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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　102年度上字第514號 上　訴　人　陳丕昌 訴訟代理人　阮春龍律師 複　代理人　陳祁 參　加　人　謙和廣告有限公司 法定代理人　魏淑怡 訴訟代理人　許家瑜律師 被　上訴人　原莊開發股份有限公司 法定代理人　吳瓊玲 訴訟代理人　常照倫律師 複　代理人　徐祐偉律師 　　　　　　高馨航律師 上列當事人間請求服務費事件，上訴人對於中華民國102年7月19 日臺灣臺中地方法院101年度訴字第2010號第一審判決提起上訴 ，本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾玖萬玖仟柒佰捌拾伍元， 及自民國101年8月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔 。 本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣伍拾叁萬叁仟元為被 上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人於假執行前．以新台幣 壹佰伍拾玖萬玖仟柒佰捌拾伍元為上訴人供擔保後，得免為假執 行。 事實及理由 壹、程序部分： 上訴人依據被上訴人與參加人謙和廣告有限公司（下稱謙和 公司）間系爭不動產委託銷售契約書、保留戶銷售報酬約定 ，及謙和公司與上訴人間之債權讓與等法律關係，提起本件 訴訟；因被上訴人否認謙和公司與上訴人間101年6月19日債 權讓與之真正，謙和公司與上訴人因而再於104年6月29日簽 立協議書，證明謙和公司確將其對於被上訴人之債權讓與上 訴人。被上訴人雖主張謙和公司與上訴人前後二次債權讓與 契約，係屬不同之訴訟標的，而不同意上訴人訴之追加；惟 查上訴人於原審及本院均基於其受讓謙和公司對於被上訴人 就系爭建案代銷之債權而為請求，謙和公司與上訴人簽立二 份債權讓與契約，均為證明雙方確有債權讓與之合意，尚難 認係不同之訴訟標的，而應屬上訴人不變更訴訟標的，補充 事實上或法律上之陳述，自勿庸經被上訴人同意，即得為之 ，合先敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人主張略以： ㈠被上訴人於坐落臺中市○區○○段○○○○○○○號○○區○○段 000-00、000-00地號土地上興建「一中時代會館」建案（下 稱系爭建案），並委託謙和公司代為銷售，雙方簽立「不動 產委託銷售契約書」（下稱系爭契約），約定委託銷售之房 屋總戶數為57戶，系爭契約第7條第1項約定「服務報酬：以 訂購單成交之總金額計扣除贈品、仲人費之淨額。甲方（即 被上訴人）同意給付乙方（即謙和公司）)服務報酬：3成以 下2.0、3~6成2.5％、6~8成2.8％(需6成以上)、8成以上3％ （需8成以上）」，同條第3項約定「於結案時，若有溢價產 生，甲方7成；乙方3成。若低於底價，則需甲方同意，由溢 價部份增減之」；系爭契約第8條約定所指「售出」，應包 括該條所定條件下簽約後之退戶。被上訴人於委託謙和公司 銷售上開房屋期間，另委託謙和公司銷售其保留戶，並言明 若成交，以成交價2.5％作為服務報酬，其他則依系爭契約 之約定履行；謙和公司請求被上訴人就前述保留戶約定簽訂 書面契約，被上訴人卻拒不簽立。謙和公司於代被上訴人銷 售編號E11、F11、G10三戶保留戶後，即終止再為被上訴人 銷售保留戶。 ㈡謙和公司代為售出戶數，合約銷售戶為52戶、前述保留戶3 戶，共計55戶，銷售成數91.2％，依系爭契約第7條之約定 ，被上訴人應給付謙和公司之服務報酬如下： 1.本件銷售比例為91％，依約可請求3％之服務費，52戶之 總售價之總底價為新臺幣（下同）117,210,000元，以3％ 計可請求之服務費為3,516,300元。 2.