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臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度上字第156號 上　訴　人　洪家興 訴訟代理人　林永貹律師 複 代 理人　陳建良律師 被 上 訴人　陳英玉 訴訟代理人　楊承彬律師 被 上 訴人　弘俱工業有限公司 法定代理人　蕭育凰 上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國 102年1月22日臺灣彰化地方法院101年度訴字第530號第一審判決 提起上訴，並為訴之追加，本院於102年7月31日言詞辯論終結， 茲判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴），由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、被上訴人弘俱工業有限公司（下稱弘俱公司）經合法通知， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列 情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審提 起消極確認之訴，請求確認弘俱公司對坐落彰化縣○○鄉○ ○段○○○號地號土地上經原法院101年度司執壬字第14288號 強制執行事件（下稱系爭執行事件），查封登記暫編彰化縣 ○○鄉○○段○○○○○號（即彰化縣○○鄉○○村○○街○○號 旁未編門牌建物）、面積第一層112.39平方公尺、第二層 117.94平方公尺、第三層100.10平方公尺、附屬建物第二層 陽台21.80平方公尺、第三層陽台30.05平方公尺（總面積 330.43平方公尺）之三層樓加強磚造未保存登記建物（下稱 系爭建物）之所有權不存在；並依強制執行法第16條規定， 請求原法院101年度司執壬字第14288號就系爭建物所為之強 制執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷。嗣於本院審理 時，將於原審之上開請求改列為備位之訴，並追加先位之訴 ，主張依強制執行法第15條規定，請求確認系爭建物為上訴 人所有，並依強制執行法第16條規定，請求系爭執行程序應 予撤銷。經核上訴人上開訴之追加與起訴時所為主張，均係 基於排除被上訴人陳英玉（下稱陳英玉）請求查封拍賣系爭 建物之強制執行程序所為，其請求之原因基礎事實同一，揆 諸首揭說明，自毋庸經被上訴人同意，應予准許。 貳、兩造主張 一、上訴人主張： ㈠上訴人與訴外人洪義種為兄弟關係，於民國68年6月29日成 立弘進工業有限公司（下稱弘進公司），嗣於79年9月7日解 散。於78年6月29日成立弘俱公司，負責人為上訴人，洪義 種擔任股東兼董事，後於92年4月29日變更負責人為洪義種 ，上訴人及其家人均退出弘俱公司。而上訴人與洪義種於民 國六、七十年間共同買進坐落彰化市○○段○○○○號土地及 其上建物彰化市○○路○○○巷○○○號房屋（下稱○○路房地） 、坐○○○鄉○○段○○○○號土地及其上建物○○○鄉 ○○村○○街○○號房屋（下稱○○街00號房地）及坐○○○ 鄉○○段000、000之1地號土地及其上建物○○○鄉○○○ 村○○街○○○號房屋（下稱○○街000號房地）等房地。再依 彰化地政事務所舊式謄本所示，上訴人於81年8月21日出售 其所有彰化市○○段○○○○號土地及159建號建物，並於81年 10月7日辦理所有權移轉登記，復於82年底、83年初以出售 上開房地所得之現款，另於○○鄉○○段○○○○號土地上原 合法建物之北側興建系爭建物；但因所坐落之土地屬於農地 ，且當時登記在洪義種名下，故上訴人無法為所有權之登記 。惟系爭建物係上訴人出資興建，故完工後即由上訴人實際 居住使用，且一直與原來合法房屋即○○街00號房屋合併課 徵房屋稅。 ㈡上訴人及洪義種兄弟兩人嗣就弘俱公司之經營發生齟齬，乃 於83年2月21日簽訂協定書，約定弘俱公司之經營管理方式 ；再於83年8月13日簽訂「確認不動產共有契約書」，並送 由原法院辦理公證，其內容主要為確認前揭○○路房地、 ○○街000、000號房地共3筆房地之所有權，為上訴人與洪 義種2人各出資2分之1購入，實際上係由上訴人與洪義種2人 共有各2分之1，但因受農業發展條例之限制而登記在洪義種 及其妻蕭育凰名下。其後，上訴人及洪義種復於93年5月25 日簽訂協議書（下稱系爭93年協議書），就所共同經營之弘 俱公司及共有之前揭○○路房地、○○街00號、00號房地共 3筆房地之所有權歸屬予以協議，其內容主要為：…… ○○○鄉○○街○○號之房地歸洪義種所有。○○○鄉○○街 ○○號之房地歸洪家興所有。彰化市○○路○段○○○巷○○○ 號之共有房地，出售平均分配價款；○○○鄉○○街○○ 號之房地，洪家興日後辦理過戶或補照等手續時，洪義種 無條件配合辦理；……○○○鄉○○街○○號之房屋稅，自 93年7月起由洪家興繳納……等節。