履行期限雖已約定，然東大公司訂購之電線電纜 規格達數十種，數量又多，此可參系爭二份合約所附之估價 單自明（見原審卷第十、十二頁），而東大公司亦自承對契 約數量之電線電纜，並不準確，且具不固定性，須按台電公 司實際施作數量計算，已如上述，故東大公司於實際施工前 既難以精確估算材料確切數量，而有於履約過程中彈性調度 各項材料數量之需求，大亞公司勢須按東大公司依實際工程 進行程度而為指示、通知之規格及數量後，分次陸續交付電 線電纜予東大公司，此亦可參證人即東大公司倉庫管理員黃 炳煌於本院前審於一百年十一月三十日行準備程序時，證稱 ：「（被上訴人即上訴人複代理人黃宗哲律師問：證人向大 亞公司叫貨約多久送貨？）約一星期送貨。」等語自明（見 本院前審卷第㈢宗第八五四頁反面）。再依東大公司與逢大 公司所提出之年丁工區配電外線工程（見原審卷第九十七 頁），記載已完工之「台中丁工區」（即第一份合約約定之 交貨地點）實際使用電線電纜之完工數量及規格，亦與第一 份合約約定訂購電線電纜之數量及規格，有極大差異，故大 亞公司係僅以系爭二份合約約定之固定單價為計價標準，控 管系爭二份合約之履約總價，且此種履約及其計價方式，亦 經本院前審於一百年九月二日行準備程序時，訊問證人即大 亞公司負責處理系爭二份合約之人郭文祥，證稱：「（法官 問：這兩份契約書出貨的程序是否先由東大公司通知大亞公 司依照東大公司的指示工地實際所需的規格電線電纜後，大 亞公司再為出貨？）是的。」、「（被上訴人即上訴人複代 理人黃宗哲律師問：〈請求提示上開契約書〉契約買賣單價 、總價、品名、數量、交貨期限、運送地點是否都固定的？ ）總價與各項單價固定，數量與規格不一定，依台電標的參 考值向大亞公司買的，交貨期限固定，運送地點也固定。」 、「（被上訴人即上訴人複代理人黃宗哲律師：總價為何會 固定？）因為單價固定，數量可以變更，我們是控制總價。 」等語（見本院前審卷第㈡宗第六一二頁正反面），可知系 爭二份合約確屬約定分期清償之一次性買賣契約（即一次訂 貨而管制總價且分次取貨），與普通一次性給付之買賣契約 有所不同，此亦為東大公司及逄大公司所不爭執（見原審卷 第二四七頁），則依上開說明，東大公司即負有履行指示、 通知大亞公司交付所需規格及數量之電線電纜的協力行為之 義務，足見東大公司應指示、通知大亞公司出貨之協力行為 ，乃大亞公司依約履行交付電線電纜義務之前提要件，且係 為達成系爭二份合約目的所不可或缺之必要義務，從而東大 公司辯稱伊不負協力義務云云，應不足取。 ⑸、按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之 必要費用，民法第二百四十條定有明文，即債權人既有遲延 責任，債務人自得依民法第二百四十條規定請求其賠償提出 及保管給付物必要費用之損害賠償。東大公司另辯：大亞公 司雖於九十八年四月二十七日寄發存證信函，催告伊於文到 七日內履約並給付貨款，惟當時大亞公司並未完成給付之準 備，且無現貨可資供應，又伊於嗣後提出出貨通知，而為大 亞公司所拒絕，自構成給付遲延，且伊亦無受領遲延責任， 是伊自無須負擔相關之損害賠償責任等語；此為大亞公司所 否認，並以前詞置辯，且查，本院前審於一百年九月二日行 準備程序時，訊問證人即大亞公司負責處理系爭二份合約之 人郭文祥，證稱：「（被上訴人即上訴人複代理人黃宗哲律 師：證人要東大公司履行契約時，大亞公司一定有現貨嗎？ ）有。」等語（見本院前審卷第㈡宗第六一二頁反面）。又 本院於一百零二年一月二十九日行準備程序時，分別訊問證 人即大亞公司倉儲主管呂瑞彬，證稱：「（法官問：〈提示 本院前二審卷二第五七四－五八一頁〉資料所示是否符合原 來契約所訂的數量？是否為成品？或是為銅原料？）這是成 品。」、「（上訴人即被上訴人訴訟代理人劉建成律師問： 〈請提示本院前二審卷二第五七四－五八一頁〉成品庫存表 是否當時二００九年四月及二００九年五月大亞公司電線電 纜庫存情形？）是的。」、「（上訴人即被上訴人訴訟代理 人劉建成律師問：庫存表如何整理出來存在電腦的？）