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臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度重上更㈡字第15號 上　訴　人　賀凱實業股份有限公司 法定代理人　蔡誠獻 訴訟代理人　蔡得謙律師 　　　　　　何立斌律師 被上訴人　　三和塑膠工業股份有限公司 法定代理人　鄭聰敏 訴訟代理人　紀亙彥律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年3月28日 臺灣臺中地方法院第一審判決（92年度重訴字第818號），提起 上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102年7月2日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴 訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣2,968,270元，及 自民國92年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴 人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新台幣100萬元為被上訴人預供擔 保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣 2,968,270元為上訴人預供擔保，得免假執行。 事實及理由 一、本件上訴人主張：被上訴人於民國91年3月28日，先後以請 購訂料單向伊購買AWS拉桿（下稱系爭拉桿）組件10,100組 、4040組，總價新台幣（下同）10,491,908元，並約定前一 筆訂單中4040組（下稱第一批貨物）、其餘6060組（下稱第 二批貨物）及後一筆訂單（下稱第三批貨物）之交貨期限， 依序為同年5月17日、6月1日至5日、7月1日至5日。嗣伊遵 被上訴人指示，如期將第一批貨物改於同年6月26日交貨， 被上訴人亦已如數給付價金2,997,680元。就第二、三批貨 物，被上訴人於同年7月10日發函要求伊暫停上線生產及出 貨，嗣改於同年9月17日、10月30日交貨，復於同年9月12日 再函要求伊暫停出貨，俟其客戶韓商進雄公司（下稱進雄公 司）確認後再行出貨。惟交貨期限屆至，被上訴人仍未指示 交貨，伊已完成該兩批貨物組裝前之備料，被上訴人卻以92 年4月21日函解除契約即預示拒絕受領，伊乃於同年5月6日 ，依民法第235條但書規定，將準備給付之情事通知被上訴 人，以代提出，同時催告被上訴人於函到7日內指示交貨期 日，並受領貨物，被上訴人竟置之不理，伊遂於同年6月11 日，依民法第254條規定，以被上訴人受領遲延，發函解除 該兩批貨物之買賣契約，解除後，伊仍得依民法第260條請 求上訴人賠償備料之損害2,968,270元。又兩造解除契約如 均無理由，買賣契約仍有效存在，亦不影響伊損害賠償請求 權之行使等情。爰依系爭契約及民法第260條、第367條規定 ，求為命被上訴人給付伊2,968,270元，及加計自92年11 月 8日起算法定遲延利息，暨願供擔保為假執行宣告之判決（ 未繫屬本院者，不予贅列）。 二、被上訴人則以：上訴人遲延交貨，對伊已無利益，依民法第 255條規定，伊得不經催告即解除第二、三批貨物之買賣契 約，並依同法第229條第1項、第232條規定，拒絕上訴人之 給付，兩造已於92年4月10日合意解除契約。系爭拉桿為上 訴人與進雄公司共同開發之專利產品，進雄公司於91年9月7 日（12日）取消訂單，上訴人因未取得進雄公司之授權而成 為給付不能，此可歸責於上訴人遲延所致，依民法第226條 第2項規定，伊得拒絕未交貨部分之給付，並於92年4月依同 法第256條及第260條合法解約。上訴人未完成全部備料，未 有交貨準備，無法依債之本旨完成貨品交付，伊不負受領遲 延責任，上訴人之解約不合法。伊係買受成品之廠商，無指 示上訴人組裝上線生產之協力義務，況上訴人自陳已生產完 成，伊自得解免協力義務。上訴人遲延交付第一批貨物，且 貨品有重大瑕疵，伊乃通知上訴人暫停第二、三批之出貨， 上訴人縱有備料之損害，與伊無涉。