謙和公司就編號A7（低於底價5萬元，下同）、A15（6萬 元）、B6（6萬元）、B7（1萬元）、B12（7萬元）、B13 （3萬元）、C2（3萬元）、D3（1萬元）、G1（2萬元）、 G3（1萬元）等戶之銷售價額低於所定底價。惟被上訴人 事後既與該編號之購屋者簽訂買賣契約，可證被上訴人同 意上開房屋買賣價格，故依系爭契約第7條第2項末段約定 之計算方式，合計低於底價之35萬元，應由溢價之477萬 元中扣除，故溢價應為442萬元（477-35＝442）。 3.系爭契約第4條第4款約定被上訴人答應幫助購屋者貸款到 房地總價的60％「以上」，此非限制謙和公司僅能向客戶 允諾只能向銀行貸款到房地總價的60％之「上限」。且系 爭建案訂購戶於訂約時，房屋訂購單之貸款欄均已載明貸 款金額，再由被上訴人依訂購單製作正式之買賣合約，系 爭C5、F12、E15、F15、G15等5戶貸款固為70％，惟經被 上訴人同意，而訂立正式合約書，謙和公司並無違反系爭 契約第4條第4款等約定。且另有其他7戶貸款亦在70％以 上，貸款逾60％者尚有15戶。至於嗣後該五戶購屋者向銀 行貸款發生困難一事，亦非可歸責於謙和公司；謙和公司 或石天年（即石宙昌，下稱石天年）亦未同意扣除此五戶 服務報酬，且石天年亦無權代表謙和公司為此承諾。被上 訴人無權以此理由扣除謙和公司所得向被上訴人請求服務 報酬之權利。 4.訂約後退訂C3、D5二戶，依系爭契約8條之約定，仍應計 入服務費及銷售比例。謙和公司或石天年均未同意扣除此 兩退戶之報酬，且石天年亦無權代表謙和公司向被上訴人 為此承諾。被上訴人所提出之對帳明細表，係其自行製作 之私文書，內容並不實在。被上訴人所傳喚之證人陳中銘 ，曾係被上訴人之法定代理人，證言當有偏頗之虞，其未 親聞銷售人員如何與該兩戶購屋者介紹，核其所言為聽聞 之詞，不足為證。而證人劉映辰亦未親聞此事，亦屬聽聞 他人轉述，而無可採為證據。 5.另行委託銷售之編號E11、F11及G10三戶保留戶，業經證 人李潤華證稱其銷售報酬係以2.5％計算，雖證人陳中銘 證稱該三戶保留戶之銷售報酬只有2％，惟證人陳中銘曾 經擔任被上訴人公司之法定代理人，其所言自有偏袒被上 訴人之虞，而證人李潤華係在銷售中心專責銷售事宜，有 關銷售報酬之約定，自應以證人李潤華之記憶較為清楚。 此三戶底價共計699萬元，依2.5％計付服務費，應為174, 800元。 6.依上所述，被上訴人應給付謙和公司服務費3,516,300元 ，溢價分配額1,326,000元，另外3戶服務費174,800元， 合計5,017,100元，扣除上訴人已請領之3,193,200元，被 上訴人應再給付謙和公司1,823,900元。 ㈢關於扣抵費用部分： 1.仲人費（又稱仲介費或介紹費，即訂購戶介紹新的購屋者 可取得之傭金）部分： 系爭契約第7條第1項僅約定服務報酬得扣除仲人費，但仲 人費之計算方式並未約定，被上訴人主張謙和公司曾允諾 給予訂購戶之仲介費為成交價之1％，並非屬實。被上訴 人得扣除之仲人費僅有編號C6、C12（陳錦鎮介紹）、F12 （陳秀麗介紹）、E1（陳鷹介紹），每戶仲人費2萬元， 四戶共計8萬元。至於被上訴人所稱應扣除陳錦鎮、陳秀 麗、錢鷹等人仲人費合計103,600元，顯然有誤。且仲人 費須被上訴人已給付該介紹費予客戶後，方能以代墊金額 向上訴人請求，被上訴人未舉證已代墊，自尚不得請求。 又依系爭合約第7條之約定，仲人費亦應由溢價中扣除。 2.贈品部分： 系爭契約第7條雖約定服務報酬可扣除贈品，但是否贈予 購屋者贈品仍須經謙和公司同意。故僅房屋訂購單及臨時 購屋證明單所記載之贈品項目，為上訴人答應給訂購戶之 贈品，如上訴人提出之贈品統計表（本院卷一第191頁） 所示，合計77,600元。被上訴人主張199,000元，惟否有 此贈與之事實，及其贈品價值是否為199,000元，如有， 應如何分擔，均屬有疑，應由被上訴人舉證。 3.刷卡費（即刷卡手續費，下稱刷卡費）： 已付銀行之刷卡費為142,000元，兩造不爭執，惟系爭契 約並未約定刷卡費得從服務報酬中扣除，且謙和公司或石 天年亦未同意負擔訂購戶之刷卡費。而被上訴人所附之請 款單亦未記載扣繳4％刷卡費，故該刷卡費自應由被上訴 人支付。 4.遺失物： 裝飾品係被上訴人為美化房屋吸引買賣，找設計公司在房 屋內擺設各項裝飾品，謙和公司並不知情。