經過 現場生產單位核對數量填寫入庫單交由倉庫給我，清點數量 ，清點確認數量沒有錯，就會輸入電腦登帳。」、「（上 訴人即被上訴人訴訟代理人劉建成律師問：庫存表是否可以 修改？）無法修改。」、「（上訴人即被上訴人訴訟代理人 劉建成律師問：任何人都無法修改？）是的。」等語（見本 院卷第㈠宗第一二五頁正反面）；證人即大亞公司銅材管理 處經理林柏緯，則證稱：「（上訴人即被上訴人訴訟代理人 劉建成律師問：〈請提示原審卷第一五三－一八五頁、第一 八七－一九七頁〉上開提示之銅材採購點價單、銅材採購單 、進口報單、銅材採購起運到貨單，這些採購單是否你經辦 業務的單據？）是的。」、「（上訴人即被上訴人訴訟代理 人劉建成律師問：剛才提示銅材採購單據上面是否可以看出 是哪份合約要採購的？）第一五三－一八五頁點價單有註明 客戶的名稱，可以看出來交電線電纜給哪家客戶，日報表編 號0000－000也可以看出，日期是底下的00000 00，採購日期會接近業務銷售日期的那幾天。」、「（上 訴人即被上訴人訴訟代理人劉建成律師問：第一八七－一九 七頁的點價單也是類似如此的核對方式？）是的。」等語（ 見本院卷第㈠宗第一二六頁反面至一二七頁）。再另案大亞 公司對逢大公司提起損害賠償事件，經本院一百年度重上字 第一一五號審理，分別於一百年九月二十九日行準備程序時 ，訊問證人即大亞公司當時銅材管理處副經理林柏緯，亦證 稱：「（法官問：〈提示原審卷第一宗第二０一頁到第二五 四頁〉對外採購點價單、銅材採購單、進口報單、銅材採購 取運到貨單，是不是為履行跟逢大公司的合約才買這些銅材 ？）對的。」、「（法官問：按照大亞公司的習慣，是不是 有大批訂單，才會另叫銅材進來？）對的。」、「（上訴人 訴訟代理人吳佩書律師問：本件大亞公司跟逢大公司的履約 ，有請你幫忙向國外訂購銅材的事宜嗎？）有的。」、「（ 上訴人訴訟代理人吳佩書律師問：在你訂購的時候，你會不 會在文件上特別記載這批銅材履約的廠商為何？）會的，會 記載在我們的點價單裡面。」、「（上訴人訴訟代理人吳佩 書律師問：採購點價單裡面，是不是會記載客戶的名稱或合 約號碼？）客戶的名稱、合約號碼、數量及價格都會記載。 」、「（上訴人訴訟代理人簡文修律師問：原卷一第二０一 頁到第二０七頁的點價單跟原審卷一第十二頁的訂購合約編 號是一樣的嗎？）就是有對應關係的。」、「（上訴人訴訟 代理人簡文修律師問：就是有對應關係，要履行這份契約去 採購？）是的。」、「（上訴人訴訟代理人簡文修律師問： 你剛說大亞公司有安全庫存量，庫存量是供應市場現貨去做 一般比較簡單的，但是像系爭合約的製造浩費大的，要另外 去訂？）是的。」、「（上訴人訴訟代理人簡文修律師問： 所以一定要另外去訂，不能用安全庫存就能去履行的？）是 的。安全庫存是要給小量訂單隨時之用的，就像零用金擺在 身上一樣的。而大筆訂單會另外購買銅材來回補庫存量。」 、「（法官問：大亞公司的庫存量要保有原來庫存量，要補 銅材進來？）如果有大筆訂單，會去買另外的銅材來製成電 線電纜交給大筆的客戶，但是如果時間來不及的話，才有可 能用庫存的銅材製成電線電纜交貨。」等語（見本院一百年 度重上字第一一五號卷第一百頁反面至一０二頁）；一百零 一年二月二日行準備程序時，訊問證人即大亞公司倉儲主管 呂瑞彬，復證稱：「（法官問：是負責清點？）是的，每天 要清點成品，一個月清點一次。」、「（法官問：清點以後 要輸入電腦？）每天有成品進出入庫，就要輸入電腦，並不 是一個月才輸入一次。」、「（上訴人訴訟代理人吳佩書律 師問：〈提示本院卷第二００頁到第二０四頁資料供證人閱 覽〉該資料的明細是不是由你經手的？）是由業務單位打出 來的銷貨傳票，然後交由我確認產品規格及數量後辦理出貨 。」、「（上訴人訴訟代理人吳佩書律師問：銷貨傳票是否 就是發票？）是的。」、「（上訴人訴訟代理人吳佩書律師 問：所以你的意思是否你是依照你剛剛看到的出貨明細及發 票內容才辦理出貨？）是的。」