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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　102年度上字第332號 上　訴　人　翠筠有限公司 法定代理人　鄭石麟 訴訟代理人　鄭淑筠 　　　　　　廖偉真律師 複 代理 人　黃伯豪 　　　　　　廖願凱 被 上訴 人　陳培勇即圓旺企業社 訴訟代理人　施廷勳律師 複 代理 人　王將叡 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年6月 11日台灣彰化地方法院101年度訴字第145號第一審判決提起上訴 ，本院於104年6月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 （本訴部分） 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用（已確定部分 除外）之裁判均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣50,250元，及自民國 100年11月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 上訴人其餘上訴駁回。 第一審（已確定部分除外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔 百分之2，餘由上訴人負擔。 （反訴部分） 原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣329,750元本息及假執 行暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴及假執行聲請均駁回。 第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 按訴狀送達後，原告得擴張或減縮應受判決事項之聲明，且 毋庸經他造同意，即得為之，民事訴訟法第255條第l項第3 款定有明文；依第446條第l項之規定，於第二審亦適用之。 上訴人提起上訴時，就本訴部分之上訴聲明為：①原判決廢 棄。②被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）356萬7630元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定利息。③ 被上訴人應將如原證一圖示之模具及成品銷毀，不得重製及 販賣。嗣於民國（下同）103年11月24日上訴人具狀撤回上 訴聲明第三項之請求，又於104年5月13日本院準備程序期日 減縮上訴聲明第二項為請求被上訴人應給付上訴人331萬763 0元（見本院卷第151、187頁），核均屬減縮上訴聲明，應 予准許。 乙、實體部分： 壹、本訴部分： 一、上訴人主張： (一)上訴人之公司負責人鄭石麟於98年11月19日在公司之營業所 ，將如起訴狀原證一所示，市場上尚無相同或類似產品，且 外觀如瓷器般光滑及圓弧造型之塑膠花盆即靚盆與如意盆（ 如依後述由被上訴人製作之估價單，稱為瓷盆及手拉素燒盒 ），交付被上訴人，委託被上訴人依樣品開模；被上訴人承 諾於99年3月底前，將上訴人訂製之6組靚盆、7組如意盆等2 套模具，交付於上訴人或上訴人指定之射出成型廠商試模， 且以其模具生產之花盆，可達於前揭光滑及圓弧品質，而成 立承攬契約（下稱系爭契約）。契約總價經被上訴人於同日 傳真估價單予以減價15%後，為143萬2250元；嗣兩造合意就 如意盆部分減為6組並折價5萬元後，總價減為138萬9750元 。 (二)被上訴人於98年12月21日以電子郵件傳送開模圖檔，經上訴 人確認後，於99年1月11日匯款50萬元予被上訴人。被上訴 人製作之模具，經上訴人指定，送往射出成型廠商松興工業 有限公司（下稱松興公司），自99年2月間起一再往返試模 及修改後，仍未達約定之品質，被上訴人並以遷廠、手部受 傷為由拖延，經上訴人再三通知、催告，已逾99年3月底之 給付期限。