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臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度上易字第402號 上　訴　人　蔡連登 訴訟代理人　洪明儒律師 　　　　　　吳宜星律師 被 上 訴人　和佳工業股份有限公司 法定代理人　蔡連科 訴訟代理人　王德凱律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月 31日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第346號第一審判決提起上 訴，本院於103年2月12日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、兩造主張 一、上訴人主張： ㈠兩造於民國90年9月12日，簽署資產讓與契約書（參原審卷 一第11至15頁原證1，下稱系爭資產讓與契約書），其中第2 條約定：本契約成立後甲方（即上訴人）同意乙方（即被上 訴人）即時進行不動產之移轉登記（不動產明細詳原判決附 件一)，乙方應即進行甲方對華南銀行清水分行（抵押權債 權新臺幣〔下同〕1,236,893元）、台灣區中小企業銀行沙 鹿分行（抵押權債權25,361,738元）及中國信託銀行台中分 行（抵押權債權9,514,839元）等銀行債務之承受外，應負 責取得各銀行出具關於甲方之銀行保證責任解除之證明文件 。另上訴人代理介鏹機械股份有限公司（下稱介鏹公司）， 於同日亦與被上訴人簽立資產讓與契約書（見原審卷一第16 至28頁原證2，下稱原證2資產讓與契約書），其中第2條約 定除與原證1資產讓與契約書相同外，並以手寫方式增訂「 另包括世華銀行清水分行信保新台幣貳百萬元整及沙鹿農會 抵押借款新台幣柒佰伍拾萬元整」。之後，上訴人即依約將 原判決附件一所示編號4土地及編號7建築物過戶予被上訴人 （其餘未過戶之土地、建築物下稱「原判決附件一未過戶不 動產」）。 ㈡詎被上訴人卻未依約清償上訴人於上開銀行之債務，致中國 信託商業銀行（下稱中國信託）於91年5月16日以原法院91 年度執字第3558號，強制執行上訴人依約應轉讓予被上訴人 之財產即原判決附件一所示編號3土地及編號6建築物，及上 訴人另行出資、借名登記在配偶江金娥名下之財產：①臺中 市○○區○○○段○○○○○號、應有部分838/100000之土地； ②同段9940建號、門牌號碼為臺中市○○區○○路0段00000 號11樓之1之建物，2106地號及9940建號之拍賣公告價格分 別為100萬元、125萬元。華南商業銀行（下稱華南銀行）、 世華商業銀行（下稱世華銀行）另於92年4月24日，以原法 院91年度執字第5675號，強制執行上訴人依約應移轉予被上 訴人之財產即原判決附件一所示編號1、2土地、編號1至5建 築物及同段252建號。惟因上開財產經拍賣並分配後，尚不 足清償世華銀行之債權1,074,401元、台灣中小企業銀行股 份有限公司（下稱中小企銀）之債權20,139,145元，致上訴 人另遭世華銀行及中小企銀分別以原法院92年度執字第4309 7號、93年度執字第28513號，向原法院聲請執行上訴人之薪 資，共計729,586元（明細詳參原審卷一第5頁背面至第6頁 背面）。是被上訴人因未依約代上訴人清償債務，致上訴人 受有遭執行之薪資共729,586元之損害。 ㈢系爭資產讓與契約書並非約定僅以被上訴人承受之資產向銀 行借貸，清償系爭資產讓與契約書第2條約定承受之債務： ⒈系爭資產讓與契約書並無隻字片語提及被上訴人僅以所承 受之資產向銀行借貸，以清償該契約書第2條約定承受之 債務。被上訴人所謂「借新還舊」云云，不僅定義不清， 且與事實有間。