等語（見本院一百年度重上 字第一一五號卷第二九六頁反面至二九七頁反面），是依上 開證人郭文祥、呂瑞彬及林柏緯之證詞，可知大亞公司於簽 訂系爭二份合約時，即為東大公司訂購銅材，並將銅材製成 如系爭二份合約所附估價單所示之貨品名稱及規格，以備東 大公司需求，此業經本院核對大亞公司所提出之銅材採購點 價單上記載「客戶名稱：東大電業工程股份有限公司」等語 （見原審卷第一五三頁），及成品庫存表上黃色螢光筆所標 示部分，即為估價單所示之貨品名稱及規格無誤（見原審卷 第十、十二頁；本院前審卷第㈡宗第五七四至五八一頁）， 並有大亞公司所提出之銅材採購點價單、銅材採購單、進口 報單、銅材採購起運到貨單，及成品庫存表附卷可證（見原 審卷第一五三至一八五、一八七至一九七頁；本院前審卷第 ㈡宗第五七四至五八一頁），從以上之事證，足徵大亞公司 主張，伊於簽訂系爭二份合約後，確實為東大公司準備系爭 二份合約所附估價單所示之貨品名稱及規格，以供東大公司 所需等語，堪以認定，應為可採。 ⑹、又本院前審於一百年九月二日行準備程序時，訊問證人即大 亞公司負責處理系爭二份合約之人郭文祥，證稱：「（法官 問：證人是否在這兩份契約的履行期限九十八年四月三十日 以及同年三月三十一日前，多次要求東大公司通知大亞公司 出貨，來履行系爭兩份契約？）有。大部分是我與業務人員 一起去通知東大公司的廖董事長，後來沒有出貨。」等語（ 見本院前審卷第㈡宗第六一一頁反面至六一二頁），是大亞 公司遂於九十八年四月二十七日以關廟文衡路郵局第11號存 證信函，載明：「本公司於九十七年四月二十九日與貴公 司簽立合約，合約號碼WZ0000000000‧‧‧該合約將於九十 八年四月三十日到期，本公司已於該合約簽訂時，購入該筆 交易用銅，供該合約使用。本公司已做好出貨準備，請於七 日內通知出貨，並付清貨款。本公司於九十七年九月三日 與貴公司簽立合約，合約號碼WZ0000000000‧‧‧該合約將 於九十八年三月三十一日到期，本公司已於該合約簽訂時， 購入該筆交易用銅，供該合約使用。本公司已做好出貨準備 ，請於七日內通知出貨，並付清貨款。此函第一項與第二 項請求，貴公司如未能依約履行，本公司將依合約‧‧‧請 求損害賠償。」等語，而上開存證信函業經東大公司於同年 月二十八日收受在案，此為兩造所不爭執，並有大亞公司所 提出之存證信函、掛號郵件收件回執附卷可查（見原審卷第 十三至十五、二四四頁反面）。又大亞公司於上開存證信函 雖僅稱「購入該筆交易用銅」，然經本院核對大亞公司所提 出之成品庫存表，於其上黃色螢光筆所標示部分，即為估價 單所示之貨品名稱及規格，當可認定大亞公司寄發上開存證 信函時，即已為東大公司準備如系爭二份合約所附估價單所 示之貨品名稱及規格，已如上述，是大亞公司既已依系爭二 份合約準備東大公司如系爭二份合約所附估價單所示之貨品 名稱及規格之電線電纜，並通知東大公司履行上開協力行為 ，惟遭東大公司所拒絕，則東大公司未盡其履行系爭二份合 約之協力行為，應屬違約行為，此亦為東大公司所不爭執（ 見本院前審卷第㈠宗第二九二頁），依上開說明，大亞公司 自得解除系爭二份合約，並請求東大公司負債務不履行之損 害賠償責任，從而東大公司及逢大公司所辯伊並無違約云云 ，要難可採。 ⑺、基上，大亞公司於簽訂系爭二份合約後，即為東大公司訂購 銅材，並將銅材製成如系爭二份合約所附估價單所示之貨品 名稱及規格，以備東大公司需求，惟東大公司未盡其履行系 爭二份合約之協力行為，則大亞公司自得解除系爭二份合約 ，並請求東大公司負債務不履行之損害賠償責任。 ⑻、至東大公司及逢大公司辯稱：①依最高法院八十三年度台上 字第八二六號判決意旨，稱：大亞公司根本未完成給付行為 ，縱為準備給付之通知，仍不生提出之效力等語。惟查，上 開案件係因「被上訴人負有給付租谷之義務，被上訴人雖通 知上訴人前往收取租谷，上訴人亦依約於八十年八月三十一 日前往被上訴人處收取，惟屆時被上訴人並無租谷可付，然 已準備現金折付‧‧‧」等情，而遭最高法院認定債務人並 未完成給付之準備行為，而本件大亞公司於寄發上開存證信 函催告東大公司時，已有足夠庫存之電線電纜，可供履行系 爭二份合約，已如上述，是大亞公司確已完成履行系爭二份 合約之準備行為，從而東大公司所引上開最高法院判決之案 例事實，顯與本件訴訟不同，尚難比附援引。