房屋賣出後， 現場工作人員會將擺設之裝飾品，移往下一間同款式之房 屋擺設給下一組客戶前來參觀時使用。謙和公司撤離時， 擺設尚在其他待售房屋內，被上訴人主張有遺失，應證明 遺失物品之品名及數量。 5.電話費19,515元：由上訴人給付，兩造不爭執。 6.影印機承租費12,000元：由上訴人給付，兩造不爭執。 ㈣關於石天年部分： 1.依證人魏淑怡於原審之證詞，石天年至多僅係受謙和公司 負責人魏淑芬指示前去被上訴人處代領票據而已，並非謙 和公司實際負責人，謙和公司並未授權予石天年對被上訴 人公司為任何承諾，且事實上石天年亦未對被上訴人就本 件服務費為任何承諾，即便有任何承諾，對謙和公司亦無 任何效力，自無影響上訴人就本件所請求之款項。被上訴 人主張石天年曾同意扣除⑴扣除C3、D5兩退戶，⑵C5、F1 2、E15、F15、G15貸款70％五戶之銷售服務報酬，尚屬無 據。 2.被上訴人雖稱其提供對帳明細表給石天年確認，惟其所提 出之對帳明細表，驢列全部代銷房屋之銷售價、底價、溢 價、刷卡費、仲人費，顯係被上訴人與謙和公司之代銷期 限屆滿後，方由被上訴人自行製作，自不可能於委任代銷 期間屆滿「前」，謙和公司請款時，由被上訴人提示予謙 和公司或石天年確認。又依被上訴人所提出總分類帳所示 ，支票簽收人，除100年7月8日票號AA0000000號支票由石 天年簽收外，其餘均蓋謙和公司大章，或由魏淑芬簽收， 足見證人劉映辰證稱謙和公司向被上訴人請款時都會提示 對帳明細表之表格給石天年確認，即有不實。況石天年亦 無代表謙和公司向被上訴人允諾彼此間債權債務如何彙算 之權限，是縱使石天年對被上訴人有何允諾，亦對謙和公 司無效。 ㈤謙和公司業於101年6月19日將其就系爭契約所得對被上訴人 請求之債權（包含編號E11、F11、G10三戶保留戶之銷售報 酬）一併讓與上訴人，並經上訴人將債權讓與之事實通知被 上訴人，請求被上訴人清償服務費予上訴人，惟被上訴人均 置之不理。被上訴人否認債權讓與契約書及補充契約書之真 實性。惟依證人羅勇德及謙和公司法定代理人魏淑怡之證詞 ，可證上訴人與謙和公司簽訂債權讓與契約書及補充契約書 時，謙和公司法定代理人到場，且將謙和公司所使用之大小 章交給專案經理李潤華，並授權李潤華與上訴人簽訂債權讓 與契約書及補充契約書。縱證人魏淑怡與證人羅勇德所證述 內容有部分歧異，惟亦不得否斷證人魏淑怡所證述關於債權 讓與契約書、補充契約書之真正性。再者，關於債權讓與契 約書、補充契約書內容係將謙和公司對被上訴人之債權讓與 上訴人，則即便在簽立當時有未經謙和公司同意之情，惟關 於債權讓與契約書、補充契約書上所蓋用之謙和公司大小章 係該公司所使用，且謙和公司法定代理人魏淑怡亦已當庭認 許該兩份契約書之效力，亦因謙和公司事後承認而生效。從 而，上訴人仍得本於債權讓與契約書、補充契約書向被上訴 人請求清償債務。況謙和公司法定代理人魏淑怡與上訴人再 於104年6月29日再訂立協議書，將謙和公司對被上訴人之報 酬請求全部讓與給上訴人，並於簽約後拍照為憑。爰依民法 第297條規定及系爭債權讓與契約書、系爭契約提起本訴。 ㈥上訴聲明： 1.原判決廢棄。 2.上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,132,909元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利 息。 3.上訴人願供擔保，請准假執行宣告。 二、被上訴人則抗辯略以： ㈠謙和公司是否已將其對被上訴人之債權讓予上訴人，尚有疑 義。上訴人固於起訴時主張其為債權之受讓對象，然證人魏 淑怡於原審則證稱債權讓與之對象尚包含「李潤華」，且李 潤華對外有無權限代理謙和公司，亦有可疑。且系爭「不動 產委託銷售契約書」與「債權讓與契約書」用印之大小章， 經證人魏淑怡檢視後，已自認均不相同，可徵債權讓與契約 書及補充契約書形式上均非真正。證人羅勇德既未參與其擔 任見證人之上開債權讓與契約書及補充契約書之商談過程， 對於該等契約書之內容亦不清楚，亦難憑羅勇德之證詞即遽 認該等契約書為真正。