因被上訴人於99年10月間，承諾可達約定之品質 ，上訴人遂於99年10月12日再匯款50萬元予被上訴人，並以 書面要求被上訴人於99年10月25日前將模具送往松興公司試 模，及催告修補瑕疵，惟被上訴人將模具運抵松興公司後， 均不願在場配合試模或改善瑕疵，且試模多次後，依舊未達 約定之品質。被上訴人復以其於100年3月2日至4日在醫院手 術無法工作為由，拒不修補，要求上訴人於100年4月間，偕 同松興公司負責人陳常清前往被上訴人之工廠，經被上訴人 同意，取回模具，並由兩造口頭約定，協議由上訴人自行找 人修。上訴人於100年5月間，委由良溢模具工業有限公司（ 下稱良溢公司）修補，支出修補模具費用38萬元，並因被上 訴人未交付設計圖與協助良溢公司修補，導致增加修補難度 與時間，而影響上訴人2個年度之銷售計畫。良溢公司係於5 月間修補，後因上訴人訴訟之需，始請該公司於100年9月13 日出具報價單以資證明。 (三)因被上訴人遲延給付，上訴人受有短少營業利益之損害。上 訴人依已訂計畫，靚盆每月營業利益為6萬8511元，如意盆 每月為10萬3024元，合計17萬1535元，上訴人自99年4月起 至100年9月止共18個月，短少營業利益之損害為293萬7630 元。又被上訴人就系爭契約為遲延給付、瑕疵給付，應賠償 上訴人所受短少營業利益之損害293萬7630元及修補模具增 加費用之損害38萬元，合計331萬7630元（計算式：2,937,6 30＋380,000＝3,317,630）。 (四)系爭契約，因上訴人為要約之意思表示，及被上訴人於98年 11月19日傳真估價單為承諾之意思表示而成立，是其成立日 並非被上訴人所稱之99年1月11日。上訴人係被上訴人於98 年12月21日以電子郵件傳送開模圖檔並由上訴人確認後，按 往例先一部給付價金，始於99年1月11日匯款50萬元予被上 訴人，況交付定金本非承攬契約之成立生效要件，自不得謂 系爭契約於99年1月11日成立。其次，系爭契約約定之完工 日期為99年3月底，而非被上訴人所稱訂約後1年。 (五)上訴人係因被上訴人於99年10月間承諾可達約定之品質，始 於99年10月12日再匯款50萬元予被上訴人，否則何須要求被 上訴人於99年10月25日前將模具送往松興公司試模。且被上 訴人係因品質未達約定、反覆試模，導致遲延給付，並非松 興公司拖延或藉故不完成試模。況上訴人未限定被上訴人僅 得在松興公司試模，被上訴人亦得在他處試模，試模為被上 訴人應盡之契約義務，而非松興公司之義務。又被上訴人所 交付之模具，均有氣體排氣不足、原料流動不佳、機械能力 不足、澆口裁面太小等瑕疵，致無法大量生產如約定品質之 花盆；以被上訴人所交付之模具射出成形之花盆，亦有髮狀 細線、氣泡、接縫處明顯及粗糙等缺失，此由上訴人轉請良 溢公司修補模具前，以被上訴人模具所生產之花盆（底部之 「PE」字樣誤為「PP」）有肉眼可見之瑕疵，足以證明。上 訴人訂製模具，係為販賣花盆，非為販賣模具，豈有要求模 具光滑，而不要求花盆表面光滑之理，況模具表面是否光滑 ，肉眼可辨，無須試模。故兩造係約定依模具所生產之花盆 外觀需如瓷器般光滑，而非約定模具表面需如瓷器般光滑。 (六)被上訴人就系爭契約確有給付遲延之情事：證人陳常清於原 審證稱：「（問：被告是否依承諾應在99年3月完成模具生 產並試模完成？）兩造在訂約那一天就約定好了。（問：你 是否知道雙方契約內容？）兩造訂約時我在旁邊，討論二套 模具共12個，約定隔年3月初原告的公司可以上市…」等語 （詳原審101年12月18日言詞辯論筆錄），又其陳述時（101 年12月18日）距兩造契約成立生效日期（98年11月19日）已 過3年有餘，能正確無誤記得兩造約定被上訴人應於98年之 「3月初」？「3月中」？或「3月底」完開模、試模等工作 本無期待可能。惟此證述與上訴人於原審主張兩造約定被上 訴人將於99年3月底前完成生產模具及試模之工作，相去不 遠，是上訴人之主張應屬可採。 (七)被上訴人所給付之物確有瑕疵，屬不完全給付： ①本件債之本旨非僅被上訴人完成製作模具之工作即可，該 模具必須「能生產外觀如瓷器般光滑及圓弧造型之塑膠花 盆」，方能視為被上訴人已依債之本旨為給付。 ②上訴人於原審曾庭呈紅色花盆及白色花盆各一只，被上訴 人於原審亦自認：「該只紅色花盆就是被告模具所做的」 等語。