華聲企業發展鑑定顧問 有限公司（下稱華聲公司）之鑑定人不具專業知識，上訴人 備料之損害至多僅為1,638,124元，且上訴人就其損害之發 生及擴大，與有過失；伊以上訴人應給付之備料，主張同時 履行抗辯；伊因上訴人第一批出貨遲延，受有預期利益4,31 2,832元、18,325,390元及材料款10,906,880元之損害，以 之主張抵銷等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，兩造於本院之 聲明如下： ㈠上訴人方面： ⒈原判決廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,968,270元，及自 92年11月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒊第一、二審暨發回前第三審（確定部分除外）訴訟費用由被 上訴人負擔。 ⒋願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡被上訴人方面： ⒈上訴駁回。 ⒉歷審訴訟費用由上訴人負擔。 ⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、 ㈠兩造不爭執事實： ⒈被上訴人於91年3月28日受進雄公司委託，向上訴人訂購系 爭拉桿合計14,140組，訂單序號及訂貨數量分別為：Ｘ2054 56/57/58/59/Ｘ0000000/65/66/68/69/71/Ｘ0000000/24， 10,100組（包含第一批貨物4,040組及第二批貨物6,060組） ；Ｘ203764/67/70/Ｘ0000000，4,040組（即第三批貨物） ，價金合計10,491,908元。 ⒉上訴人已將第一批貨物交付被上訴人（上訴人於91年6月26 日自菲律賓蘇比克灣出貨，運至中國東莞交貨），被上訴人 亦已將該批貨物之價金2,997,680元給付上訴人完畢。 ⒊兩造就第二、三批貨物，原本約定上訴人應分別於91年6月1 日至5日及同年7月1日至5日交貨。 ⒋被上訴人於91年7月10日以傳真函通知上訴人第二、三批貨 物，交期原定91年7月12日、同年8月9日船期，要求更改交 期8月底以後，有關正確交期待通知。 ⒌被上訴人再於91年9月12日致函上訴人，表示其客戶進雄公 司暫停自被上訴人購進系爭拉桿大貨，要求上訴人暫停系爭 拉桿之出貨，待其客戶確認後再行出貨。 ⒍上訴人就第二、三批貨物，因被上訴人未指示出貨，迄未交 付被上訴人。 ⒎被上訴人於92年4月21日，以律師函主張上訴人所交付之貨 品，未有所保證之品質，且嚴重遲誤交貨期限，對上訴人為 解除第二、三批貨物買賣契約之意思表示。 ⒏上訴人於92年5月6日，以律師函對被上訴人表示第二、三批 貨物已全部生產完成，請被上訴人於函到後7日內指示交貨 ，並受領貨物。被上訴人無任何回應，上訴人再委由律師於 92年6月11日發函，以被上訴人遲延受領第二、三批貨物為 由，解除第二、三批貨物之買賣契約。 ㈡兩造爭執之事項： ⒈上訴人交付之第一批貨物有無瑕疵，致再補送同數量之貨物 ？ ⒉上訴人就第二、三批貨物應否負給付遲延之責任，被上訴人 解除第二、三批貨物之買賣契約有無理由？ ⒊上訴人解除買賣契約，是否有據？ ⒋若兩造解除契約均無理由，上訴人得否請求被上訴人備料之 損害？ 五、得心證之理由： ㈠第一批貨物確有瑕疵，致再補送同數量之貨物： ⒈上訴人出貨之第一批貨物，經進雄公司隨機抽樣後，發現有 品質不良之瑕疵，再經全貨查察，不良率達60﹪，之後進雄 公司以上訴人交付之第一批貨物，有延誤及品質不良情事， 通知被上訴人停止其餘5000組旅行箱之出貨，取消原定船期 ，有進雄公司查驗結果之91年7月5日電子郵件及通知停止出 貨之同年9月7日電子郵件在卷可稽（原審卷㈠85.87頁）。 被上訴人因此即於91年9月12日，通知上訴人要求暫停出貨 ，復有該通知停止出貨之電子郵件附卷足憑（原審卷㈠46頁 ），上訴人對進雄公司及被上訴人指其生產之系爭拉桿有品 質不良之瑕疵，亦未提出異議。 ⒉上訴人於進雄公司91年7月5日通知被上訴人所交付之第一批 貨物不良率達60﹪，即於91年8月15日就24英吋拉桿組，再 出貨2020組，20英吋拉桿組於同月15、19、20、21日再分別 出貨168組、560組、224組、928組、140組，共2020組，有 被上訴人提出之裝船明細及出口明細在卷可按（原審卷㈠88 .137至141頁），並為上訴人所不爭執。上訴人補送之拉桿 組數量合計4040組，適與其前所交付第一批貨物之數量相符 ，被上訴人稱因第一批貨物品質不良，上訴人乃全部重作置 換，洵屬有據。 ⒊依上訴人提出與進雄公司往來之電子郵件，上訴人於91年8 月9日向進雄公司確認置換所有拉桿組及鋁管座，同月16日 再向進雄公司表示24英吋拉桿組於同月13日出貨予被上訴人 ，同月17日還要空運20英吋拉桿組（原審卷㈠126.129頁） 。本件上訴人就第二、三批貨物尚未交付被上訴人，顯然上 開電子郵件係上訴人與進雄公司就第一批貨物之出貨相關事 宜所為書信往來，若上訴人所交付之第一批貨物並無瑕疵， 上訴人何須向進雄公司承諾要置換所有拉桿組及鋁管座，並 將再空運20英吋拉桿組予被上訴人。稽諸上訴人於本院前審 95年8月31日準備程序時陳稱：「被上訴人所述之第一批貨 物遲延4個月交付，應是指我們補正之時間而言」等語｛本 院重上字第53號卷（下稱53號卷）㈠47頁｝，足見上訴人所 交付之第一批貨物有瑕疵，始有補正問題，由上訴人承認其 有補正第一批貨物，足認該第一批貨物確有瑕疵，要可認定 。 ⒋上訴人於97年11月11日具狀改稱：上訴人於91年8月15日至 同年10月1日向被上訴人為出貨，係應被上訴人訂單外提供 備用零件之要求而出貨，並非其所稱缺件補足及更換瑕疵品 云云（53號卷㈡130頁）。但被上訴人為生產2000組旅行箱 ，向上訴人訂購4040組之第一批貨物，2000組旅行箱所需之 拉桿組為4000組，多餘之40組即屬備用零件，被上訴人已有 訂購備用零件，自無需再採購備用零件，且備用零件僅係供 不時之需，被上訴人斷無為備用零件再採購同數量拉桿組之 理；且上訴人之後所交付之4040組拉桿組若屬備用零件，被 上訴人理應再支付該部分價金，然亦未見上訴人有任何催討 此部分價金之舉動，益見上訴人此部分主張，殊無足取。 ⒌上訴人復主張第一批貨物經進雄公司驗畢，並無瑕疵，且被 上訴人亦已付款等語，並提出兩造與進雄公司於91年10月29 日會議記錄為證（原審卷㈠111頁）。然查進雄公司第一批 貨物認無品質瑕疵而驗收通過，及被上訴人支付第一批貨物 之價金，均係在上訴人補正瑕疵，重新置換4040組系爭拉桿 之後，即進雄公司之驗收及被上訴人之付款，均係針對上訴 人重新置換之4040組系爭拉桿所為，自不能因此否定上訴人 前所交付之4040組系爭拉桿有品質不良之事實，至為灼然。 是上訴人此部分主張，亦無可採。 ㈡上訴人就第二、三批貨物不負給付遲延責任，被上訴人解除 第二、三批貨物之買賣契約，應無理由： ⒈第二、三批貨物之交貨期，依訂單所示原分別為91年6月1日 至5日、同年7月1日至5日，惟被上訴人於91年5月8日以傳真 函指稱，因進雄公司追加訂單而將第二、三批貨物之交貨期 ，要求更改為上訴人分別於91年7月12日、同年8月9日自菲 律賓蘇比克灣出貨，嗣上訴人於91年6月7日回函向被上訴人 確認並同意依各該日期出貨，有上揭傳真函附卷可稽，並為 被上訴人是認無訛（53號卷㈠24、37頁，卷㈡101頁）。參 酌被上訴人於第一批貨物無法如期於91年6月21日出貨，即 於同年月20日通知上訴人第一批貨物交期已延誤，請於同年 月26日務必出口，並告知上訴人同年7月10日所需量為6060 組，請按時出口，有上訴人提出之通知函附卷足憑（原審卷 ㈠27頁），該通知函所所需量6060組，即為第二批貨物，為 被上訴人於本院前審審理時所承認在卷（53號卷㈡102頁） 等節，第二批貨物被上訴人若未同意改期，其於91年6月20 日發函時即已逾期，就該第二批貨物被上訴人理應如同第一 批貨物，告知上訴人交期已延誤，而非僅要求上訴人按時出 口。顯然兩造就第二、三批貨物之交貨期，業已合意變更， 要可認定。被上訴人稱其始終未為任何同意更改交期，或係 因上訴人之請求延展交期等語，與事實不合，自難為採。 ⒉被上訴人於第一批貨物為進雄公司查察，發現不良率達60% 後，恐上訴人生產之第二、三批貨物亦有品質不良之瑕疵， 乃於91年7月10日通知上訴人「以下兩張訂單交期原預定7月 12日、8月9日船期，現要求更改交期8月底以後，有關正確 交期待通知」，有卷附上述傳真函足稽（原審卷㈠117頁） ，該傳真函所稱「以下兩張訂單交期原預定7月12日、8月9 日船期」，即為第二、三批貨物之交貨期，為兩造所不爭執 ，被上訴人既更改該第二、三批貨物之交貨期預定為7月12 日、8月9日船期，足見第二、三批貨物之交貨期，已非原訂 購單所定之日期。被上訴人於第二批貨物交貨期91年7月12 日屆至之前，即於同月10日通知上訴人更改為91年8月底以 後，正確交期待被上訴人通知，第二、三批貨物之交貨期， 再經被上訴人更改為91年8月底以後，則上訴人之第二、三 批貨物，未於91年7月12日及91年8月9日出貨，自係應被上 訴人之要求，不能令上訴人負給付遲延之責任，不待贅言。 ⒊被上訴人於91年8月底以後，仍未通知上訴人有關第二、三 批貨物之交貨期，反而於91年9月12日致函上訴人，表示進 雄公司暫停自被上訴人購進系爭拉桿大貨，要求上訴人暫停 出貨，待其客戶確認後再行出貨，再於92年4月21日以律師 函對上訴人解除第二、三批貨物買賣契約等情。則被上訴人 未指示第二、三批貨物之交貨期，並對上訴人預示拒絕受領 之意思，上訴人迄仍未交付第二、三批貨物，自不負給付遲 延之責任。 ⒋上訴人就第二、三批貨物之給付，並不負遲延責任，被上訴 人自不能以上訴人遲延給付第二、三批貨物為由，解除第二 、三批貨物之買賣契約，要屬當然。又被上訴人解除第二、 三批貨物之買賣契約，以上訴人就第二、三批貨物之契約履 行應負債務不履行之責任為限。至上訴人交付之第一批貨物 ，雖有給付遲延及品質不良之瑕疵情事，惟該瑕疵上訴人業 已補正，被上訴人僅得就其所受損害請求賠償，不得據此為 其解除第二、三批貨物買賣契約之依據，洵堪認定。則被上 訴人以上訴人所交付之第一批貨物，未有所保證之品質，且 嚴重遲誤交貨期限為由，對上訴人解除第二、三批貨物之買 賣契約，該解除契約不合法。 ㈢上訴人解除第二、三批貨物買賣契約，應屬有據： ⒈上訴人於92年5月6日，以律師函對被上訴人表示第二、三批 貨物已生產完成，請被上訴人於函到後7日內指示交貨並受 領貨物。被上訴人無任何回應，上訴人再委由律師於92年6 月11日發函，以被上訴人遲延受領第二、三批貨物為由，解 除第二、三批貨物之買賣契約。上訴人係依民法第235條但 書「債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為 者，債務人得以準備給付之事情通知債權人，以代提出」之 規定，以準備給付之事情通知被上訴人以代提出（即言詞提 出給付），再依民法第234條「債權人對於已提出之給付， 拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任」之規定 ，及最高法院64年台上字第2367號「買受人對於出賣人有受 領標的物之義務，為民法第367條所明定，故出賣人已有給 付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷 於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第254 條規定據以解除契約」之判例要旨，解除兩造間第二、三批 貨物之買賣契約。 ⒉按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義 務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為 履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展 過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助 實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法 第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性 質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人 原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨 義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實 現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成 之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無 法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利 益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序 。又債權人就買賣價金所為之過大催告，僅該超過部分不生 效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催告之效力（最高 法院70年台上字第3159號判例參照）。債務人依民法第235 條之規定為言詞提出時，須有給付之準備，否則徒託空言， 不應發生提出之效力。給付之準備謂債務人得隨時應債權人 之請求，或得其協力，履行債務之狀態，惟不必須即時得為 履行之程度，債務人苟於相當期間內得為給付者即足當之。 ⒊上訴人於92年5月6日以律師函催告被上訴人受領第二、三批 貨物，係謂第二、三批貨物已全部生產完成，被上訴人應於 函到7日內指示交貨並受領貨物，即上訴人已全部生產完成 第二、三批貨物以準備給付，待被上訴人指示交貨日期，其 即得交付第二、三批貨物。是本件上訴人須被上訴人指示日 期始得交貨，俾以完成其出賣人之交貨義務，則被上訴人之 指示日期乃其附隨義務，否則，上訴人無從履行其義務，足 以影響契約目的之達成。雖上訴人過大催告被上訴人受領貨 物，然經原審法院委託華聲公司鑑定結果，認為上訴人組裝 技術成熟，有能力在一個月內完成10,100組系爭拉桿（見華 聲公司鑑定報告書第17頁），參以兩造於91年3月28日訂約 ，原約定於同年5月17日交付第一批貨物，顯見上訴人於催 告後，得在相當期間內完成交貨；而上訴人於交付第一批貨 後，既已備料準備為第二、三批貨之生產，被上訴人卻阻其 生產在先，如此拖延達九個月之久，再於92年4月21日藉故 聲明解除契約，而拒絕通知上訴人繼續生產及交貨；上訴人 乃發函催告，雖其催告過大，請被上訴人受領，然本院認為 該催告含有請求被上訴人指示交貨日期，俾以完成上訴人義 務之意思存在，惟被上訴人未予上訴人任何指示，屬於附隨 義務之違反，足以影響契約目的之達成，經上訴人於92年5 月6日發函催告後，於92年6月11日發函解除第二、三批貨物 買賣契約，依上說明，自屬合法。 ⒋次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第260條 定有明文。此損害賠償請求權，非屬契約解除所生之新賠償 請求權，而係契約原有之舊賠償請求權，是契約所生債務不 履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請求 權之要件，即於契約未經合法解除前，苟有債務不履行之事 實，債權人仍得逕對債務人請求賠償因債務不履行而生之損 害（最高法院98年度台上字第910號判決發回意旨參照）。 查被上訴人向上訴人訂購系爭拉桿合計14,140組，第一批貨 物4,040組兩造已銀貨兩訖，第二、三批貨物10,100組，經 上訴人解除契約後，上訴人主張因已著手備料進行生產，致 受有備料生產成本2,968,270元之損害等情，業據提出上訴 人備料生產之內部採購訂單、上訴人之供應商簽給之統一發 票等在卷可稽（原審卷㈠55~57頁），並經原審法院委託華 聲公司，就上訴人為生產該拉桿組件所需支出之人工及物料 成本究為多少乙項，予以鑑定在案，有該公司提出之鑑定報 告書存卷可參。雖被上訴人以上開鑑定不足為採置辯，惟觀 該鑑定報告書參酌物料費用明細、人工成本憑證等資料暨現 場實際清點，其過程敢言嚴謹，並受專業訓練而成，非不可 取。 ⒌依華聲公司之鑑定，固認上訴人之每一組產品價格742元中 ，生產成本為其中94%即697.48元，並認上訴人已完成備料 ，復有超出合約數量所需備料之情形，因認第二、三批訂單 之生產成本損害為7,044,548元（計算式：697.4810100＝ 7,044,548）。