縱認謙和公司於二審將系爭契約之債 權合法轉讓予上訴人，亦為原因關係不同之訴訟標的，被上 訴人不同意上訴人訴之追加， ㈡石天年為謙和公司之實際負責人，石天年代表謙和公司所為 之意思表示及受意思表示，均直接對謙和公司發生效力。石 天年雖於原審作證時矢口否認此情，惟依謙和公司之形式負 責人魏淑怡於原審之證詞，可知證人魏淑怡就謙和公司重要 業務均不知，謙和公司確為石天年為招攬業務而登記魏淑怡 為負責人之一人公司。被上訴人與謙和公司簽立系爭契約時 ，魏淑怡自無到場簽約之必要，石天年亦理所當然以「代表 人」之身份代表謙和公司簽約用印。實則，被上訴人就本件 不動產之委託銷售，從未與魏淑怡有任何接觸，自始即由石 天年以謙和公司負責人之身份與被上訴人接洽，石天年確為 謙和公司之實際負責人。 ㈢被上訴人應給付謙和公司之銷售報酬額並非5,126,109元， 而係3,769,640元： 1.簽約後解約之C3、D5二戶： 因謙和公司銷售人員未告知「一中時代會館」建案並非新 屋，故予以退戶，經被上訴人告知謙和公司之實際負責人 石天年，石天年遂同意上開2戶不計服務報酬。被上訴人 於100年3月間就C3部分核給佣金16,400元，此筆費用已於 100年5月份核給佣金時予以扣除。被上訴人於100年3月間 就D5部分核給佣金19,100元，此筆費用已於100年7月份核 給佣金時予以扣除。石天年並未就此表示反對，而悉數具 領，可證石天年已同意此二戶不計入服務報酬。 2.貸款逾越60％之C5、F12、E15、F15、G15合計5戶： 依系爭契約第6條第2項第2點之約定，謙和公司僅能同意 訂購戶之銀行貸款上限為60％，然因謙和公司之銷售人員 承諾購買此五戶之葉玫等三人可貸款70％以上，而發生貸 款不順利情形，致使該三人揚言退戶，謙和公司面對可歸 責於其自己之事由束手無策，被上訴人不得已接手為葉玫 等三人處理後續貸款事宜，且由被上訴人負責人吳瓊玲個 人擔任銀行貸款之保證人，始完成70％之貸款，謙和公司 之實際負責人石天年故同意上開5戶不計服務報酬。此5戶 均經被上訴人於100年3月間核給佣金，並於於100年７月 核給佣金時予以扣除，石天年於原審作證時已自承看過該 等對帳明細表，石天年並未就此表示反對而悉數具領，可 證石天年已同意上開五戶不計入服務報酬。 3.F11、E11、G10三戶保留戶： F11、E11、G10此三戶之委託銷售，係獨立於系爭契約之 外，故不應計入系爭契約之「總銷售戶數」。且此三戶保 留戶之服務報酬，被上訴人與謙和公司僅約定為成交價之 2％，上訴人主張按成交價之2.5％計算，並不實在。 4.關於委託銷售房屋若低於底價之服務報酬，被上訴人與謙 和公司約定，計算式應為〔（溢價金額×服務報酬比例） －低於底價金額〕，蓋因謙和公司既經被上訴人委託代銷 房屋，謙和公司就各別房屋之銷售額本應較被上訴人所訂 底價為高（至少不應較被上訴人所訂底價為低）；倘謙和 公司為衝高銷售成數以增加報酬，而藉低於底價之方式出 售，一方面謙和公司雖仍能就銷售額部份依比例取得服務 報酬，然因其係以低於被上訴人原計畫之銷售額而犧牲被 上訴人利益為代價，故另方面，謙和公司應就「低於底價 金額」之差額部分「全數」負其責任，方符公平，此亦為 被上訴人與謙和公司間之約定真意。上訴人主張計算式為 〔（溢價金額－低於底價金額）×服務報酬比例〕，使謙 和公司就「低於底價金額」僅依「服務報酬部份」之「比 例」負其責任，被上訴人則須就低於底價部分之差額自負 大部份之損失，此顯非被上訴人與謙和公司間之約定真意 。是上訴人主張其已將該35萬元部分扣除縱或屬實，惟仍 有未全部扣除，故仍不足採。 ㈣應扣除之金額： 1.贈品、附加工程費用199,000元： 依系爭契約第7條第1項約定，謙和公司之銷售人員如將非 屬於標準配備之現場裝飾品以贈品方式贈送予顧客，或額 外承諾客戶無償附加裝修工程，應扣除該等費用。經被上 訴人清點結果，謙和公司之銷售人員贈送贈品及附加工程 費用總計199,000元（原審卷第49頁），被上訴人於對帳 明細表中已將該等金額於「追加項目」項下予以扣除，石 天年對此亦無反對意見（原審卷第52、53頁），此部分費 用應由謙和公司可得之服務報酬予以扣除。 