此乃因興建系爭建物 之資金係由上訴人所支付，且於83年興建完工即由上訴人 居住，故上訴人與洪義種方約定對其二人所共有之財產中 ，由上訴人取得○○街00號之全部土地及建物，並約定應 由上訴人負擔○○街00號之所有房地自83年以後之稅金， 否則即毋需以83年為區分權利義務之時間點，由此更足證 系爭建物確係上訴人所有。詎洪義種拒不依系爭93年協議 書履行，上訴人乃向原法院提起95年度重訴字第139號履 行契約訴訟，訴請洪義種移轉○○街00號房地等有合法登 記之不動產；上開案件判決後，洪義種不服而上訴於本院 ，於本院96年度重上字第129號事件審理中，承審法官鑑 於其二人為兄弟手足，卻互訟不休，多方調解，其二人乃 於96年11月9日成立訴訟上和解，並於和解筆錄第四項載 明「兩造自和解書簽訂後，不得互相主張有其他任何金錢 債權或財產權存在……」等語，以期能為其二人之所有爭 執劃下句點。 ㈢惟洪義種於成立上開訴訟上和解後，突於97年1月18日向彰 化縣0000000000街00號房屋旁之系爭建物，另編 稅籍編號00000000000號，主張系爭建物為其所有，而對上 訴人提起遷讓房屋之訴訟，案經原法院以97年度訴字第427 號判決認定洪義種並非系爭建物之所有權人而駁回洪義種之 訴。詎洪義種仍不死心，又以陳英玉之名義聲請強制執行， 即透過陳英玉主張其對洪義種取得債權及系爭建物為洪義種 所有，逕聲請查封系爭建物。上訴人因而以陳英玉及洪義種 為被告提起異議之訴，經另案異議之訴確定判決確認洪義種 並非系爭建物之所有權人。惟洪義種於該訴訟期間又將弘俱 公司之負責人變更為其配偶蕭育凰，前案判決確定後，再由 陳英玉主張系爭建物為弘俱公司所有，以陳英玉已對弘俱公 司取得執行名義為由，再度聲請對系爭建物強制執行。 ㈣又依歷次法院和解筆錄及判決理由之認定，系爭建物之所有 權人確為上訴人；至於弘俱公司，並未曾取得或受讓系爭建 物，顯非系爭建物之所有權人。且於上訴人與洪義種簽訂系 爭93年協議書時，系爭建物即已存在；上訴人與洪義種於96 年成立訴訟上和解時，經本院以96年度重上字第129號和解 筆錄第四項載明：「兩造於和解書簽立後，不得相互主張有 其他任何金錢債權或財產權存在」。嗣洪義種於97年間向彰 化縣稅捐稽徵處申請將系爭建物之稅籍分割後登記予洪義種 ，並對上訴人提起遷讓房屋之訴訟，案經原法院以97年度訴 字第427號及本院以98年度上易字第398號事件審理後，亦判 決認定洪義種依前開和解筆錄第四項之約定，其權利已讓與 上訴人而不得依民法第767條之規定請求上訴人遷讓房屋。 既然洪義種讓與權利之對象為上訴人而非弘俱公司，則弘俱 公司顯然對系爭建物並無任何權利，陳英玉請求查封系爭建 物即有錯誤，自應撤銷系爭執行程序。 ㈤至上訴人於另案異議之訴未爭執證人洪義發之證詞，係因該 案起訴及爭執之重點，在於確認系爭建物並非洪義種所有。 況洪義發在該案中亦表示上訴人確有開立支票支付系爭建物 之興建款，故上訴人方將爭執之重點置於起訴所確認之法律 關係。關於興建系爭建物時，上訴人有簽發支票付款，另公 司亦有簽發支票，然其數額為何，因時間久遠已無法查證清 楚。何況倘若公司確有簽發支票，至多僅能認定上訴人與公 司有借貸關係，並不能認為公司為系爭建物之實際出資興建 人。蓋於興建系爭建物時，上訴人若有簽發公司支票付款， 係為了資金支出方便，一般中小企業通常會把公司支票及自 己支票交互使用。上訴人與洪義種之關係實際上是合夥型態 ，但是對外以公司名義經營，公司之其他股東亦非實際真正 出資者，所以在約定財產分配時，不需要其他股東同意。另 依弘俱公司之基本查詢資料所示，弘俱公司並非以建築為業 ，其不僅未經股東決議出資興建系爭建物，復未委託他人代 為興建系爭建物。且依證人洪義發於原審所為上開證述內容 ，亦可知系爭建物縱非上訴人全額出資興建，其餘不足之資 金亦應為弘進公司所提供，顯與弘俱公司無關，故系爭建物 並非弘俱公司所出資興建。 ㈥復按另案異議之訴之當事人為上訴人及洪義種，其訴訟之爭 點則在於確認洪義種對系爭建物之所有權並不存在，而該訴 訟當事人間僅就系爭建物究為雙方何人所有進行訴訟上之攻 擊防禦，並未將系爭建物是否為弘俱公司所有乙節進行充分 之舉證及完全之辯論，則依最高法院裁判意旨，另案異議之 訴確定判決對於系爭建物所有權之判斷，即無爭點效之適用 。其次，弘俱公司並非另案異議之訴之當事人，亦不符合爭 點效之要件。再者，證人洪義發固曾於另案異議之訴審理時 出庭作證，惟依其所為證詞內容觀之，並無法據以逕判定系 爭建物確為弘俱公司所出資興建。且經調閱經濟部資料，可 知證人洪義發確於弘俱公司成立前就退出經營，就此新訴訟 資料，足以推翻另案異議之訴之判斷，故該案之判斷並不發 生爭點效。則本案上訴人訴請確認系爭建物是否為弘俱公司 所有，即有確認利益。又本件上訴人訴請確認系爭建物非弘 俱公司所有部分，弘俱公司應就其為系爭建物所有權人之事 實負舉證責任，若被上訴人無法證明此一事實，即應認上訴 人上訴有理由。而查，弘俱公司於本件訴訟繫屬迄今均未曾 出庭，亦未提出任何證據證明其對系爭建物具有任何合法權 利，復未證明系爭建物為其原始出資興建，然原審竟違背前 開實務見解而駁回上訴人之訴，顯然違背法令。 ㈦另查，陳英玉向原法院聲請核發100年度司促字第16571號支 付命令（下稱系爭支付命令）時，既主張以洪義種積欠其債 務為前提，請求弘俱公司給付欠款而由陳英玉代為受領，則 系爭支付命即應對弘俱公司及洪義種2人同時送達，否則即 無與確定判決同一之效力；惟系爭未付命令並未於3個月內 向洪義種送達，則洪義種是否積欠陳英玉款項，仍屬不確定 之事實，系爭支付命令尚不生確定之效力。況本件陳英玉聲 請對系爭建物強制執行，無非以其對弘俱公司取得之執行名 義為理由，並引用另案異議之訴確定判決之理由為執行依據 。惟該確定判決並未於主文中宣示系爭建物為弘俱公司所有 ，依前開實務見解所示，即不具備既判力及執行力，詎執行 法院竟准陳英玉引為強制執行之執行名義，系爭執行程序既 不符強制執行法第4條之規定，即已違背法令而應予撤銷。 ㈧綜上所述，陳英玉請求查封之系爭建物既非弘俱公司財產， 依強制執行法第16、17條規定，執行法院即應撤銷就系爭建 物所為之強制執行程序。爰於原審聲明：⒈確認弘俱公司對 系爭建物之所有權不存在；⒉原法院101年度司執壬字第142 88號就系爭建物部分所為之強制執行程序應予撤銷。【嗣於 提起上訴後，於本院審理期間，將上開請求改列為備位之訴 ，並追加先位之訴（各該聲明詳後述）。而本件先位上訴聲 明第2項之請求權基礎為依強制執行法第15條第三人異議之 訴規定請求；先位上訴聲明第3項之請求權基礎為依強制執 行法第16條規定請求。又備位上訴聲明第2項是單純消極確 認之訴；備位上訴聲明第3項之請求權基礎為依強制執行法 第16條規定請求。】 二、陳英玉則以： ㈠本件陳英玉得否聲請對系爭建物為強制執行，僅涉及系爭建 物之所有權認定問題，而就系爭建物之所有權，不論係執行 債權人陳英玉或執行債務人弘俱公司，均不爭執為弘俱公司 所有，是陳英玉據此聲請強制執行，自屬合法，上訴人指稱 陳英玉未取得具有既判力之判決前，不得聲請對系爭建物為 強制執行，實有所誤會。另陳英玉係以其對於弘俱公司所取 得之系爭支付命令為執行名義，並非係以另案異議之訴確定 判決之理由為執行名義；上訴人指稱被上訴人以該確定判決 理由為執行名義，其執行程序違背法令云云，更有所誤會。 ㈡關於系爭建物所有權之認定問題，即如陳英玉於原審所提答 辯狀所述，就系爭建物為何人所有，於原法院97年度訴字第 427號洪義種訴請上訴人遷讓房屋之訴訟中，證人洪義發已 證述系爭建物為弘俱公司所出資興建，並為弘俱公司之資產 ，該證詞亦為上訴人所不爭執，雖該案判決嗣僅認定系爭建 物非為洪義種所有，而未就系爭建物是否為本件上訴人所有 乙節為實質審理認定。惟上訴人前於另案異議之訴中，即以 系爭建物之所有權歸屬為訴訟標的，雖其訴之聲明係以「消 極確認之訴」之方式為之，然實質上，上訴人係對陳英玉主 張系爭建物之所有權為上訴人所有，而最終，另案異議之訴 確定判決除已認定上訴人關於其為系爭建物所有權人之主張 不可採外，更已明確認定系爭建物乃為弘俱公司所有。是參 照最高法院22年上字第3895號判例意旨：「消極確認之訴， 經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之 成立即有既判力」，則就系爭建物之所有權係屬弘俱公司所 有乙事，應於兩造間已生既判力，上訴人再對被上訴人起訴 而重複主張其為系爭建物之所有權人，依民事訴訟法第249 條第1項第7款之規定，應予駁回。 ㈢縱認另案異議之訴確定判決於本件並無既判力之適用，惟參 諸最高法院96年度台上字第2569號等判決意旨，有關系爭建 物之所有權歸屬，既經兩造於另案異議之訴中為充分之攻防 ，最終經法院認定系爭建物之所有權人應為弘俱公司，則兩 造就此一爭點，即應有爭點效之適用。上訴人復於本案再行 爭執系爭建物之所有權問題，並再次主張其為系爭建物之所 有權人云云，已難謂符合訴訟上之誠信原則，基於當事人公 平之訴訟法理，法院於本案亦不宜再為相異之認定。 ㈣本件上訴人以其就執行標的物即系爭建物有足以排除強制執 行之權利，而依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴 ，自須由上訴人就其對於系爭建物有所有權、典權、留置權 、質權等足以排除強制執行之權利存在事實乙節，舉證以實 其說。惟查，上訴人僅以弘俱公司非以建築為業，未經股東 會決議出資興建等理由，尚難認上訴人就其對於系爭建物有 所有權乙事已盡舉證之責。又縱然上訴人現正占有使用系爭 建物，因占有人不過係就標的物有事實上之管領力而已，尚 非就系爭建物有足以排除強制執行之權利，上訴人以此提起 第三人異議之訴，於法無據。再者，上訴人雖以其與洪義種 曾於93年5月25日間自行協議將系爭建物歸由上訴人取得， 以及於原法院93年度重訴字第120號返還信託物案件審理時 ，洪義種曾當庭坦承有意移轉系爭建物予上訴人云云。惟縱 使上訴人與洪義種有移轉處分系爭建物之意，然系爭建物既 為弘俱公司所有，其等未經弘俱公司同意擅自處分弘俱公司 資產，對弘俱公司而言自不生效力。 ㈤另就本件備位之訴而言，上訴人係以消極確認之訴之方式提 出本件異議之訴，縱使上訴人之聲明為有理由，其訴訟之結 果亦僅係確認系爭建物非屬弘俱公司所有而已，尚不得就系 爭建物之所有權是否歸屬於上訴人所有之事實，發生既判力 ，如此一來，即無法除去上訴人所主張權利之不妥狀態，參 照最高法院83年度台上字第2121號民事判決意旨，本件上訴 人所提備位之消極確認之訴，並無即受確認判決之法律上利 益存在，而無權利保護之必要。 ㈥陳英玉乃單純之債權人，對於上訴人、其家族成員如洪義發 、洪義種等人，以及其家族事業如弘進公司、弘俱公司等間 之法律關係糾葛，實無從加以置喙。而陳英玉更僅係依據法 院判決之結果，而聲請系爭強制執行而已。況先前陳英玉原 係主張系爭建物為其債務人洪義種所有，乃就系爭建物聲請 強制執行，惟上訴人主張其對於系爭建物有所有權而提出第 三人異議之訴，最終經另案異議之訴確定判決認定系爭建物 為弘俱公司所有，故陳英玉之該次強制執行聲請程序乃遭撤 銷。如今，陳英玉再依據該確定判決之結果，針對法院所認 定之弘俱公司財產（即系爭建物）聲請強制執行，上訴人竟 又得以提出第三人異議之訴，阻礙系爭執行程序之進行。則 陳英玉豈非因同一事件而須一再應訴，則陳英玉之權利將無 從確定，亦不符合程序之正義等語，資為抗辯。並於原審聲 明：上訴人之訴駁回。 三、弘俱公司於本院審理中，經合法通知均未到庭，亦未提出書 狀作何聲明或陳述。 參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴 之追加，聲明：㈠先位訴之聲明：⒈確認系爭建物為上訴人 所有；⒉原法院101年度司執壬字第14288號對系爭建物部分 所為之強制執行程序應予撤銷。㈡備位上訴聲明：⒈原判決 廢棄；⒉上開廢棄部分，確認弘俱公司對系爭建物之所有權 不存在；⒊原法院101年度司執壬字第14288號對系爭建物部 分所為之強制執行程序應予撤銷。陳英玉則答辯聲明：上訴 駁回。另弘俱公司則未提出任何聲明。 肆、本院得心證之理由 一、本件陳英玉前於100年12月20日，以其為債權人，弘俱公司 為債務人，具狀向原法院主張洪義種積欠其250萬元借款， 且系爭建物弘俱公司所有，而系爭建物之房屋稅均由洪義種 繳納，洪義種代弘俱公司繳納系爭建物之歷年房屋稅，核屬 對弘俱公司有利益而對洪義種則受有損害，洪義種就此自得 依據不當得利、無因管理等法律關係請求弘俱公司返還該等 款項；惟洪義種既怠於行使該權利，陳英玉為保全其對洪義 種之債權，自得依民法第242條規定，代位行使洪義種對弘 俱公司之債權，爰聲請原法院對弘俱公司核發支付命令。原 法院乃據以核發100年度司促字第16571號支付命令，並諭示 ：「債務人（即弘俱公司）應向洪義種給付新台幣60萬元 及自本支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由債權人（即陳英玉）代位受領……」等語 。其後，陳英玉即持系爭支付命令（下稱系爭執行名義）據 以向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請對弘俱公司就 系爭未經保存登記之建物強制執行等情，業據上訴人提出系 爭支付命令暨民事支付命令聲請狀等影本附卷可稽（見本院 卷第109-110頁），並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗 查明屬實，復為上訴人與陳英玉所不爭執；而弘俱公司對於 上開事實，已受本院於相當時期合法之通知，惟於本院歷次 準備程序及言詞辯論期日均不到場，亦未提出準備書狀爭執 ，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，視為自認，上 開事實堪予認定。 二、有關原法院99年度訴字第831號及本院100年度上字第50號第 三人異議之訴事件（下稱另案異議之訴）之確定判決於本件 有無既判力或爭點效之適用方面： ㈠上訴人提起本件訴訟並無違反既判力： 本件陳英玉辯稱：上訴人於提起本件訴訟之前，即曾以陳英 玉及洪義種為被告提出第三人異議之訴，並由法院以另案異 議之訴進行審理，而另案之訴訟標的，即同為確認系爭建物 之所有權歸屬，最終，法院乃於判決理由認定系爭建物之所 有權屬於「弘俱公司」所有，於本件上訴人與陳英玉間即有 既判力，上訴人復行對陳英玉起訴請求確認系爭建物非屬「 弘俱公司」所有，自違反一事不再理原則等語。惟查： ⒈按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指 同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必 須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當 ，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定 判決之拘束。