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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　102年度上字第567號 上訴人　　　　洪嘉隆 訴訟代理人　　鄭崇煌律師 複代理人　　　林偉譽 　　　　　　　陳志煒 被上訴人　　　王周清 訴訟代理人　　廖宜祥律師 被上訴人　　　汪陳璽代 訴訟代理人　　李震華律師 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國102年 10月28日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第345號第一審判決提起 上訴，本院於民國103年5月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：訴外人即債務人林陳鈴悅自87年間起陸續積欠 上訴人、上訴人之父洪玉錦及其他債權人債務，92年7月8日 其他債權人聲請查封林陳鈴所有坐落於苗栗縣○○鎮○○段 ○○段○○○○○○號及其上000建號之建物，林陳鈴悅為免其所 有○○○鎮○○○段○○小段000-0地號土地（下稱系爭土 地）等不動產亦遭查封拍賣，遂於93年8月6日與其小姑之配 偶即被上訴人王周清（下稱王周清）為通謀虛偽意思表示， 於系爭土地設定金額為新臺幣（下同）1,500萬元之第二順 位最高限額抵押權予王周清。林陳鈴悅另因積欠稅捐致系爭 土地遭苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處（下稱竹南稅捐稽徵分處 ）於94年6月13日囑託為限制登記禁止處分。嗣上訴人父親 洪玉錦於98年5月18日，以存證信函催告林陳鈴悅返還借款 後（下稱系爭消費借貸款），將系爭消費借貸債權讓與上訴 人，並於98年6月10日通知林陳鈴悅債權讓與之事實，上訴 人受讓債權後，以存證信函催告林陳鈴悅清償，詎林陳鈴悅 竟拒收該存證信函，並隨即於98年6月17日清償前揭欠稅款 後塗銷竹南稅捐稽徵分處就系爭土地之限制登記，並於98年 6月22日與被上訴人汪陳璽代為通謀虛偽意思表示，設定擔 保金額為1,200萬元之第三順位最高限額抵押權予被上訴人 汪陳璽代。上訴人為避免林陳鈴悅脫產，遂向臺灣苗栗地方 法院（下稱苗栗地院）聲請假扣押及提起返還消費借貸款訴 訟，經苗栗地院98年度重訴字第60號、鈞院99年度重上字第 171號民事判決確定在案，上訴人因而聲請強制執行拍賣系 爭000-0地號土地及建物，惟因被上訴人設定之最高限額抵 押債權金額遠高於拍賣底價，遭苗栗地院民事執行處以拍賣 無實益視同撤回執行。嗣其他債權人聲請對林陳鈴悅所有之 系爭000-0地號土地、同段0000號建物及同段暫編0000建號 建物強制執行第一次公開拍賣之際，林陳鈴悅又分別簽發發 票日為101年1月31日、票號389076、面額1200萬元及發票日 為101年2月15日、票號389083、面額1500萬元之本票2紙（ 下稱系爭本票）各交予被上訴人二人，被上訴人即持系爭本 票向苗栗地院聲請裁定准予強制執行，經苗栗地院分別以10 1年度司票字第251號、101年度司票字第252號民事裁定准許 ，並各以之為執行名義，具狀向苗栗地院系爭執行事件聲明 參與分配，經苗栗地院於102年6月17日製作分配表（下稱系 爭分配表）為分配，致上訴人之普通債權受有不足清償之損 害。被上訴人與林陳鈴悅間並無債權債務關係存在，被上訴 人聲明參與分配之系爭本票債權及前揭抵押權債權，均係為 了讓上訴人無法聲請強制執行系爭土地、建物而編造之假債 權，應將系爭分配表中被上訴人之債權額剔除，並將其分配 額改分配予上訴人，及將分配後之餘額返還林陳鈴悅。