且從常理判斷，系爭資產讓與契約書及原 證2由介鏹公司與被上訴人簽立之契約書所約明應由被上 訴人承受之上訴人、介鏹公司債務，均已就該等契約約定 由被上訴人承受之財產為各該銀行設定抵押權，作為該等 銀行對上訴人、介鏹公司債權之擔保。如被上訴人僅以其 所承受之資產向銀行借貸以清償被上訴人承受之債務，被 上訴人無庸提供其他資產、或信用的話，則上訴人或介鏹 公司大可自己與銀行洽商，何須簽立系爭資產讓與契約書 ？顯見被上訴人辯稱其僅以所承受之資產清償所承受之債 務，與常情不符，亦非事實。 ⒉次依證人顏阿玲於原審證稱：「（新公司可以借的額度與 蔡連登是否跳票有何關係？）……板信商銀李經理可能是 考量到提供的抵押物如果也有擔保蔡連登個人財產（按應 係債務之誤），變成銀行願意提供的借貸額度就會降低。 當時沈董（即沈國榮）應該是想要瞭解如果和佳公司名義 在承受介鏹公司及蔡連登個人債務的狀況下，板信公司願 意核貸多少，不足的部分沈董再另外去想辦法」等語，可 見沈國榮與顏阿玲前往板信商銀時，其等主觀上認知亦是 由被上訴人向銀行借貸，以清償原證1、2所示上訴人個人 、介鏹公司債務之外，如有不足，仍應由被上訴人解決。 ⒊顏阿玲復於原審證稱：「……我所知道土地增值稅就不少 ，會卡在土地增值稅太多，無法負擔，當初有約定連同土 地增值稅也是由沈董處理，因為介鏹公司及蔡連登都沒有 資金了」等語，參照系爭資產讓與契約書第5條第1項下方 手寫部分記明：「沙鹿廠地土地增值稅由乙方（即被上訴 人）負擔，台中市房地土地增值稅及其他稅捐由甲方（即 上訴人）負擔」等語，且事後原判決附件一編號4之房地 已由上訴人付清增值稅並移轉過戶予被上訴人，其餘資產 則因被上訴人並未依約負擔土地增值稅而無法過戶（詳參 被證6第5點第2小點所載）等情，足見被上訴人除應負責 承受上訴人於系爭資產讓與契約書所約定之各銀行債務以 外，另應負擔台中市房地以外之土地增值稅，此並由當時 任職被上訴人之監察人黃文源尚於90年11月30日會議紀錄 中提出「願為籌措增值稅出點力」即明（參被證6）。而 無論上訴人或介鏹公司均已無現金可以繳納土地增值稅， 因而約定由沈國榮（代表被上訴人）負責繳納稅金；更見 被上訴人並非僅須以所承受之資產，清償其依約負擔之債 務（含承受上訴人債務及繳納台中市房地以外之土地增值 稅）。 ㈣系爭資產讓與契約書第2條規定應屬「債務承擔」，是被上 訴人應與契約書所載之各債權銀行洽談，惟被上訴人並未依 該契約書第2條後段約定，取得各銀行出具關於上訴人銀行 保證責任解除之證明文件，其不完全給付顯有可歸責原因： ⒈被上訴人於本院102年9月16日準備程序時陳稱：「依讓與 契約第2條約定由被上訴人承受債務，係屬民法第300條之 債務承擔，另依同法第301條規定，非經債權人承認，對 債權人不生效力。依證人顏阿玲之證詞，可見兩造於該條 約定就是要由被上訴人借新還舊」等語，顯見被上訴人並 不否認系爭資產讓與契約書第2條規定係屬「債務承擔」 。而被上訴人既認前揭規定係屬債務承擔，且上訴人業已 積欠上開銀行債權人無力償還，由此簽署系爭資產讓與契 約書之背景可知，上訴人非僅以系爭資產讓與契約書所載 之資產，作為與銀行債權人洽商債權承受之基礎，亦非須 先將資產過戶，被上訴人始能憑以辦理債務承受。 ⒉又上訴人確已於簽署系爭資產讓與契約書後，即先將系爭 不動產中之台中市○○區○○○段○○○○號土地及湳子巷14 -1號建物移轉登記予被上訴人。惟被上訴人卻考量新銀行 款項未提撥、增值稅可能減半之優惠、連保人之選定等問 題，而遲遲未與系爭資產讓與契約書所約定之上訴人債權 銀行即華南銀行清水分行、台灣區中小企業銀行沙鹿分行 、中國信託銀行台中分行等銀行洽商債務之承受，並取得 銀行出具關於上訴人銀行保證責任解除之證明文件，此並 經被上訴人於本院102年9月16日準備程序中陳明。