又判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴 訟標的始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟 標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷 ，除民事訴訟法第400條第2項所定情形外，尚不能因該判 決已經確定而認此項判斷有既判力。 ⒉另案異議之訴之當事人為本件上訴人與陳英玉及洪義種， 訴之聲明為確認洪義種對系爭建物之所有權不存在，並經 該案確定判決認定洪義種對系爭建物之所有權不存在，故 本件上訴人與陳英玉及洪義種，對於系爭建物究竟是否屬 於洪義種自不得再為爭執。然而，本案之當事人為上訴人 與陳英玉及弘俱公司，先位訴之聲明為請求確認系爭建物 為上訴人所有，備位訴之聲明為請求確認弘俱公司對系爭 建物之所有權不存在，因兩案之當事人不盡相同，當事人 並非同一，訴之聲明亦不相同，雖請求確認之標的均與系 爭建物之所有權相關，但並非再次對系爭建物是否屬於洪 義種所有予以爭執。又原法院99年度訴字第831號第三人 異議之訴，係審酌原法院99年度執全字第243號假扣押執 行案件，就系爭建物所為之執行程序應否撤銷；本案則係 審酌原法院101年度司執字第12488號執行程序應否撤銷， 執行程序亦非相同。是以，另案異議之訴確定判決，於本 案自無既判力可言，本案即無違反該確定判決既判力之情 事。 ㈡上訴人提起本件訴訟並無違反爭點效： 本件陳英玉復辯稱：縱認另案異議之訴確定判決於本件並無 既判力之適用，有關系爭建物所有權之歸屬事實，於兩造間 亦有爭點效之適用等語。惟查： ⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論 之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出 新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與 該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張， 法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則 而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且 前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出 新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院73 年度台上字第4062號、97年度台上字第2688號、99年度台 上字第781號等判決意旨參照）。 ⒉另案異議之訴與本案之當事人不盡相同，非屬當事人同一 ，前已敘明。況且於另案異議之訴，上訴人之訴之聲明為 確認洪義種對系爭建物之所有權不存在，故上訴人與陳英 玉於另案異議之訴攻擊防禦之焦點均在於洪義種對系爭建 物究竟有無所有權，至於系爭建物之所有權究否屬於弘俱 公司所有，兩造並未聚焦於此部分盡其攻擊防禦。揆諸前 揭說明，另案異議之訴確定判決理由就系爭建物所有權歸 屬之認定，於本案應無爭點效之適用。準此，陳英玉及弘 俱公司尚不受另案異議之訴確定判決理由之拘束，於本案 仍得就系爭建物之所有權歸屬加以爭執。故被上訴人陳英 玉此部分抗辯，亦屬無據，難以遽採。 三、有關系爭建物究竟係屬上訴人或弘俱公司所有方面： ㈠按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固 為民法第758條所明定，如非依法律行為而取得者，雖不以 登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因如經相當 確實之證明，而認為有所有權之存在，自得據以排除強制執 行。而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既 存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要 件（最高法院89年度台上字第1480號、80年度台上字第923 號裁判意旨參照）。 ㈡陳英玉主張系爭建物為弘俱公司所有，主要係依據原法院97 年度訴字第427號洪義種對上訴人提起遷讓房屋訴訟，證人 洪義發曾於該訴訟到庭證稱系爭建物為弘俱公司所出資興建 ，系爭建物為弘俱公司之資產等語；暨於另案異議之訴中， 上訴人曾自承系爭建物之興建資金，部分由上訴人簽發支票 支付，部分由弘俱公司簽發支票支付等語；又另案異議之訴 確定判決亦係依證人洪義發之證詞而認定系爭建物為弘俱公 司所有。惟上訴人則主張洪義發雖曾與洪義種及上訴人創立 弘進公司，惟因洪義發於74年間即退出弘進公司之經營，期 間亦未曾參與弘俱公司之創設及經營，則其證述弘俱公司出 資興建系爭建物是否可採，顯有待商確；且證人洪義發於本 案證稱洪義種將弘進公司結束後，把錢給弘俱公司繼續使用 ，此乃為證人洪義發推測之詞等語。