爰依 強制執行法第41條第1項前段規定提起分配表異議之訴，求 為判決：①苗栗地院101年度司執字第21626號清償借款強制 執行事件於102年07月04日苗院國101司執恭字第21626號函 所附102年06月17日製作之強制執行金額分配表（下簡稱原 分配表）表〔表1〕次序4、次序11、次序12及〔表2〕次序3 ，即抵押權人王周清之執行費債權原本100,269元、第2順位 抵押權（優先）債權原本15,000,000元及其利息660,822元 、程序費用3,000元、執行費（優先）債權原本19,731元， 應予剔除，不列入分配。②分配表〔表1〕次序5、次序13及 〔表2〕次序4，即抵押權人汪陳璽代之執行費債權原本80,2 15元、第3順位抵押權（優先）債權原本12,000,000元及其 利息548,384元、執行費（優先）債權原本15,785元，應予 剔除，不列入分配。③原分配表〔表1、2〕於剔除前項聲明 所指之債權及分配金額後，原分配表〔表1〕次序4、次序5 、次序11、次序12、次序13之分配金額合計16,059,903元， 及原分配表〔表2〕次序3、4之分配金額合計35,516元，應 重新分配製作執行金額分配表，由次順序債權人洪嘉隆之借 款（普通）債權，就不足額5,563,374元部分，再受分配5,5 63,374元，餘10,532,045元應返還債務人林陳鈴悅。 二、被上訴人則以： ㈠、被上訴人王周清方面：被上訴人王周清因財力雄厚，自84年 3月6日起至95年8月15日止陸續借貸金錢予訴外人林信義， 借款方式是先後將借款，分別匯至隴鼎實業有限公司（林信 義為法定代理人）之華南銀行竹南分行帳戶、竹南信用合作 社帳戶、新竹國際商業銀行竹南分行（現為渣打銀行）帳戶 ，及訴外人林信義之臺灣中小企業銀行帳戶，並簽訂借據2 紙，其中1紙借據載明林信義以其配偶林陳鈴悅所有之系爭 000-0地號土地全部作為抵押擔保。被上訴人王周清在上開 期間借貸林信義之金額合計共30,045,230元，惟因上訴人質 疑上開金錢借貸之真正，並向臺灣苗栗地方法院檢察署（下 稱苗栗地檢署）提出刑事告訴，經苗栗地檢署檢察官以101 年度偵字第51號為不起訴處分在案，並經臺灣高等法院臺中 分院檢察署以101年度上聲議字第1858號駁回上訴人之再議 確定，經上訴人聲請交付審判，經苗栗地院以101年度聲判 字第9號裁定駁回上訴人之聲請，足證被上訴人王周清與林 信義、林陳鈴悅夫婦間有金錢借貸存在，上訴人主張，顯無 理由。 ㈡、被上訴人汪陳璽代方面：林陳鈴悅已承認其有向被上訴人汪 陳璽代借款之事實，且被上訴人汪陳璽持苗栗地院101年度 司票字第252號民事裁定為執行名義，於102年4月11日就系 爭抵押權聲明參與分配時，亦已提出抵押權設定文件、本票 正本1紙等件為證，就本件債權之有無、金額之多寡，均已 提出證明，自無須再就抵押債權存在之事實負舉證責任，上 訴人應就其主張林陳鈴悅為脫免其所有之不動產遭強制拍賣 ，而與被上訴人汪陳璽代通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權 一節負舉證責任。再本件上訴人前曾於100年間以被上訴人 汪陳璽代因與林陳鈴悅通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權涉 犯使公務員登載不實罪嫌，向苗栗地檢署檢察官提出刑事告 訴，經該署檢察官以100年度偵續字第36號為不起訴處分， 並經臺灣高等法院臺中分院檢察署以101年度上聲議字第240 號駁回上訴人之再議，再上訴人聲請交付審判，亦經苗栗地 院以101年度聲判字第3號裁定駁回上訴人交付審判之聲請確 定在案。況本件林陳鈴悅向上訴人借款之模式均與林陳鈴悅 向被上訴人汪陳璽代借款之模式相同，即至銀行提領現金交 付林陳鈴悅，上訴人卻否認被上訴人汪陳璽代有交付借款， 顯為雙重標準，上訴人之主張，殊不可採。 