2.刷卡費142,000元 被上訴人委託謙和公司代銷系爭建案時，本無欲接受訂購 戶以刷卡方式給付訂金，然因謙和公司之實際負責人石天 年表示倘接受刷卡方式付款會較容易推案，被上訴人遂在 謙和公司承諾負擔訂購戶刷卡手續費下，於銷售現場增設 刷卡機。經統計結果，訂購戶因刷卡所產生之刷卡費用為 142,000元（原審卷第62至65頁），被上訴人於對帳明細 表中將該等金額於「刷卡4％」項下予以扣除，石天年對 此亦無反對意見，故此筆費用亦應扣除。 3.仲介費103,600元： 依系爭契約第7條第1項約定，被上訴人與謙和公司就訂購 戶介紹他人購屋之仲介費，約定由謙和公司支付，倘謙和 公司未為支付致訂購戶轉而向被上訴人索取仲介費，則該 仲介費應由服務報酬中扣除。又依系爭契約第8條第1項約 定，被上訴人原則上將房屋委由謙和公司代為銷售，然倘 被上訴人自行覓得買主成交，謙和公司仍得將該成交之房 屋計入銷售戶數並仍得就此部分計酬，然謙和公司須給付 銷售價1％之金額給予被上訴人，亦即此時被上訴人如同 謙和公司之介紹人，故謙和公司需依房屋交易實務上計算 非常業性仲介費之約定，將仲介費即相當於銷售價1％之 金額給付予被上訴人，而非上訴人所謂每戶僅20,000元。 因謙和公司始終未支付上開三人仲介費，致其等轉而向被 上訴人索取仲介費，故謙和公司就該103,600元之仲介費 用支出，應由其所可得之服務報酬中扣除。 4.現場短少之裝飾品11,161元： 謙和公司受被上訴人委任代銷房屋，依民法544條規定， 應對於屋內之裝飾品負有保管之責。經查，謙和公司於代 銷期結束，本應與被上訴人會同清點現場物品以釐清雙方 權義，詎謙和公司竟片面退場，不與被上訴人會同清點財 物，經被上訴人逐一清點後，發現現場短少之裝飾品共計 11,161元，被上訴人亦主張扣除之。 5.電話費19,515元：由上訴人給付，兩造不爭執。 6.影印機承租費12,000元：由上訴人給付，兩造不爭執。 7.上開各項應扣除款項，合計共837,276元。 ㈤答辯聲明： 1.上訴駁回。 2.如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。 三、爭點整理： ㈠兩造於原審同意不爭執事項如下（原審卷第163頁背面）： 1.被上訴人於坐落臺中市○區○○段○○○○○○○號土○○○區 ○○段000-00、000-00地號土地上，興建「一中時代會館 」建案，並委託謙和公司代為銷售，依被上訴人與謙和公 司於100年1月28日簽訂之不動產銷售契約書所載，被上訴 人委託謙和公司銷售之總戶數為57戶。 2.被上訴人於委託謙和公司銷售上開房屋期間，另委託謙和 公司為其代銷編號E11、Fll、G10三戶保留戶。 3.謙和公司代為售出之戶數包含上開三戶保留戶、其後退訂 戶等，共計55戶。 4.謙和公司代為售出之編號C3、D5兩戶房屋，嗣後已經訂購 戶退訂。 5.依被上訴人與謙和公司簽訂之不動產銷售契約書所載，若 謙和公司售出之房屋低於被上訴人與謙和公司所約定之底 價，〔註〕其服務費用應由多出底價之溢價部分扣抵，是 以謙和公司以低於底價售出之編號A7、A15、B6、B7、B12 、B13、C2、D3、G1、G3等10戶，應扣抵35萬元之金額。 （惟被上訴人於上訴本院後，主張前述〔註〕部分，應增 列「須經被上訴人同意，」等文字，詳本院卷第40頁） ㈡兩造於本院並同意不爭執下列事項： 1.已付銀行之刷卡費為142,000元。 2.電話費19,515元：由上訴人給付。 3.影印機承租費12,000元：由上訴人給付。 四、本院得心證之理由： 上訴人主張被上訴人委託謙和公司代為銷售系爭建案57戶房 屋，並於100年1月28日簽立系爭契約，嗣於委託銷售期間， 被上訴人另委託謙和公司銷售保留戶三戶；嗣謙和公司代為 銷售：合約戶52戶、保留戶3戶，共計55戶（含退訂之C3、 D5二戶），被上訴人已給付謙和公司3,193,200元等節，業 據其提出系爭契約為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為 真實。被上訴人以前詞置辯，經查： ㈠關於代銷服務報酬之計算： 1.