經查： ⒈證人洪義發於本件原審證稱：「（問：你之前是弘進公司 股東？）答：是的」、「（問：76年時就退股嗎？〔提示 經濟部回函內附76年2月10日股東同意書〕）答：這是他 們偽造，名字不是我筆跡，印章也不是。退股沒有經過我 同意，後來我出來創業，後來弘俱公司出來時我也還不知 道，等到我知道，超過十年追訴時效，所以沒有提告」、 「（問：弘俱公司你有無擔任過職位？）答：沒有。之前 我向弘俱公司借100萬元，1994年（83年）出國創業，國 內外跑來跑去，我當時不知道弘進公司結束，也不知道弘 俱設立，後來大約5、6年前我去查才知道，但是我在弘進 公司有資產包括65那塊土地也是我規劃去跟我同學買的」 、「（問：83年就沒有理弘進或弘俱的事情了嗎？）答： 是的。最早的時候我在弘進公司協助生產、採購，後來兄 弟洪義種錢私用，公私不分，理念不合，我才出來創業， 我出國之前已經在國內先私自創業，我向弘俱公司借100 萬元，但是我還是保留我的股權，約79至83年間不理弘進 、弘俱公司的事，但是我口頭上還是有跟他們講股權的事 情」、「（問：511地號三層樓房屋編號Ａ部分何時蓋的 ？當時你出國了嗎？）答：大約蓋十五、六年了，我還在 國內」、「（問：上次作證時公司出資蓋的嗎？）答：這 是弘進公司資金蓋的，我知道這是弘進公司遺留的資金蓋 的，蓋這棟房子時我已經出國了」、「（問：你已經出國 為何還知道這是弘進公司遺留的資金蓋的？）答：我當時 借100萬元知道公司裡面還有500多萬現金」、「（問：公 司有500萬元現金怎麼知道是這個房子是公司的資金蓋的 ？）答：這是我認為的，因為一定是用公司的錢蓋，不可 能用私人的錢蓋」、「（問：當初為何要蓋Ａ部分呢，這 是業務上的需要？）答：當初為了蓋給洪家興用的，因為 洪義種也有一棟，用他太太名字，為了平均，洪義種就是 公私不分，用公司的錢買他太太的名字，長輩有去講，為 了公平所以再蓋一棟給洪家興」、「（問：你當時不是出 國，為何知道？）答：因為我回來聽長輩有講，當初我叔 叔有參與協調，我沒有參與蓋Ａ部分事情」、「（問：洪 義種是那一棟？）答：○○街00號，是他太太名字」、「 （問：之前出國，弘進改弘俱時你也不知道，5、6年前才 知道，怎麼搞清楚是弘進或弘俱資金？）答：因為我走的 時候還有資金留下來，所以一定是弘進公司遺留資金所蓋 的」、「（問：弘俱公司什麼時候設立？）答：不清楚」 、「（問：怎麼知道不是弘進蓋的嗎？）答：弘進變更弘 俱時，弘進的資金應該是弘俱繼續使用」、「（問：這房 子到底是弘俱或弘進蓋的嗎？）答：我不知道是弘進或弘 俱蓋的，但知道資金是弘進遺留下來」、「（問：怎麼知 道弘進結束錢就直接給弘俱？）答：我不知道被退股，洪 義種把弘進結束，把錢給弘俱繼續使用」、「（問：Ａ房 子蓋的時候洪家興自己有無出錢？）答：不知道。我聽說 當時洪家興賣自己房子來蓋，但以我認為應該是公司的錢 去蓋的，百分之百是弘進公司遺留下來的錢蓋的」、「（ 問：洪家興與洪義種有協議房子分的事情你知道？）答： 我知道，00號分給洪家興，分的時候我沒有在場」、「（ 問：就你認知○○街00房子是否為公司？）答：是的」 、「（問：為什麼這些房子公司的，為何他們二人可以私 下協議分掉嗎？)因為他們認為弘進已經結束，我們都沒 有權利，弘俱公司股東又是他們家人，所以二人就把他分 掉」、「（問：這房子蓋好洪家興住到現在嗎？）答：是 的」、「（問：Ａ房子蓋的時候誰在發落？)洪家興監工 ，因為洪家興住這棟房子旁邊，簽約付款細節我不清楚」 、「（問：你剛剛講弘進公司500萬元餘額有無分給其他 股東嗎？）答：沒有。我大哥也沒有拿到」等語（見原審 卷第226頁反面至第229頁）。觀諸證人洪義發之上開證詞 ，可知其並不確知系爭建物究竟係以弘進公司或弘俱公司 之資金所興建，僅知道該資金係弘進公司所遺留下來，因 為弘進公司結束後，成立弘俱公司時，弘進公司並未將剩 餘資金分派給股東，弘進公司之資金應該留給弘俱公司繼 續使用；又其並不知道上訴人於興建系爭建物有無出資等 情。 ⒉再者，上訴人主張系爭建物為其所出資興建，係其所有云 云，固據其提出土地異動索引及土地登記謄本為證。惟上 開書證僅能證明上訴人確曾於81年8月21日出售其所有彰 化市○○段○○○○○號土地及159建號建物，並於81年10月 7日辦理所有權移轉登記，尚無從證明上訴人確於82年底 、83年初以出售上開房地所得之款項，用於興建系爭建物 。雖證人洪義發於本件原審證稱：「（問：Ａ房子〔指系 爭建物〕蓋的時候，洪家興自己有無出錢？）答：不知道 。我聽說當時洪家興賣自己房子來蓋，但以我認為應該是 公司的錢去蓋的，百分之百是弘進公司遺留下來的錢蓋的 」等語，顯見證人洪義發所稱關於上訴人出售其原有房地 ，得款用以興建系爭建物等詞，並非親自見聞，難以遽信 。況證人洪義發復證稱：系爭建物應係以弘俱公司之資金 興建等語，均難遽認系爭建物係上訴人所出資興建。此外 ，上訴人亦主張：於興建系爭建物時，伊亦有簽發支票付 款，然弘俱公司所簽發支票之金額為何，因時間久遠已無 法查證清楚；如果當時確有簽發弘俱公司之支票付款，亦 係為了資金支出之便，至多僅能認係伊與弘俱公司有借貸 關係，並不能認系爭建物係由弘俱公司出資興建云云。