觀諸上證1中編號1、2、5與編號3、4、6相較後可 得知，紅色花盆具有開口邊緣不平整凸出、接縫明顯，表 面有髮狀細紋、汽泡狀凹陷等肉眼即可查覺之明顯重大瑕 疵。縱真如被上訴人辯稱「紅色花盆較舊且有摩擦」，而 無視花盆表面有髮狀細紋、汽泡狀凹陷等瑕，其開口邊緣 不平整凸出、接縫明顯等瑕疵亦不可能由摩擦所造成。本 件債之本旨既為「能生產外觀如瓷器般光滑及圓弧造型之 塑膠花盆」之模具，被上訴人依其模具製作出之花盆具有 前開所述之重大瑕疵，顯屬未依債之本旨為給付，而係瑕 疵給付甚明。 ③被上訴人將系爭模具送至松興公司試模時，上訴人即發現 系爭糢具有瑕疵，惟經被上訴人表示無法修補，有被上訴 人於100年9月7日寄給上訴人之信件所載：「100年2月農 曆年過後貴公司(上訴人)來電要模具，此時阿勇（被上訴 人）已無法工作」等語，足證上訴人曾以電話通知被上訴 人限期修補，而被上訴人或因病無法上作或因無能力修改 ，而拒絕修改。 二、被上訴人則以： (一)兩造間成立之系爭契約於99年1月11日成立，給付期限為100 年1月10日。上訴人於98年11月間，僅交付5只口徑22.5公分 之米白色實體樣品予被上訴人，事後已經取回。被上訴人係 依樣品自行分析、測量，繪製成圖面，再與上訴人商討盆內 堆疊高度並報價，上訴人再委由被上訴人先製作試驗用之商 品模型（粗胚），決定是否開模以供大量生產，倘未得上訴 人認可，損失需由被上訴人自行吸收。上訴人所稱98年12月 21日電子郵件，並非開模圖檔，而為花盆外觀尺寸、盆內堆 疊高度之資料。於99年1月初，上訴人看過被上訴人所製作 未加工拋光、刻字之「226型」試驗用模型後，方委由被上 訴人開始設計、製作2套共12組模具，並於99年1月11日匯款 定金50萬元，兩造並約定工作完成之給付期限為1年，上訴 人於99年10月12日再度匯款50萬元並以書面要求被上訴人將 模具送往松興公司試模時，未表示有遲延給付之情事。上訴 人於100年9月5日致函興農公司時，復謂「98年11月19日曾 委託陳先生開模並且提供其樣式、圖紙、訂金；陳先生當日 曾言明該模具一年內完工」，是給付期限應為100年1月10日 ，而非99年3月底。 (二)99年3月至9月間，被上訴人先後持製作完成之模具前去松興 公司試模多次，竟只完成其中7組，其餘5組遭松興公司拒絕 測試即載回。被上訴人遂就其餘5組自費試模，並將試模成 品花盆送予上訴人確認。上訴人確認無誤後，乃於99年10月 12日再匯款50萬元予被上訴人。除後述因上訴人提供之靚盆 刻字內容錯誤所生修改外，被上訴人之模具品質均無問題， 亦未為任何其他修改，業已依限完工。 (三)系爭模具完成前，上訴人尚須交付靚盆及如意盆之底部刻字 內容予被上訴人，將之打上模具，經被上訴人多次催促，上 訴人遲至99年10月4日方傳真告知「靚盆底部刻字圖樣」， 至於「如意盆底部刻字圖樣」則迄未告知，上訴人顯未盡其 協力義務。而上訴人提供之靚盆底部刻字圖樣竟將材質標示 「PE」誤為「PP」，致模具上刻字出錯，被上訴人遂再將該 6組模具載回修改，於100年1月間修改完成，並通知上訴人 於農曆年前安排試模。然至農曆年後，上訴人方來電詢問模 具事宜，此時被上訴人因病需住院手術，一時之間無法工作 。兩造遂約至松興公司，商談處理事宜，被上訴人向上訴人 說明手術將於100年3月2日進行，並提議是否待被上訴人手 術完了再續行工作，或由上訴人另覓他人，就如意盆之模具 進行刻字及表面咬花處理，惟應使被上訴人知悉他人之報價 金額是否合理並同意扣款金額。嗣後上訴人決定另覓他人處 理，兩造乃協議由上訴人於100年2月間即被上訴人手術前， 至被上訴人住處取回全部12組模具，惟該協議並非表示被上 訴人自認模具有瑕疵。 (四)被上訴人100年2月間交付上訴人之系爭12組模具並無上訴人 所指瑕疵存在，理由如下： ①兩造於訂約時並無約定被上訴人製作之系爭模具需使射出 之成品即花盆達到「外觀如瓷器般光滑」之品質。 ②上訴人並未證明系爭模具存有瑕疵。上訴人固然以其提出 之花盆、陳常清及劉天明之證述，欲證明系爭模具存有瑕 疵，惟其所舉事證均不足證明系爭模具有不符契約約定品 質之瑕疵存在。 (五)被上訴人交付之模具縱有瑕疵，但上訴人於100年2月間受領 標的物後，未通知被上訴人有瑕疵及請求修補，遲至100年1 0月25日始提起本件訴訟才主張，應認其已視為承認所受領 之物；況上訴人應先催告被上訴人修補，於不成時，方得委 由他人修補，上訴人未先為催告，自不得請求修補費用。 (六)被上訴人交付之模具並無瑕疵，上訴人自無短少營業利益之 損害及修補模具增加費用之損害。 貳、反訴部分： 一、被上訴人主張：依系爭契約，上訴人應給付被上訴人報酬13 8萬9750元，被上訴人已完成工作，並交付系爭模具予上訴 人受領後，上訴人有給付尾款之義務。扣除上訴人已於99年 1月11日及99年10月12日各匯款50萬元，尚有尾款38萬9750 元。再扣除系爭「如意盆模具之刻字、咬花」工作6萬元費 用，上訴人尚應給付系爭報酬尾款32萬9750元。上訴人抗辯 被上訴人「未完成工作且未經驗收」，為無理由。 二、上訴人則以：被上訴人交付之模具有本訴部分所指之瑕疵給 付及遲延給付之情事，自不得請求報酬。 參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認： 一、本訴部分： 原審認上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人損害賠 償及法定遲延利息，為無理由，而為上訴人全部敗訴之判決 。上訴人不服，提起上訴，其聲明：①原判決廢棄。②被上 訴人應給付上訴人331萬7630元，及自起訴狀繕本送達之翌 日（即100年11月5日）起至清償日止按年息5％計算之利息 。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。 二、反訴部分： 被上訴人於原審依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付32 萬9750元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即101年3月21日 ）起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，為上訴 人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，其聲明：①原 判決廢棄。②被上訴人於原審之反訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。 肆、兩造爭執與不爭執事項： 一、兩造不爭執事項： ①兩造約定由被上訴人開發靚盆模具及如意盆模具各6組， 於試模達成約定之品質後，供上訴人以模具生產花盆總價 為1,389,750元。 ②被上訴人曾以98年11月19日估價單2紙通知上訴人，記載 模具製造品名、射出材質、價金，惟其上之「預估試模日 期」欄空白。 ③被上訴人曾於98年12月21日以電子郵件傳送模具之15個檔 案。 ④上訴人曾於99年1月11日匯款50萬元及於99年10月12日匯 款50萬元予被上訴人。 ⑤上訴人於99年10月4日傳真予被上訴人之靚盆底部文字「 材質：PP」為「材質：PE」之誤。 ⑥上訴人於從被上訴人之處取回模具時，如意盆模具之刻字 及咬花部分尚未完成。 ⑦被上訴人於100年3月2日至4日因甲狀腺疾病在醫院接受手 術。 ⑧上訴人通知興農公司之100年9月5日信函稱「98年11月19 日曾委託陳先生開模並且提供其樣式、圖紙、訂金；陳先 生當日曾言明該模具一年內完工」。 ⑨上訴人給付良溢公司修補費用46萬，其中2萬元是新增項目 ，如意盆咬字刻花6萬元，其餘費用是38萬元。 二、兩造爭執事項： ①契約何時成立？究為上訴人主張之98年11月19日，抑為被 上訴人辯稱之99年1月11日？ ②兩造約定之給付期限為何？為上訴人主張之99年3月底， 或被上訴人辯稱之100年1月10日（即契約成立1年後）？ ③被上訴人應給付之模具品質為何？是否為上訴人主張之得 用以生產「外觀如瓷器般光滑及圓弧造型之塑膠花盆」？ 被上訴人有無瑕疵給付？ ④上訴人於何時向被上訴人取回模具？為上訴人主張之100 年4月間，或被上訴人辯稱之100年2月間？被上訴人有無 遲延給付？ ⑤被上訴人如為遲延給付或不完全給付，上訴人之損害為何 及其金額多寡？ ⑥被上訴人可否請求尚未給付之報酬？ 