②又證人黃炳 煌於本院前審證稱東大公司叫不到貨等語。惟查，本院前審 於一百年九月二日行準備程序時，訊問證人即東大公司負責 倉庫管理之人黃炳煌，證稱：「（上訴人訴訟代理人簡文修 律師問：證人負責系爭二份合約的叫貨，你知道系爭合約用 在那個工區嗎？）這個我不清楚。」、「（上訴人訴訟代理 人簡文修律師問：你既然不清楚如何知道就系爭二份合約的 規格、數量去叫貨？）我是根據派工給我的資料叫貨。」、 「（上訴人訴訟代理人簡文修律師問：〈請提示鈞院卷三第 六四三頁台電公司的回函，法官准許並提示〉這個年丁工 區移撥材料中擴734工區，顯見丁工區是有電線電纜庫存 量，為何證人說沒有庫存？）這個我不清楚‧‧‧」、「（ 上訴人訴訟代理人簡文修律師問：電線電纜要進入工區的十 天前就要會驗檢查，大亞公司既然可以在東大公司叫貨後三 至七天內就可以出貨，為何還會叫不到貨？）關於會驗檢查 我不清楚，我只負責叫貨‧‧‧」等語（見本院前審卷第㈢ 宗第八五六頁正反面），是依上開證人黃炳煌之證詞，可知 證人黃炳煌對系爭二份合約之存在與否？合約之詳細規格、 數量、供貨地點（工區）、成品檢查狀況究竟為何？均稱「 不清楚」，亦無法清楚說明「何時」叫不到貨？「哪一種規 格」產品叫不到貨？一共「幾次」叫不到貨？從而證人黃炳 煌雖證稱東大公司有叫不到貨情事等語，然卻無法具體說明 ，顯屬迴護東大公司之詞，尚不足採為有利於東大公司之認 定。③再東大公司主張伊係承攬台電公司工程，而台電公司 就工程施工用料，未能實際確定用料若干，而在實際開工後 ，台電公司工程實際施工數量不足，所以並非當初可預期所 致，不能歸責於東大公司，有情事變更原則之適用，並聲請 傳訊台電公司人員孫彤惠、魏志龍說明系爭電線電纜須成品 檢查，才能供系爭二份合約使用等語。惟查，系爭二份合約 原履約地點之台電公司台中丁工區（或中擴734工區）最終 縱認確實就電線電纜有用量不足情事，然此乃東大公司與台 電公司間是否依約履行渠等間契約之問題，尚與東大公司與 大亞公司間之系爭二份合約無關，是東大公司仍應依約履行 系爭二份合約之義務，至東大公司施作之電線電纜，是否符 合台電公司需求，此乃東大公司與台電公司間成品檢查問題 ，此與大亞公司提供如系爭二份合約所附估價單所示之貨品 名稱及規格予東大公司無涉，從而東大公司上開所辯，尚難 採信，且無再通孫彤惠、魏志龍二人到庭作證之必要。④東 大公司、逢大公司再以本件因銅價大跌，屬情事變更，伊得 依民法第二百二十七條之二規定請求減其給付或變更原有效 果等語，惟按民法第二百二十七條之二第一項所稱之情事變 更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變， 非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有 失公平者而言，最高法院九十七年度台上字第六０號判決要 旨參照。本件兩造之系爭契約性質為一次約定，分次交貨， 已如上述，而兩造為一次性契約之約定，目的上已同時考量 將來時空變化以避免漲跌各造成損害，顯為商業上之行為， 即如銅材料於簽約後，有漲價時，大亞公司仍必須依約出貨 ，事後不得主張調漲價格；相同地，如有跌價，東大公司仍 須依約叫貨，事後不得主張調降價格，應為本件契約之本旨 ，足見本件契約成立後有關銅材料之漲跌，應為兩造簽約當 時所得預料，故依上開說明，東大公司及逢大公司抗辯，本 件有情事變更原則之適用，因而請求減其給付及變更原有效 果云云，為不足取。⑤東大公司、逢大公司又以請求大亞公 司交貨為同時履行抗辯等語。惟查本件係大亞公司請求東大 公司、逢大公司遲延給付所受之損害，並非請求買賣價金之 對價給付，從而自無民法第二百六十四條規定之同時履行抗 辯之適用，故其上開抗辯，亦不足取。 ㈡、東大公司須對大亞公司負損害賠償責任，則應賠償之金額為 何？