惟 上訴人就其所主張其有自行出資或向弘俱公司借貸資金而 用以興建系爭建物等節，至今仍未舉證以實其說，亦難採 憑。 ⒊又依經濟部中部辦公室於101年7月16日函覆原法院所檢附 弘進公司之變更登記事項卡影本所示，弘進公司係於79年 9月7日即辦理解散登記（見原審卷第117-1頁、第147-148 頁）。且據原法院索引卡查詢證明所示，弘進公司於解散 後，並未向原法院聲請清算（見原審卷第235-236頁）。 另依弘俱公司之登記事項卡影本所示，弘俱公司係於78年 6月29日辦理設立登記（見原審卷第117-1頁及第142頁） 。而系爭建物係於82年間興建乙節，已為兩造所不爭執， 應可採信。縱使系爭建物之興建資金係之前弘進公司所遺 留，並由弘俱公司繼續使用，則於82年間興建系爭建物時 ，弘進公司既早已解散，顯不可能係由弘進公司出資興建 。況依證人洪義發於本件原審所稱：「（問：當初為何要 蓋Ａ部分〔指系爭建物〕呢，這是業務上的需要？）答： 當初為了蓋給洪家興用的，因為洪義種也有一棟，用他太 太名字，為了平均，洪義種就是公私不分，用公司的錢買 他太太的名字，長輩有去講，為了公平所以再蓋一棟給洪 家興」等語（見原審卷第227頁反面），即係證明系爭建 物為弘俱公司所出資興建。參諸上訴人於原法院99年度訴 字第831號異議之訴事件審理時，亦曾自陳：興建系爭建 物之資金，部分係由伊簽發支票支付，部分係由弘俱公司 簽發支票支付，並經承攬人林梓雄收受完畢等語，有該事 件民事判決1份在卷可稽（見原審卷第61頁），顯見弘俱 公司確實有出資興建系爭建物之情事。縱使弘俱公司非以 建築為業，弘俱公司仍非不得出資購買或興建或委託他人 興建自己營業所需之房舍。至於弘俱公司有無經股東會決 議出資興建系爭建物，則屬弘俱公司內部股東得否對其公 司負責人另行求償之問題，與系爭建物是否係弘俱公司出 資興建無涉。準此，堪認系爭建物應係弘俱公司所出資興 建，而由弘俱公司原始取得所有權。 ㈢上訴人雖又主張陳英玉係依據另案異議之訴確定判決之理由 為執行依據；惟該確定判決並未確認系爭建物為弘俱公司所 有，該確定判決理由並無既判力，則陳英玉逕引為強制執行 之依據顯有疑問云云。然查，依前所述，陳英玉聲請系爭強 制執行所根據之執行名義為系爭支付命令，而非另案異議之 訴確定判決。是以，縱使另案異議之訴確定判決並未確認系 爭建物為弘俱公司所有，仍不影響陳英玉聲請就系爭建物強 制執行之權利。何況執行債權人本可查報執行債務人之財產 ，至於該財產是否果屬執行債務人之財產，則屬另一法律問 題。準此，上訴人主張另案異議之訴確定判決並未確認系爭 建物為弘俱公司所有，陳英玉即不對之聲請強制執行，顯屬 無據。 四、有關上訴人所提先、備位之確認之訴，有無確認利益方面： 按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前 段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律 關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件 上訴人主張：系爭建物目前由其占有使用中等語，已為被上 訴人所不爭執，應可採憑。而陳英玉現既主張系爭建物係弘 俱公司所有，而聲請對弘俱公司就系爭建物強制執行；然上 訴人則先位主張系爭建物為其所有，備位主張系爭建物非屬 弘俱公司所有，故上訴人與陳英玉間就系爭建物究係屬上訴 人或弘俱公司所有，顯有爭執，且此攸關上訴人得否繼續占 有使用系爭建物？及陳英玉就系爭建物能否繼續執行拍賣？ 則上訴人在法律上之地位自有不安狀態存在，且此種不安之 狀態，能以確認判決將之除去，是認上訴人所提先、備位確 認之訴均有確認利益，在程序上應予准許。 五、有關上訴人所提先、備位之第三人異議之訴方面： ㈠按強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執 行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權 、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定 ，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。又強制執 行法第15條規定得排除強制執行之權利，並不包括事實上之 占有及處分權在內（最高法院44年台上字第721號判例及95 年度台上字第673號判決意旨參照）。本件承前所述，上訴 人既未能舉證證明系爭建物為其出資興建，即難遽認系爭建 物為其原始取得所有權。雖上訴人主張其與洪義種已於93年 5月25日簽訂系爭93年協議書，雙方約定系爭建物分歸上訴 人取得等語，並提出系爭93年協議書為證；然此已為陳英玉 所否認。惟系爭建物並未辦理建物所有權第一次登記，乃兩 造所不爭之事實；縱令洪義種有權將系爭建物讓與上訴人， 則上訴人至多亦僅能取得事實上處分權，仍無從取得所有權 。