伍、本院得心證之理由： (一)系爭契約係99年1月11日成立：上訴人雖主張系爭契約，依 證人陳常清之證言，及估價單（見臺灣臺北地方法院100年 度訴字第4852號卷，下稱北院卷，第13頁、第14頁）所載日 期，應係98年11月19日成立。但查：上訴人委託被上訴人開 發「靚盆」模具，僅交付自日本買回之花盆實物，被上訴人 是否有能力開發出符合上訴人所預期「模具」，尚屬未知。 故上訴人應於確認被上訴人能自行開發出可生產其所需品質 塑膠花盆之模具，始會與被上訴人簽約。98年11月19日之估 價單僅係被上訴人目視上訴人所提供之實物，所為之初步估 價。需待被上訴人返回工作場所後，研究上訴人所交付之實 物，製作並提供初步成品給上訴人，並於98年12月21日傳真 規格說明（見本院卷，第165頁），上訴人才能確認被上訴 人有無能力開發模具。而被上訴人出具的估價單之「總金額 減價15％」是用不同的筆所書寫（見北院卷，第13、14頁） ，應於不同時間所書寫；顯見被上訴人先出具估價單，再將 規格說明與初步成品提供給上訴人後，上訴人確認可行且有 意願委由被上訴人開發，才會與被上訴人進行議價。議價完 成後，由被上訴人於原估價單加註「總金額減價15％」，再 傳真給上訴人確認；上訴人同意後，再於99年1月11日匯款 50萬元，確認要委由被上訴人開發模具。況依上訴人提出之 另2張估價單所示，模具的交付日期都是由交付「訂金」之 日期起算（見原審卷，第38頁、第39頁），而非由估價單開 立之日期起算，可見依兩造之交易習慣，非以估價單之日期 做為契約成立之日。而證人陳常清之證言，僅能證明估價單 的書立日期確為98年11月19日，對於其後兩造之交涉經過與 兩造先前之交易習慣都不知悉，不能依其證言，即認定兩造 之契約係於98年11月19日成立。 (二)兩造約定交付模具給付期限為100年1月10日：上訴人雖主張 兩造約定交付模具之期限是契約成立後6個月。但查： ①上訴人100年9月5日寄給興農股份有限公司之信函，係記 載「陳先生（即被上訴人）當日曾言明該模具一年內完工 」，顯見被上訴人抗辯交付模具之期限應為系爭契約成立 後之1年即100年1月10日可採。 ②上訴人於99年10月11日曾傳真給被上訴人，言明於10月12 日匯款試模訂金50萬元給被上訴人，並要求被上訴人將「 靚盆6組」送至松興試模（見北院卷，第16頁）。如上訴人 之主張為真，系爭契約於99年7月11日距99年1月11日成立 時就屆滿6月，被上訴人已遲延逾3月以上，上訴人竟無任 何催告之行為？於傳真信內亦未提及被上訴人有遲延之情 事？顯與常情不符，難以採信。故兩造約定交付模具之期 限應為100年1月10日。 (三)被上訴人應給付之「靚盆」模具品質係能用以生產「外觀如 瓷器般光滑及圓弧造型之塑膠花盆」：被上訴人雖抗辯被上 訴人製造之模具如要表面光滑即可云云。但查，上訴人係販 賣花盆等關商品為業之園藝花卉公司，上訴人委請被上訴人 製作模具，目的在生產花盆而販賣，模具表面是否光滑，與 上訴人經營業務無關，應無僅要求模具光滑之理。而模具是 否光滑，肉眼即可辨明，倘若單僅須製作出光滑之模具即視 為工作完成，何須有試模之程序？證人陳常清於原審證稱： 「（問：你是否知道原、被告有靚盆、如意盆各一套共12組 模具的契約？）…本件是由我試模，所以我才會在場，原告 拿樣品給被告，樣品看起來像陶瓷，其實是塑膠的…（問： 訂約那天原告交付的樣品有何特徵？）看起來像甕，剛開始 以為是陶瓷，但實際上是塑膠，上面用貼紙有日本製造的字 樣，什麼品牌我沒有注意到，樣品是白色的。」等語，可見 上訴人預期的塑膠花盆之品質係外觀如瓷器般光滑。參以上 訴人係交付實物詢問被上訴人能否開發生產此實物之模具， 即係要求被上訴人所開發之模具能生產出如實物外觀之光滑 的塑膠花盆，及上被上訴人出具之估價單上有載「瓷盆」字 樣（見北院卷，第13頁）、被上訴人所傳真之電子郵件中附 件亦以「瓷盆」為主旨（見原審卷，第101頁），堪認被上 訴人所製作之模具必須「能生產外觀如瓷器般光滑及圓弧造 型之塑膠花盆」，方能認定被上訴人已依債之本旨為給付。 (四)被上訴人交付之模具之時間為100年2月間：上訴人雖主張於 100年4月間到被上訴人工作場所取回模具，但上訴人於起訴 狀記載：「100年2月間被告（即被上訴人）又以甲狀腺腫大 須開刀無法工作為由，拒不修補模具，原告迫不得已始偕同 松興公司負責人陳常清至被告工廠，經被告同意，將模具取 回委由第三人修補改善。」