系爭契約第6條第4項約定：「若低於底價需經甲方（即被 上訴人）同意售出，服務費用仍以售價計算，其服務費用 由多出底價之溢價部分扣抵」，同條第5項約定：「溢價 可補低底部分…」，第7條約定：「…於結案時，若有溢 價產生，甲方7成、乙方3。若低於底價，則需甲方同意， 由溢價部分增減之」。系爭建案編號A7、A15、B6、B7、 B12、B13、C2、D3、G1、G3低於底價出售之十戶，既經被 上訴人與購屋者簽立買賣契約，並經被上訴人列入對帳明 細表，自應認被上訴人業已同意上訴人低於底價代銷出售 ；謙和公司即得依系爭契約第6條第4項前段約定，請求以 售價計算服務費用，並依同項後段約定，其服務費用應由 多出底價之溢價部分扣抵。被上訴人抗辯此部分之計算方 式應為〔（溢價金額×服務報酬比例）－低於底價金額〕 ，顯與前述「其服務費用由多出底價之溢價部分扣抵」、 「溢價可補低底部分」、「由溢價部分…減…」之約定不 符，其抗辯尚不足採。 2.系爭契約第4條第4項約定：「甲方（即被上訴人）答應幫 助購屋者之金融機關貸款比率目標設定為房地總價之六十 以上，貸款期限十～二十年，但倘因政令變更或購屋者貸 款條件不合，不能核准或核貸金額少於貸款金額（，）或 若有購屋者要求更高貸款，均須徵得甲方同意另案處理」 ，依此約定，僅購屋者要求貸款高於60％時，均須徵得甲 方同意另案處理，系爭契約並未約定貸款高於60％之戶數 謙和公司不得請求服務報酬。系爭建案編號C5、F12、E15 、F15、G15等五戶貸款固為70％，而超過前述60％貸款， 惟被上訴人未拒絕與購屋者成立買賣契約，並協助其等貸 得房地總價70％之貸款，被上訴人自不得以其貸款超過60 ％為由拒絕給付服務報酬。 3.被上訴人雖抗辯石天年為謙和公司之實際負責人，同意就 此部分不計算服務報酬，並舉被上訴人之經理人陳中銘、 員工劉映辰之證言，及對帳明細表為證；惟此業為上訴人 所否認，證人陳中銘、劉映辰則為被上訴人之經理人及員 工，證言自難免有偏頗被上訴人之虞；而證人石天年雖證 稱被上訴人將系爭建案交其及謙和公司代銷，本件建案代 銷係其所承接，惟否認其曾同意不計入服務報酬（本院卷 二第67、68頁，原審卷第235、236頁）；石天年於原審雖 承認其看過原審卷第50至53頁之對帳明細表，惟證稱：「 原莊…公司曾經拿給我看過…但我沒有辦法表示意見…我 主要是催討未付款的部分…我雖知道這件事情，但我不曾 同意過（即不計算服務報酬），也是我去請款的時候，被 告公司跟我講的」（原審卷第235頁背面）。前述對帳明 細表為被上訴人單方所製作之私文書，石天年如為有權代 表或代理謙和公司之人，且同意被上訴人所製作之對帳明 細表內容，被上訴人於謙和公司請款時，自應請該有權代 表或代理謙和公司之人，在該對帳明細表簽名，以確認雙 方同意該對帳明細表之記載內容；惟前述對帳明細表並無 石天年或其他任何有權代表或代理謙和公司之人之簽名， 自難僅憑石天年未積極反對或異議前述對帳明細表內容， 即遽認石天年同意其記載內容，而推認石天年或謙和公司 同意就此部分不計算服務報酬。被上訴人此部分抗辯，尚 難採信。 4.系爭契約第8條約定：「雙方同意本契約書所指『售出』 ，應包括銷售有效期間內完成簽約之下列交易（含簽約後 退戶）…」。謙和公司就系爭建案編號C3、D5二戶簽約後 之退訂戶，依此約定自得請求服務報酬；被上訴人抗辯其 於給付該二戶之服務報酬後，於對帳明細表予以扣除，石 天年並未就此表示反對，應認石天年同意不計服務報酬等 語；惟此亦為上訴人及石天年所否認，基於前述 3之相同 理由，亦應認被上訴人此部分抗辯，尚不足採。 5.E11、F11及G10三戶保留戶不在系爭契約之約定範圍，而 係被上訴人與謙和公司於系爭契約委託期間，另行約定由 謙和公司代為銷售，上訴人主張服務費用係按成交價2.5 ％計付服務費，被上訴人則抗辯係按成交價2％計付。證 人李潤華（謙和公司代銷人員）證稱按2.5％計付（原審 卷第110頁），證人陳中銘（被上訴人經理人）則證稱按 2％計付（原審卷第145頁）。