依前揭說明，上訴人尚無排除系爭強制執行之權利，其依 強制執行法第15條規定提起先、備位之第三人異議之訴，已 屬無據。 ㈡上訴人復主張：其所提先、備位第三人異議之訴之請求權基 礎係依強制執行法第16條規定請求云云。惟按債務人或第三 人就強制執行事件得提起異議之訴時，執行法院得指示其另 行起訴，或諭知債權人，經其同意後，即由執行法院撤銷強 制執行；次按執行法院如發見債權人查報之財產確非債務人 所有者，應命債權人另行查報，於強制執行開始後始發見者 ，應由執行法院撤銷其執行處分。強制執行法第16條及第17 條分別定有明文。又按強制執行法第17條所謂於強制執行開 始後，始發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應由執 行法院撤銷其執行處分，係指查報之財產確非債務人所有者 而言。若該財產是否債務人所有尚待審認方能確定，執行法 院既無逕行審判之權限，尤非聲明同法第12條所定之異議所 能救濟，自應依同法第16條之規定，指示主張有排除強制執 行權利之第三人提起異議之訴，究不能因之即任意拒斥其強 制執行之聲請或逕行撤銷其執行處分（最高法院49年台抗字 第72號判例及89年度台抗字第370號判決意旨參照）。可知 ，債權人所查報之財產是否債務人所有尚待審認方能確定者 ，執行法院並無逕行審判之權限，仍應依強制執行法第16條 規定，指示主張有排除強制執行權利之第三人，依強制執行 法第15條規定提起第三人異議之訴。準此，強制執行法第16 條或第17條規定顯非該主張有排除強制執行權利之第三人所 據以提起第三人異議之訴之請求權基礎。故上訴人主張：其 所提先、備位第三人異議之訴之請求權基礎係依強制執行法 第16條規定請求云云，於法無據，即難遽採。 ㈢上訴人另主張：陳英玉所據以聲請強制執行之系爭支付命令 ，並未於3個月內向洪義種送達，則洪義種是否積欠陳英玉 款項，仍屬不確定之事實，故系爭支付命令並無與確定判決 有同一效力，即不得據以強制執行云云。惟按強制執行應依 執行名義為之，故執行法院對於執行名義是否有效成立，應 加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執 行名義尚未成立，倘執行法院據以強制執行，債務人自得依 強制執行法第12條規定聲明異議，尚非得提起債務人異議之 訴（最高法院87年度台上字第1438號及88年度台抗字第324 號等裁判意旨參照）。準此，縱令系爭支付命令並未合法送 達，執行名義尚未成立，亦僅係系爭執行程序之債務人弘俱 公司得依法向執行法院聲明異議而已。本件上訴人顯無從據 以提起本件第三人異議之訴。是故，上訴人於先、備位之訴 請求撤銷執行法院對系爭建物所為之強制執行程序，難以准 許。 六、有關上訴人所提先位之訴方面： 上訴人於本件先位之訴請求確認系爭建物為其所有，及撤銷 系爭執行程序等節；已為陳英玉所否認。經查：系爭建物並 未辦理建物所有權第一次登記；且上訴人並未能舉證證明系 爭建物為其出資興建，尚難遽認系爭建物為其原始取得所有 權；縱令上訴人嗣已受讓系爭建物，至多亦僅能取得事實上 處分權，仍無從取得所有權，前已敘明。揆諸前揭說明，上 訴人請求確認系爭建物為其所有，並提起第三人異議之訴， 請撤銷系爭執行程序，於法未合，難以准許。而上訴人追加 所提先位之訴既無理由，本院自應就上訴人之備位之訴予以 審理，附此敘明。 七、有關上訴人所提備位之訴方面： 上訴人於本件備位之訴請求確認弘俱公司對系爭建物之所有 權不存在，及撤銷系爭執行程序等節；亦為陳英玉所否認。 經查：系爭建物並未辦理建物所有權第一次登記，而系爭建 物既係弘俱公司所出資興建，即應由弘俱公司原始取得所有 權，故上訴人於本件備位之訴請求確認弘俱公司對系爭建物 之所有權不存在，並提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭執 行程序，均屬無據，亦難准許。 八、從而，上訴人於本件追加提起先位之訴，主張依強制執行法 第15條規定，請求確認系爭建物為上訴人所有，並依強制執 行法第16條規定，請求系爭執行程序應予撤銷，為無理由， 應予駁回。上訴人復將原審所提起訴訟，改列為本件備位之 訴，請求確認弘俱公司對系爭建物之所有權不存在，並依強 制執行法第16條規定，請求系爭執行程序應予撤銷，亦無理 由，應予駁回。原審就本件備位之訴部分為上訴人敗訴之判 決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。 十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 21 日 民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 朱 樑 法 官 許秀芬 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳姁穗 中 華 民 國 102 年 8 月 21 日