甚且， 原審於101年8月31日亦曾裁定命被上訴人具狀陳述：「於 簽立原證1之資產讓與契約書後，是否有依該契約書第2條 約定，與附件二所示各債權銀行洽商債務承受及取得各銀 行出具關於上訴人之銀行保證責任解除之證明文件等相關 事宜」，而被上訴人始終未就原審前述裁定命為說明之事 項，提出任何說明暨舉證。 ⒊再依證人顏阿玲於原審所證（顏阿玲證言並非全然屬實， 詳如後述），僅提及被上訴人曾向板信商銀詢問可否將上 訴人及介鏹公司債務轉讓給新公司承擔云云。另縱使顏阿 玲所證為真（上訴人仍否認之），但被上訴人並未與系爭 資產讓與契約書所約定之上訴人債權銀行進行任何洽商， 應為事實。且上訴人之薪資遭扣時期，係自92年10月20日 世華銀行聲請強制執行起，至95年12月12日世華銀行撤回 強制執行聲請為止（其間中小企銀於93年6月15日聲請強 制執行），姑不論上訴人是否曾向板信商銀洽商借款事宜 ，但於上述上訴人遭扣薪之期間內，被上訴人未曾與世華 銀行、中小企銀洽商如何承受上訴人於該2家銀行之債務 ，亦未再與其他銀行接洽借款清償上訴人之債務，反而任 令扣薪之執行命令繼續執行（按該2家銀行聲請執行之標 的為上訴人於被上訴人領取之薪資，被上訴人對於上訴人 遭到扣薪一節知之甚詳），其毀約意圖及行徑，實已昭然 明甚。準此，被上訴人並未履行約定，乃屬事實。 ⒋又上訴人於簽訂系爭資產讓與契約書前，其個人支票已有 退票情形，個人信用不佳，且上訴人另外成立之介鏹公司 、介勇公司均有積欠債務乙節，乃被上訴人之董事蔡連科 、蔡連期、蔡連發（均為上訴人之兄弟及債權人）、監察 人黃文源所明知，有黃文源於原審證述可稽，足見被上訴 人於簽署系爭資產讓與契約書前，已知悉上訴人個人、介 鏹公司、介勇公司均已積欠鉅額債務，銀行並因而對上訴 人減縮信用。被上訴人明知如此，猶願簽署系爭資產讓與 契約書，並於該契約書第2條約定應承受上訴人於上開債 權銀行等債務，並取得銀行出具關於上訴人銀行保證責任 解除之證明文件，則被上訴人豈可於簽約後又以上訴人個 人債務問題導致銀行不願借款予被上訴人為由，主張其為 不可歸責？ ⒌顏阿玲於原審固證稱「其與沈董（即沈國榮）去板信商銀 之前，不知道蔡連登有跳票」云云，然其證言與前述黃文 源所證不符；且據原證15、16、17、18、22等證物，均可 證明上訴人自90年8月起其個人支票（據廖進盛於原審101 年6月27日證言，因介鏹公司在經營時，如果對方沒有開 發票，就開上訴人支票，因此原證15、16、17均為介鏹公 司債權人，但開立上訴人之支票）已有跳票情形，其後沈 國榮出面為介鏹公司債權人擔保及協助與債權人協商，因 而有原證22之協商會議，顏阿玲即為該協商會議之參與者 。以上可見，上訴人個人支票退票，乃顏阿玲、被上訴人 （其當時董事長、董事、監察人）等所明知。 ⒍被上訴人雖稱其公司成立後，上訴人仍擔任總經理參與90 年11月之董監事會，又參與被上訴人92年度股東會議，斯 時被上訴人已討論系爭不動產面臨法院拍賣、公司經營方 針云云。惟查，被上訴人雖於100年12月14日出示92年5月 7日之股東會議紀錄，欲證上訴人對於系爭不動產被拍賣 一事係知情且有參與，惟自被證7之二紙會議紀錄以觀， 僅於第一紙處載有檢討事項及決議事項內容，而參加人員 卻僅有吳建勳之簽名（按吳建勳簽名旁邊留有大片空白） ，另被證7第二紙處，雖有上訴人之簽名，卻未記載檢討 事項及決議事項內容，如上訴人確全程參與該此會議，則 上訴人實應於被證7第一紙上簽名，豈會簽於無記載內容 之第二紙上；況如對照被上訴人所提之被證6即90年11月 30日會議紀錄，該次會議紀錄卻有上訴人等與會人士於載 有檢討事項及決議事項頁面上簽名，顯見被證7之會議紀 錄之製作方式實有不符常情之處。