。按被上訴人係100年3月2日進 行手術（見原審卷，第26頁），依上訴人之主張，已急於將 花盆上市販賣（見原審卷，第99頁），但於100年2月間被上 訴人就已告知將開刀而不修補模具，則被上訴人何時可以完 成手術？手術後何時可以痊癒？痊癒後能否完成修補？上訴 人事先都無預期掌握，豈會無緣無故「空等」2個月直到100 年4月後，才決定取回模具，另委託他人修補？況被上訴人 於100年3月4日手術後出院，就可以自行完成「如意盆」模 具之刻字及表面咬花工作，何需於100年4月間再與上訴人約 定由上訴人另行覓工完成？足見上訴人之主張，與事實不符 ，難以採信。 (五)被上訴人應付不完全給付之損害賠償責任：被上訴人抗辯所 交付之模具沒有瑕疵，但查： ①證人劉天明於103年2月21日到庭證稱：當時的模具光看是 沒有拋光、模具裡面要求的亮度不夠、膜具沒有刻字。利 用模具射出塑膠成品後，成品有包風（空氣跑不出去）、 毛邊、表面不光滑的問題，射出後脫模不順利。模具本身 拋不夠亮，所以應該是被上訴人之前有拋，但拋得不夠， 變成亮度不夠。射出成品表面不光滑是指成品有凹凸不平 。在伊修改前所射出的靚盆表面，無法有無像瓷器一樣光 滑。伊把模具全部拋光過，拋好以後再經過試模後再刻字 。包風的缺失伊就做模具透氣孔，因為原先有做透氣孔， 但圓旺（指被上訴人）做的不夠，所以伊就每一組測試， 多做透氣孔，多做幾個伊忘了，每組不一樣。透氣孔會影 響到毛邊，透氣孔做好毛邊就改善。表面不光滑是把模具 全部重新拋光。脫模不順利，就多裝空氣梢，這樣脫模就 順利了。成品無法像瓷器一樣的光澤，伊就把模具拋光及 電鍍。如意盆模具水孔有些沒有鑽、空氣梢頂出脫模、模 具表面太粗不夠光滑。射出的成品有包風、厚薄不一、脫 模拉出後會變形的問題。針對以上缺失，伊就拋光，空氣 梢做改善，鑽水孔。如意盆成品有一些沒有漏水孔，這是 模具底部沒有做好的問題，所以模具的底部排水孔伊重新 做過，裝上比較長的金屬射梢。這些模具成品的缺失是否 要試模才能發現等語。於本院則補充證稱：伊修改模具之 前就有使用模溫控制器，有試過但是射不起來；伊試模之 後射不出來，有建議陳常清買模溫控制器再試，也是射不 出來，所以著手開始修改模具。伊修改模具之前的試模就 所使用射出材質就是「PE高流動性新料」等語（見本院卷 ，第178頁）。按證人劉天明無與兩造均無利害關係，衡 情無偏袒一方之理由，其證言堪認為真。 ②被上訴人雖抗辯陳常清不配合試模，所以無法如期完成試 模；但試模如能順利完成後，上訴人將委託陳常清所經營 之松興公司生產花瓶，對松興公司是屬有利之結果，如非 被上訴人所交付之模具有瑕疵，無法通過試模，陳常清應 無故意不配合之動機。況且，完成試模是被上訴人製作模 具之必經階段，亦屬被上訴人應完成之工作項目，如陳常 清有故意不配合之情形，被上訴人仍可自行找尋有能力試 模之廠商，以完成試模，再交付予上訴人。故被上訴人不 能以陳常清無法配合試模為由，作為交付上訴人之模具沒 有瑕疵之證據。 ③被上訴人雖抗辯將利用完成之模具製作成品後交給上訴人 之訴訟代理人鄭淑筠確認過沒有問題。但上訴人否認其說 ，且被上訴人亦無法舉證以實其說。況如果被上訴人99年 9月交付之成品沒有問題，上訴人何需於99年10月11日再 發函通知被上訴人將「靚盆」之模具送給松興公司試模？ 如被上訴人100年2月所交付之模具可以生產符合兩造約定 品質之花盆，衡諸常情，被上訴人豈會自找麻煩，再轉送 至良溢公司進行修補？何以不想立即量產上市，以求最大 營業收益，反而故意遷延至100年9月才上市販賣？故上訴 人主張被上訴人交付之模具有瑕疵堪認為真。 ④被上訴人另抗辯即使所交付之模具有瑕疵，上訴人亦未通 知被上訴人修補，就自行委託良溢公司修補，不能請求修 補費用之損害賠償。但被上訴人所交付「如意盆」模具尚 未完成刻字、咬花，故同意由上訴人取回後自行委託他人 修補完成，所需費用再由尾款扣除，衡諸常情，不可能對 模具之其他瑕疵未有任何約定。況上訴人如需自行委託他 人修補模具之瑕疵，一則需自己花時費工；再者，其他業 者未必有意願代為修補，如非被上訴人已拒絕修補，上訴 人應不會同意取回模具，再自行委託其他廠商修補。