查該三戶保留戶既係系爭契 約以外，另行約定之代銷標的，自不得計入系爭契約之總 銷售比率，而系爭契約第7條所約定之給付服務報酬最低 比率為「3成以下2.0％」，自應認前述三戶保留戶之服務 報酬應按成交價2.0％計付，即三戶總底價合計6,990,000 元，被上訴人應給付服務報酬139,800元（6,990,000x2.0 ％= 139,800） 6.謙和公司代為銷售系爭建案57戶房屋，其中52戶售出（含 簽約後退訂之C3、D5二戶），代銷比率91.22％，依系爭 契約第7條約定，服務報酬按3％計算，該52戶之總底價為 117,210,000元，按3％計算，被上訴人應給付服務費3,51 6,300元；溢價合計4,770,000元，低於底價共計350,000 元，溢價扣抵低於底價後，尚餘4,420,000元，謙和公司 依系爭契約第7條約定可分得其中三成即1,326,000元；另 三戶保留戶部分，謙和公司尚可請求服務報酬139,800元 ，以上總計4,982,100元（3,516,300+1,326,000+139,800 =4,982,100）。上訴人主張謙和公司已請得3,193,200元 ，被上訴人應再給付謙和公司1,788,900元。 ㈡關於扣抵服務報酬部分： 1.系爭契約第7條約定：「服務報酬：以訂購單成交之總金 額計扣除贈品、仲人費之淨額」，被上訴人主張本件服務 報酬應扣除贈品，即屬有據。上訴人自認贈品部分可扣抵 77,600元；被上訴人雖主張應扣抵199,000元，惟僅提出 其製作之驗收短少裝飾品明細（原審卷第48、49頁），而 未提出確切證據以資證明，且前述對帳明細表係被上訴人 單方所製作，未經謙和公司簽章確認，故該明細表縱記載 「追加項目」，亦難據此認定，被上訴人得扣抵之贈品確 為199,000元，被上訴人此部分抗辯，尚難採信。故被上 訴人得請求扣抵之贈品應為77,600元。 2.被上訴人主張本件服務報酬應扣除仲人費，與系爭契約第 7條約定相符，亦屬有據。被上訴人主張謙和公司曾允諾 仲介費按成交價1％計算，惟為上訴人所否認；證人陳中 銘之證言雖附和被上訴人主張，惟其係被上訴人之經理人 ，證言難免有偏頗之虞，且被上訴人抗辯仲介費1％係房 屋交易實務上計算非常業性仲介費之約定（慣例），亦未 據提出任何證據以資證明，尚不足信；至於系爭契約第8 條第1項約定：「雙方合約成立時甲方（即被上訴人）自 行售出之部分…乙方（即謙和公司）須提撥1％銷售費用 予甲方；由乙方服務費用扣抵」，此係系爭契約雙方就業 主即被上訴人自行出售時，謙和公司須提撥銷售費用之約 定，與第三人之購屋者仲介系爭建案時，另應給付仲人費 之情形，顯屬不同，自難比附援引；被上訴人此部分抗辯 ，亦不足採。因此，本件仲人費應按上訴人所自認之每戶 仲人費2萬元、四戶合計8萬元計算。被上訴人雖承認目前 尚未給付仲人費予購屋者陳錦鎮、陳秀麗、陳鷹等人；惟 該等購屋者皆與被上訴人簽立買賣契約，而與謙和公司未 直接成立法律關係，其等就仲人費應僅會向被上訴人請求 ，且系爭契約第7條亦未約定需被上訴人實際支出後始得 扣抵，故被上訴人請求扣抵前述80,000元仲人費，應屬有 據。 3.系爭契約就購屋者之銀行刷卡費，應由被上訴人或謙和公 司負擔，並未約定，且被上訴人所製作之前述對帳明細表 亦未記載刷卡費（原審卷第50至53頁，被上訴人主張曾提 示予石天年閱覽），被上訴人於原審答辯時所提出之明細 表始記載「刷卡4％」（原審卷第45、46頁）；惟被上訴 人並未提出任何積極證據證明謙和公司或有權代表或代理 該公司之人曾同意負擔此部分費用。且依系爭契約第6條 約定，謙和公司收受預約金等款項係屬代收性質，亦即實 際收取價金者為出賣人即被上訴人，故為收受價金而支出 之刷卡費合計142,000元，自應由被上訴人負擔，而不得 請求自系爭服務報酬扣抵。 4.被上訴人主張裝飾品等遺失物合計11,161元應予扣抵，惟 為上訴人所否認，被上訴人並未提出積極證據以資證明， 尚難採信。 5.系爭契約第5條第1項約定電話、雜支應由謙和公司負責， 故本件電話費19,515元及影印機承租費12,000元，亦均應 由謙和公司負擔，且兩造不爭執應由上訴人給付，故被上 訴人主張扣抵此部分費用，自屬有據。 6.