大亞公司主張：伊業以準備書狀之送達為解除系爭合約 之意思表示，而伊因可歸責東大公司之事由致生：①所失利 益之損害計242萬7103元。另因銅料價格下跌，伊所受損害 為1182萬1794元，如依銅材料產值降低計，則伊所受損害則 為1225萬3960元。②所受損害至少為1182萬1794元等語，此 為東大公司與逢大公司所否認，並以前詞置辯。經查： ⑴、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二 百二十七條定有明文。又在債務不履行，債務人所以應負損 害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟 證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能 、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債 務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務 人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自 不能免責（最高法院八十二年度台上字第二六七號判決意旨 參照）。再按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件 ，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害 ，應視其財產總額有無減少而定（最高法院九十八年度台上 字第一五一六號、九十五年度台上字第二０四九號判決意旨 參照）。 ⑵、大亞公司主張：系爭二份合約訂立後，東大公司違約未通知 出貨之電線電纜，伊於九十八年四月二十七日發函催告東大 公司履約，並於同年五月五日客觀信賴東大公司確定不履約 後，陸續將相當於東大公司違約未通知出貨數量之電線電纜 ，轉售予現貨市場之客戶，致受有契約單價與轉售平均單價 之價差損失等語。查，大亞公司與東大公司簽訂系爭二份合 約後，因東大公司未盡其履行系爭二份合約之協力行為即通 知大亞公司出貨如系爭二份合約所附估價單所示之貨品名稱 及規格之電線電纜，經大亞公司於九十八年四月二十七日以 關廟文衡路郵局第11號存證信函催告東大公司於送達後七日 內通知出貨，惟東大公司仍置之不理，且東大公司亦自承違 約，已如上述。又大亞公司於確定東大公司不盡其協力義務 後，陸續將相當於東大公司因違約未通知出貨數量之電線電 纜，於市場上將之轉售，以降低損失，並提出大亞公司九十 八年四月及五月庫存電線電纜數量比較表、第一份合約相關 現貨銷售價格明細表（含銷售發票）、第二份合約相關現貨 銷售價格明細表（含銷售發票）為證（見本院卷第㈠宗第一 五一至二九九頁），經本院逐一審閱大亞公司所提出系爭二 份合約相關現貨銷售價格明細表與銷售發票，核屬相符，且 東大公司復未舉證證明上開銷售發票有虛偽不實情事，則依 上開說明，本院認大亞公司向東大公司請求損害賠償，應以 大亞公司實際上是否受損害，並視其財產總額有無減少而定 ，是大亞公司主張依系爭二份合約所定之契約單價，與其為 東大公司準備而因東大公司怠於盡其協力行為而將庫存轉售 之平均單價，請求東大公司賠償之價差損失，即第一份合約 之價差損失780萬4166元；第二份合約合約之價差損失202萬 4748元（見本院卷第㈠宗第三００至三０一頁），從而大亞 公司請求東大公司賠償所受損害（含所失利益，下述）982 萬8914元，應屬可採。 ⑶、又本院於一百零二年五月十四日行準備程序時，大亞公司訴 訟代理人簡文修律師，陳稱：「（法官問：如以大亞公司〈 誤載為東大公司〉正常向東大公司〈誤載為大亞公司〉出貨 ，則該出貨價額，是否包含大亞公司預期得賺取的營業利潤 〈即所失利益〉？）系爭兩份契約如果正常履行下，是包含 營業利潤在內。」