故應 係被上訴人於100年3月2日需住院開刀，無法處理系爭模 具之後續工作，故與上訴人約定於100年2月取回系爭模具 ，就系爭模具之瑕疵及如意盆之刻字、咬花，一併由上訴 人自行處理。被上訴人對於上訴人自行委託其他廠商修補 系爭模具之瑕疵既無反對之意見，不能以上訴人未通知修 補為由，拒絕賠償上訴人因自行委託補修而支出之費用。 (六)上訴人得請求之損害為修補模具費用之38萬元： ①被上訴人應付不完全給付之損害賠償業如上述，上訴人委 託劉天明修補所支出之費用為38萬元，有模具修改報價單 2紙（見北院卷，第21頁、第22頁）及付款明細（見原審卷 ，第40頁、第41頁）可證，得請求被上訴人給付。 ②上訴人另主張因被上訴人交付之模具有瑕疵，「靚盆」「 如意盆」延緩上市，受有營業利益損害293萬7630元。但 查，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依 已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視 為所失利益；民法第216條定有明文。上訴人未能提出有 何銷售計畫，例如與大賣場或經銷商簽訂的銷售契約，難 認有所謂「已定之計劃」，自無可得預期之利益可言，故 上訴人此部分之請求為無理由。 (七)被上訴人得以上訴人尚未給付之報酬尾款主張抵銷：按二人 互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其 債務，與他方之債務，互為抵銷；民法第334條第1項前段定 有明文。上訴人得請求被上訴人給付修補費用38萬元，但被 上訴人基於系爭契約之法律關係，得請求上訴人給付報酬尾 款32萬9750元（詳後），二者均屆清償期；被上訴人於原審 已為抵銷之抗辯，故抵銷後，上訴人得請求之金額為5萬025 0元。 (八)反訴部分：兩造對於上訴人尚有報酬尾款32萬9750元未付並 不爭執；上訴人雖主張因被上訴人所交付之模具有瑕疵，得 拒絕給付尾款；但上訴人已委託劉天明將系爭模具修補完畢 ，並已向被上訴人請求給付修補費用，不得拒絕給付尾款， 故被上訴人得請求上訴人給付。惟被上訴人已主張以對上訴 人之報酬尾款債權與上訴人之修補費用債權相抵銷，抵銷後 ，已無餘款，故被上訴人不能再向上訴人請求報酬。 (九)綜上所述，①本訴部分：上訴人本於不完全給付之損害賠償 請求權，於被上訴人以其報酬尾款債權抵銷後，得請求被上 訴人給付50,250元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即100 年11月5日）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 原審為上訴人全部敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘 原判決該部分為不當，請求廢棄改判，為有理由，應由本院 廢棄改判為如主文第2項所示。②反訴部分，被上訴人主張 抵銷後，已無報酬請求權；原審為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理 由，應由本院廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 於判決之結果不生影響，爰不予贅詞論列，附此敘明。 柒、據上論結，上訴人之上訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 14 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗 法 官 陳瑞水 法 官 施慶鴻 以上正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上 訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提 出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林元威 中 華 民 國 104 年 7 月 23 日