三、經查，林陳鈴悅以系爭土地為被上訴人王周清、汪陳璽代分 別設定系爭第二、三順位抵押權，嗣因其他債權人聲請對系 爭土地、同段0000地號建物及暫編0000建號建物為強制執行 （苗栗地院101年度司執字第21626號強制執行事件），被上 訴人王周清、汪陳璽代分別執苗栗地院101年度司票字第251 號、101年度司票字第252號民事裁定為執行名義聲明參與分 配，經苗栗地院民事執行處於102年6月17日製作原分配表， 將被上訴人王周清執行費債權、第二順位抵押債權本息，被 上訴人汪陳璽代執行費債權、第三順位抵押債權本息列入分 配，上訴人受不足額分配等事實，為兩造所不爭，並有他項 權利證明書、抵押權設定契約書、苗栗地院102年7月4日苗 院國101司執恭字第21626號函及所附102年6月17日分配表等 件影本附在原審卷、苗栗縣竹南地政事務所102年12月30日 南地所一字第0000000000號函及所附王周清、汪陳璽代抵押 權設定等相關資料影本在本院卷為證（見原審卷第8-22頁、 本院卷第55-66頁），堪信為真。至於上訴人主張林陳鈴悅 為被上訴人王周清、汪陳璽代設定之前開第二、三順位抵押 權係通謀虛偽意思表示一節，則為被上訴人否認，並以前詞 抗辯，是本件爭點為上訴人主張系爭第二、三順位抵押權係 通謀虛偽意思表示而設定，林陳鈴悅與被上訴人二人間並無 債權債務關係存在，被上訴人二人於原分配表所受分配金額 應予剔除，並改分配予上訴人，餘額則返還林陳鈴悅等語， 是否有理由？ ㈠、按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責 。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉 證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被上訴人就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求」（最高法院100年度 臺上字第415號民事裁判意旨參照）。上訴人主張林陳鈴悅 與被上訴人二人間所設立之上開第二、三順位抵押權及債權 係以通謀虛偽之意思表示而成立，既為被上訴人二人否認， ，自應由上訴人負舉證責任。 ㈡、按本件上訴人主張被上訴人二人與林陳鈴悅間之第二、三順 位抵押權及債權係通謀虛偽之意思表示一節，係以其設定系 爭抵押權時，並無簽發本票為擔保，嗣於林陳鈴悅所有財產 遭強制執行查封拍賣之際，始簽發本票給被上訴人二人，執 以向南投地院民事執行處聲明參與分配，核與常理有違，足 徵被上訴人二人與林陳鈴悅間彼此串謀杜撰債權債務關係， 意圖稀釋上訴人債權等語為據。惟查，證人即林陳鈴悅之夫 林信義於100年1月18日在苗栗地檢署99年度他字第1072號案 件偵訊中證稱略以：（問：是否透過你太太向她姊姊汪陳璽 代借錢？）有，當時我的員工約有20多位，每年有上憶的營 業額，我收了很多客票，所以向汪陳璽代調現，．．96年時 我另一家公司，即揚鼎機械工業有限公司又重新開始有營業 ，又因為國稅局常常來要稅款，所以我就將稅款繳清，才設 定抵押權給汪陳璽代，而且在此之前，即94年間，汪陳璽代 就一直有要求我設定抵押權給她，但當時我真得沒有錢，沒 有辦法繳清稅款，才沒有設定抵押等語，有訊問筆錄影本在 本院卷為證（見本院卷第45頁正反面、第46頁）。證人即汪 陳璽代之夫汪高明於100年1月18日在苗栗地檢署99年度他字 第1072號案件偵訊中證稱略以：（問：何時開始借錢給林信 義？）約82-83年間，林陳鈴悅就開始用客票向我太太調現 ，而且我於62年在順合鐵工廠任廠長時，林信義是當時的領 班，我就認識他了，所以後來他自己創業時，我就知道他向 我太太調現的事，我想我們是同事，我很信任他，所以同意 ，．．因為我賺的錢都交給我太太，而且KTV一開始還滿好 賺的，．．我雖然知道借款的事，但我從來不過問金額，後 來98年時，我想在竹南蓋房子，才發現家裡沒錢了，與太太 吵架，並要求擔保等語，有訊問筆錄影本在本院卷為證（見 本院卷第45頁反面、46頁），林陳鈴悅於99年12月21日在苗 栗地檢署99年度他字第1072號案件中經訊問以：「為何會在 98年6月22日將上開土地設定抵押權給你姊姊（按指汪陳璽 代，下同）？」時，答稱略以：我向姊姊借錢很久了，但是 我還的錢不夠，我姊夫有意見了，加上美國911事件，造成 我被倒了幾千萬元，資金上有問題，我才將上開土地設定抵 押給我姊姊，作為保障。．．