被上訴人得主張扣抵部分為贈品77,600元、仲人費80,000 元、電話費19,515元、影印機承租費12,000元，合計189, 115元。 ㈣綜上，被上訴人原應再給付謙和公司服務報酬1,788,900元 ，扣抵前述189,115元後，應再給付1,599,785元（計算式： 1,788,900-189,115 = 1,599,785） ㈤謙和公司基於系爭契約、其與被上訴人間就保留戶代銷之約 定，對於被上訴人尚有1,599,785元服務報酬之請求權。謙 和公司於101年6月19日與上訴人簽立債權讓與契約書（原審 卷第12頁），將謙和公司就系爭契約及前述保留戶代銷之約 定，對於被上訴人之服務報酬請求權讓與上訴人，並於101 年6月28日以太平宜欣郵局第243號存證信函，將該債權讓與 之事實通知被上訴人，且經被上訴人於101年6月29日收受（ 原審卷第18頁正背面）。惟因前述債權讓與契約書將保留戶 F11誤載為E10，謙和公司與上訴人再於101年10月16日簽立 補充契約書（原審卷第93-1頁），是謙和公司確已將其對被 上訴人可請求之服務報酬請求權讓與上訴人，不僅有雙方訂 立之前述該債權讓與契約書、補充契約書為證，且經謙和公 司法定代理人魏淑怡於原審具結證稱上開契約書為其本人及 授權謙和公司專案經理李潤華簽訂，謙和公司確已將系爭債 權讓與上訴人等語明確（原審卷第191頁背面、第195頁）。 至於該債權讓與契約書、補充契約書上之謙和公司大小章， 雖與系爭契約上之謙和公司大小章，以肉眼比對似不盡相同 ，惟謙和公司與上訴人是否確有債權讓與，仍應以雙方是否 確有讓與系爭債權之意思表示合致為斷；謙和公司與上訴人 間既有讓與系爭債權之合意，則前述債權讓與文件上之謙和 公司印文是否與系爭契約上之印文相同、是否為印鑑章，均 不影響其成立及生效。本件因被上訴人否認前述債權讓與契 約書、補充契約書之真正，故謙和公司與上訴人又於104年6 月29日簽立債權讓與協議書（本院卷二第20、21頁），將本 件謙和公司對於被上訴人之服務報酬請求權（含保留戶部分 ）讓與上訴人，並經上訴人以民事準備㈡狀將該債權讓與通 知被上訴人，經被上訴人之訴訟代理人於104年7月3日收受 （本院卷二第40頁筆錄背面），被上訴人之訴訟代理人對其 形式上之真正亦無意見；益足認謙和公司確已將其對於被上 訴人之本件服務報酬合計1,599,785元之請求權讓與上訴人 ，並依法通知被上訴人。從而，上訴人基於謙和公司與被上 訴人間之系爭契約、保留戶代銷之約定，及謙和公司與上訴 人之債權讓與之法律關係，訴請被上訴人給付服務報酬1,59 9,785元及自起訴狀繕本送達翌日即101年8月10日起至清償 日止按年息百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許；逾 此部分，則無理由，應予駁回。原審就應予准許部分，為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴 意旨求予廢棄改判，自屬有據，應由本院改判如主文第二項 所示。至於應予駁回部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回 其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求為廢棄改判，則無 理由，此部分上訴應予駁回。 ㈥本院判命被上訴人應給付部分，兩造均陳明願供擔保請准宣 告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔 保金額准許之。 ㈦本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未 經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜 法 官 劉長宜 法 官 宋富美 以上正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳宗玲 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日