惟其所指生產成本乃包括零件成本32%、組裝 成本25%、管理成本11%、運輸成本5%、其他成本3%、稅金8% 、專利成本10%、稅後客觀利潤6%等項（見鑑定報告書附件 8-2）。而系爭第二、三批貨物，經被上訴人通知停止生產 ，並未完成組裝，而且關於大鋁管除已切割完畢3188個外， 其餘鑑定人所認列已備料之19336個則尚未進行切割，經其 評估所得之數目，此據鑑定證人洪振剛於本院前審陳明在卷 （本院更㈠審卷㈠151頁），且上訴人亦不諱言其必支付專 利費用，始得組裝系爭拉桿組（同上卷㈡24頁上訴人辯論意 旨狀所載）。易言之，上訴人如未經專利人授權，則不得為 該拉桿之組裝，而專利人進雄公司既已通知被上訴人暫停進 貨，上訴人亦未據組裝該專利拉桿組，是上訴人就該二、三 批未組裝之拉桿組，自無上述專利成本費用可言。是上訴人 上開有關組裝成本25%、運輸成本5%、專利成本10%、稅金成 本8%、其他成本3%及稅後客觀利潤5%，合計56%應予扣減。 又上訴人之備料中可共用其同意回收（吸收）者有298,530 元，併應扣除。是扣除後上訴人之備料損害應為2,968,248 元〈計算式：（7,044,548－298,530）×44%＝2,968,248元 〉，上訴人依首揭說明，於此範圍內請求被上訴人賠償其損 害，為有理由，應予准許。 ⒍兩造第一批貨物已銀貨兩訖，而被上訴人阻上訴人生產第二 、三批貨物達九個月之久，於訴訟中再執詞其訂單遭進雄公 司取銷，而請求上訴人賠償其損害，並主張與上金額為抵銷 預期利益4,312,832元、18,325,390元及材料款10,906,880 元之損害云云，尚未能證明其因果關係，自屬無據。且上訴 人只請求備料之成本損害而獲准，其他利潤、稅金、運送各 成本56%損害則未獲准，即上訴人所請求者僅其損害賠償， 而非給付該備料之加工價值（對待給付代價），被上訴人仍 為同時履行抗辯，主張於其賠償上述金額後，上訴人應交付 全部10,100組拉桿配件給伊，為無理由。 ⒎本件上訴人所交付之第一批貨物，固有瑕疵，但已補送同數 量之貨物，復據進雄公司驗收完成，及經被上訴人給付價金 完畢，且上訴人係因被上訴人違反指示交貨之附隨義務，方 解除本件第二、三批貨物之買賣契約，已如上述，故被上訴 人以上訴人就損害之發生及擴大，與有過失為置，尚無足取 。 ⒏綜上所述，上訴人請求被上訴人應給付2,968,248元，及自 92年11月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 為有理由，應予准許，並依兩造陳明分別酌定相當之擔保金 額為准、免假執行之宣告。此部分原審不察，為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決該部分不當，聲明 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以改判如主文所示。至於 逾上開應准許外之請求，為無理由，不能准許，應予駁回， 原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判 決該部分不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，此部分假執 行之聲請失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 涉，爰不一一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、449條第1項、第79條、第463條、第390條第2 項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 23 日 民事第五庭 審判長法 官 李寶堂 法 官 王重吉 法 官 鄭金龍 以上正本係照原本作成。 被上訴人得上訴。 上訴人不得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書(須按他造人數附具繕本)。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。 書記官 陳玫伶 中 華 民 國 102 年 7 月 23 日