姊姊已經說了很久了，而且我 還有欠國稅局稅款（房屋稅），她無法向我姊夫交待，我才 會去設定抵押,．．因為國稅局一直向我催討，剛好我有一 筆資金進來，我即還了國稅局的稅款，之後我為了給姊姊一 個交待，才設定抵押權給姊姊等語，有訊問筆錄影本在本院 卷為證（見本院卷第43頁正反面），另被上訴人王周清部分 ，有其與林信義及林信義擔任隴鼎實業有限公司間相關金錢 借貸明細表、滙款證明、林信義出具之收據影本等件附在原 審卷為據（見原審卷第81-89頁），堪信本件第二、三順位 抵押權及債權並非虛偽。再本件經上訴人以林陳鈴悅與被上 訴人二人間設定之前揭第二、三順位抵押權及債權係通謀虛 偽之意思表示而成立，向苗栗地檢署檢察官提出刑事告訴， 業經該署檢察官以100年度偵續字第36號、101年度偵字第51 號為不起訴處分，及經臺灣高等法院臺中分院檢察署以101 年度上聲議字第1858號、101年度上聲議字第240號駁回上訴 人再議之聲請後，上訴人再聲請交付審判，仍經苗栗地院以 101年度聲判字第3號、第9號裁定駁回上訴人交付審判之聲 請，上開判決裁定並認林陳鈴悅積欠被上訴人汪陳璽代13,6 86,560元，由訴外人林陳鈴悅設定1,200萬元最高限額抵押 權予被上訴人汪陳璽代，及林信義積欠被上訴人王周清2,78 0萬元，而以林陳鈴悅所有包括系爭土地之不動產設定1,500 萬元最高限額抵押權予被上訴人王周清等情，難認係屬虛偽 等情，上開不起訴處分、駁回再議聲請、及刑事裁定對於事 實之認定，核並無不適法等情，亦有前開不起訴處分書、刑 事裁定附卷可稽（見原審卷第61頁至第67頁、第101頁至第 107頁），並經本院調閱相關案卷屬實，上訴人主張被上訴 人二人與林陳鈴悅間之第二、三順位抵押權及債權係通謀虛 偽意思表示，惟未能舉證證明之，自無可採。 四、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人二人聲明參與分配之前 開債權均非真正，應予剔除，不列入分配一節，為無理由， 業如前述。從而，上訴人請求將苗栗地院101年度司執字第 21626號清償借款強制執行事件於102年06月17日製作之強制 執行金額分配表①（表1）次序4、次序11、次序12，（表2 ）次序3，即被上訴人王周清之執行費債權原本100,269元、 第二順位抵押權（優先）債權原本15,000,000元及其利息66 0,822元、程序費用3,000元、執行費（優先）債權原本19,7 31元，應予剔除，不列入分配。②分配表（表1）次序5、次 序13，（表2）次序4，即抵押權人汪陳璽代之執行費債權原 本80,215元、第3順位抵押權（優先）債權原本12,000,000 元及其利息548,384元、執行費（優先）債權原本15,785元 ，應予剔除，不列入分配。③上開剔除之金額應重新分配製 作執行金額分配表，由次順序債權人洪嘉隆之借款（普通） 債權，就不足額5,563,374元部分，再受分配5,563,374元， 餘10,532,045元應返還債務人林陳鈴悅，自屬無據，不應准 許。原審因而為就上開請求為上訴人敗訴判決，核無不合。 上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄原審此部分判 決，為無理由，應予駁回。 五、上訴人追加依民法第244條第1項請求撤銷第二、三順位抵押 權，及追加林陳鈴悅為被告部分，並不合法，另以裁定駁回 之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此 敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 28 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興 法 官 盧江陽 法 官 陳賢慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 廖昭容 中 華 民 國 103 年 5 月 28 日