證人即被證7會議之紀 錄許靜玲於本院102年11月21日準備程序雖證稱被證7會議 紀錄第1、2頁上方係參加人員簽到，惟因吳建勳同時簽名 於被證7會議紀錄第1、2頁，且證人後又稱「簽到時，其 他參加人員在該會議紀錄第2頁簽名」，顯見被證7會議紀 錄第2頁始為92年5月7日股東會之簽到紀錄，至於第1頁應 係屬證人完成該次會議後，始交予吳建勳簽名確認。是上 訴人並未全程參與被上訴人所提之92年5月7日股東會議， 而不知悉該次會議第5點至第9點討論事項甚明。又吳建勳 係於91年9月間以訴外人和贏公司總經理之身分進入被上 訴人公司，足見吳建勳進入被上訴人公司後，即已擔任被 上訴人之總經理，甚於92年5月7日之股東會議，吳建勳亦 為被上訴人之總經理，而有實質經營權。洵此，被上訴人 辯稱該被上訴人討論系爭不動產由法院繼續拍賣之結論， 上訴人都有參與且知悉云云，顯非真正。亦即，上訴人於 簽署系爭資產讓與契約書後，已非被上訴人之負責人，上 訴人自無從運作主導被上訴人，並負責處理系爭不動產之 移轉登記。 ⒎綜上，被上訴人顯然並未完成系爭資產讓與契約書第6條 前段所載：「依乙方（即被上訴人）於本契約成立後，應 將概括承受情形，依法辦理」，是被上訴人所為應屬系爭 資產讓與契約書第6條後段所載：「……乙方如怠為履行 或不完全履行前項義務時，甲方得請求乙方履行其義務， 並得請求損害賠償」情形，被上訴人既怠為履行義務，上 訴人自得依該規定請求損害賠償。 ㈤被上訴人雖另稱上訴人已以原審被證22之契約拋棄任何對被 上訴人之請求云云。惟觀之被證22契約書之內文，不論係第 1條「稅捐負擔」，或第2條「業務所需圖說及相關產品之目 錄」，甚或第8條○○○鎮○○○段○○○○號土地之處分」， 均與原證1、2資產讓與契約書所規範之標的無涉，被上訴人 以被證22契約書強指上訴人已拋棄任何對被上訴人之請求， 上訴人再為本件之請求應無理由云云，顯非真正。另被證22 契約書第2條第3項係為規範：「如和佳公司使用介鏹公司『 上開文件產品』（按即第1項、第2項所訂之汽門、汽門導管 、汽門閥座、汽機車組件等業務圖說、產品目錄文宣、光碟 片），而侵害第三人權利時，介鏹公司應負損害賠償責任」 ；另第3條係指：「為『順利推行公司業務』，甲方及丙方 （即上訴人）保證日後不得以任何理由對乙方提出法律上之 訴究」；亦即二者間，一係就「侵害第三人權利」而言，另 一係就「推行公司業務」而言，二者間本就不相互衝突。況 上訴人所稱被證22契約書第3條所指「不得提出法律訴究」 之範圍乃針對被證22契約書第2條第1、2項「關於汽門、汽 門導管、汽門筏座、汽機車組件等公司業務所需之圖說及相 關產品目錄文宣、光碟片等推廣業務之一切產品」而言，並 非被上訴人所稱該契約書第2條第3項，被上訴人就此所指， 實有誤認。 ㈥再被上訴人雖復稱上訴人於本件並無任何損害，反受有不當 得利云云。惟依被上訴人所出示之原審被證15介鏹公司重整 前股份協議書附表以觀，各股東股權之調整係依介鏹公司之 資產即工廠之土地及上訴人臺中市之房地（青海路104.34坪 、西屯湳子巷），是各股東當時既同意以上訴人所提供之該 些資產作為股權之調整依據，各股東嗣後自不得再就股權之 調整有所異議。又本件被上訴人未依系爭資產讓與契約書約 定將系爭資產移轉予被上訴人，實係因新銀行款項未提撥、 增值稅可能減半之優惠、連保人之選定等問題所致，已如前 述；且被上訴人因需負擔增值稅，不願辦理過戶手續，並非 可歸責於上訴人事由所致。況該等不動產於拍賣前均由被上 訴人使用，上訴人並無不配合辦理過戶之必要。被上訴人執 詞認係上訴人未能移轉予被上訴人，致該些資產遭法院拍賣 清償上訴人個人債務云云，顯非真正。 ㈦又本件係因被上訴人未承受介鏹公司之債務，是債權人銀行 即對介鏹公司之不動產聲請強制執行，嗣經原法院於92年5 月15日以91年度執酉字第5675號執行事件公開拍賣，經廖坤 成以26,202,000元得標買受。