等語（見本院卷第㈡宗第七十七頁正反面 ），是大亞公司與東大公司簽訂系爭二份合約時，於如系爭 二份合約所附估價單所示之契約單價，自包含營業利潤（即 所失利益）在內，即兩造簽約之系爭二份契約之價額，大亞 公司就該金額已含其所受利益在內，嗣後大亞公司再轉售他 人時，以簽約時之價額扣除轉售他人之實受價金及不足之差 額請求部分自亦均當然包含所受利益在內，從而大亞公司請 求東大公司、逢大公司再連帶賠償其所失利益云云，難認可 採。從而東大公司及逢大公司就大亞公司主張之所失利益百 分之八部分之抗辯，自無論述之必要，並予敘明。 ㈢、依大亞公司所提出之連帶保證書，記載「立連帶保證人逢大 公司今保證東大公司向貴公司（即大亞公司，下同）購買貨 品、提貨、借款及保證，特向貴公司無條件保證，凡貴公司 執有主債務人之支票、匯票、本票不兌現，及主債務人積欠 貨款、來往帳單、借據保證、背書票據或因保證之原因致貴 公司之一切損失，保證人願與主債務人負連帶清償之責，至 一切債務完全清償為止，並願遵守及履行以下各條款：第一 條：保證人於貴公司請求給付時，立即無條件給付，並保證 償付主債務人基於向貴公司購買貨品、提貨、借款及保證所 生債務，包括上揭債務之本金、利息、遲延利息、違約金、 損害賠償金、貴公司代墊款項，及其他一切費用‧‧‧第六 條：保證人拋棄及不得主張貴公司應：㈠先向債務人請求給 付或先就主債務人之財產強制執行。㈡就所持有主債務人提 供之擔保品，盡先求償。」等語（見原審卷第十六頁），是 逢大公司簽立之上開連帶保證書，其保證範圍包括東大公司 購買貨品之損害賠償金。據此，東大公司因債務不履行而造 成大亞公司之損害，逢大公司自應與東大公司負連帶負賠償 責任，從而大亞公司依上開連帶保證書之約定，請求逢大公 司應就上開東大公司應賠償大亞公司上開所受損害（含所失 利益），負連帶賠償責任等語，應屬可採。 六、綜上所述，大亞公司依系爭二份契約之約定，以東大公司未 盡協力之附隨義務，依民法第二百二十七條、第二百三十一 條第一項、第七百三十九條、第二百七十二條、第二百七十 三條規定之法律關係，請求東大公司及逢大公司連帶賠償其 所受損害982萬8914元，於法有據，應予准許。就上開應准 許部分，原審僅判准東大公司及逢大公司應連帶賠償大亞公 司242萬7103元本息，較本院核准金額尚不足740萬1811元本 息（計算式：0000000－0000000＝0000000）。上開應准許 之不足部分，原審為大亞公司敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，尚有未洽，大亞公司上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造 陳明以供擔保為條件准免假執行之宣告。大亞公司其餘之上 訴，為無理由，應予駁回。東大公司及逢大公司之上訴，為 無理由，應駁回其上訴。 七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述及再開辯論 之必要，併予敘明。 八、據上論結，本件大亞公司之上訴為一部有理由，一部無理由 ；東大公司與逢大公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四 百五十條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第 七十八條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第 二項、第三百九十二條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 17 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興 法 官 吳惠郁 法 官 盧江陽 以上正本係照原本作成。 均得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。 書記官 廖家莉 中 華 民 國 102 年 7 月 17 日