其中，經拍賣之不動產分別為 臺中縣○○鎮○○○段○○○○○號、18-1地號土地及坐落位置 為臺中縣○○鎮○○路○○○號、建號為254至258號之建物， 均與系爭資產讓與契約書所示附件相符。再因中小企銀及世 華商銀在該次拍賣中聲請參與分配，經分配後尚無法全部取 償，且因被上訴人並未依系爭資產讓與契約書第2條之規定 取得各銀行保證責任解除之證明文件，始致世華商銀及中小 企銀分別於92年10月20日及93年間對上訴人之薪資聲請執行 。是以，被上訴人於本院102年8月19日準備程序所稱「上訴 人薪資遭執行，係因介鏹公司之債務，而非上訴人名下之債 務」云云，顯非真正；蓋如被上訴人確已承受介鏹公司之債 務，則上訴人之薪資即毋須再受中小企銀及世華商銀聲請執 行。 ㈧末以，原審判決認：「被告答辯稱：在辦理如附件一所示不 動產過戶手續過程中，因原告其他未以如附件一所示不動產 設定擔保之債權銀行不同意，以致無法順利過戶等語，亦合 於情理，堪予採信」云云，顯係認兩造簽署系爭資產讓與契 約書後，被上訴人曾前往辦理如原判決附件一所示不動產之 移轉登記，惟因上訴人個人債務問題，以致如原判決附件一 所示不動產之債權銀行不同意兩造移轉登記該等不動產。惟 查，兩造簽署系爭資產讓與契約書後，被上訴人之負責人已 改由沈國榮擔任，沈國榮並與顏阿玲前往板信商銀洽談提撥 款項事宜，然被上訴人於簽訂系爭契約書後，除前往板信商 銀商議貸款以外，並未與原判決附件一上訴人之債權銀行進 行任何商議，有如前述。至於所謂「其他未以如附件一所示 之債權銀行」，被上訴人亦從未予以指明，更遑論被上訴人 從未證明究有如何「債權銀行不同意而無法過戶」之情事， 原審未經查證，所認實有違誤。 ㈨綜上所述，爰依系爭資產讓與契約書第6條第2項約定、民法 第227條第1、2項規定，提起本件訴訟，請求擇一為上訴人 有利之判決。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人7,334, 194元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠原證2資產讓與契約書係介鏹公司與被上訴人所簽立，上訴 人僅為介鏹公司法定代理人，卻以個人名義，為本件之請求 ，當事人顯非適格。且介鏹公司前已向原法院提起給付買賣 價金之訴訟，經原法院以94年度重訴字第287號審理後撤回 該訴，則上訴人復以原證2資產讓與契約書提起本件訴訟， 即無理由。又上訴人為介鏹公司之實際負責人，因公司經營 不善虧損，遂起意將訴外人介勇汽門股份有限公司（負責人 為上訴人，且該公司營運狀況良好，下稱介勇公司）及上訴 人個人所有之資產合併另組新公司（即被上訴人），並由上 訴人同時代表介勇公司、介鏹公司及沈國榮（即被上訴人之 前董事長）協商討論，作成被證15介鏹公司重整前股份協議 書，均轉投資為被上訴人之資本，故被上訴人已擁有實際上 之資產（由介勇公司、介鏹公司及上訴人個人資產合併組成 ），而介勇公司、介鏹公司、上訴人等則依前述協議取得被 上訴人之股份。惟因上訴人在外負債龐大，債權銀行隨時可 能向法院聲請假扣押及執行，故由上訴人個人及代表介鏹公 司、介勇公司分別與被上訴人簽訂系爭資產讓與契約書及原 證2、被證16資產讓與契約書，被上訴人已依約將買賣價金 6,000萬元、1,980萬元、20萬元給付完畢，並取得各該契約 所列資產（但尚未全部取得）。而被上訴人辦理公司設立登 記時，所檢附之股東名簿上所載各股東之股數，完全依照前 述約定之各股東持股比例，與債權人對上訴人之債權合併計 算所得，上訴人持股金額為2,240萬元，上訴人友人即訴外 人侯素英為768萬元，合計上訴人取得之股權金額為3,008萬 元（2,240萬元＋768萬元）。介勇公司、介鏹公司亦分別於 91年8月1日及91年10月1日辦理停業登記，符合當初與被上 訴人間所為結束營業而轉投資於被上訴人公司之約定，故被 上訴人已依約定給付買賣價金並讓相關股東入股，上訴人再 提起本訴，即無理由。 ㈡被上訴人未能順利履行系爭資產讓與契約書第2條之約定， 顯然存在可歸責於上訴人之因素： ⒈依89年間負責為介鏹公司處理資金資助事宜之證人顏阿玲 於原審之證述，沈國榮確有於兩造簽立系爭資產讓與契約 書後，偕同證人顏阿玲至板信商銀洽商借貸事宜。基此， 被上訴人當時之法定代理人沈國榮既於系爭資產讓與契約 書簽立後之數日即90年9月底、10月初間，隨即前往板信 商銀洽商借貸事宜，顯見業已依系爭資產讓與契約書第2 條之約定，著手進行「銀行債務之承受」及「取得各銀行 出具關於上訴人之銀行保證責任解除之證明文件」之相關 事宜。 ⒉又依被上訴人於90年11月30日召開之董監事會議其中「本 次會議議程」第5點記載：「1.因蔡總（即上訴人）個人 帳戶退票，形成重大瑕疵，新銀行之款項無法提撥，致使 無法過戶。2.法令未通過增值稅減半之優惠，期間未知數 ，即將使銀行扣押之動作隨之執行，勢必影響整個公司運 作，新公司無法接替不動產，即無法運作。3.馬上辦理過 戶，增值稅約600萬，世華擔保200萬，即800萬如何籌措 ？4.新銀行融資，聯保人如何選定，下週至銀行詢問詳解 ，再做討論。5.監察人黃文源先生提出籌措增值稅願出點 力，但不聯保之聲明」等語，足見被上訴人確有就系爭資 產讓與契約書第2條之約定，與新銀行接洽，復就相關資 產過戶之增值稅法令加以瞭解及商討，並就新銀行融資之 聯保人選定問題進行討論，且該次會議記錄召開之時間距 兩造簽立系爭資產讓與契約書相隔僅2月餘，則被上訴人 顯有積極辦理系爭資產讓與契約書第2條所約定銀行債務 之承受及取得上訴人銀行保證責任解除之證明文件等相關 事宜，益徵明確。 ⒊事實上，兩造簽立系爭資產讓與契約書之目的係由被上訴 人受讓如原判決附件一所示不動產後，以借新還舊之方式 ，承受上訴人之銀行債務，以避免廠商、民間借貸之假扣 押及執行，故應由上訴人先移轉上開不動產予被上訴人， 此有證人顏阿玲於原審之證述可稽；再對照與系爭資產讓 與契約書同時簽立之原證2資產讓與契約書第4條約定：「 乙方（即被上訴人）於取得甲方（即介鏹公司）不動產移 轉登記及接收動產點交『後』，對甲方所負責銀行之抵押 權應負責解決，否則對甲方所生之損害，乙方應負賠償責 任」，既明白揭示被上訴人係於取得介鏹公司之資產後， 須對該契約第2條所載銀行債務負債務承受之責，更證兩 造簽立系爭資產讓與契約書之目的，確係由被上訴人受讓 如原判決附件一所示不動產後，以借新還舊之方式，承受 上訴人之銀行債務。 ⒋據上，上訴人依系爭資產讓與契約書之約定，顯然負有先 將原判決附件一所示不動產過戶予被上訴人之給付義務， 被上訴人始能憑以向新銀行申辦貸款，並以「借新還舊」 之方式，承受該契約第2條所約定之銀行債務，並解除上 訴人之保證責任；惟上訴人迄今僅將原判決附件一所示編 號4土地及編號7建築物過戶予被上訴人，之後即因上訴人 個人債信問題，致未能將原判決附件一未過戶不動產移轉 登記予被上訴人，及致被上訴人未能順利辦理「借新還舊 」手續，以承受上訴人之銀行債務，則被上訴人未能順利 履行系爭資產讓與契約書第2條之約定，顯然存在可歸責 於上訴人之因素，不能認定被上訴人有何怠為履行之情形 。從而，上訴人依系爭資產讓與契約書第6條第2項約定， 請求被上訴人應負賠償責任，並不可採。 ⒌另上訴人稱其個人債務均係因介鏹公司營運所生，且於簽 立系爭資產讓與契約書時，已為被上訴人所知悉云云，亦 與事實不符。蓋被上訴人係於90年9月14日始設立之新公 司法人，而簽立系爭資產讓與契約書之法定代理人沈國榮 並非上訴人之兄弟，上訴人稱被上訴人知悉其所積欠之個 人債務係介鏹公司債務云云，應非可採。上訴人雖提出原 證19之債權會議和解支付明細表，稱均係介鏹公司債務， 而非個人債務云云。惟查，上訴人前以臺中市○○區○○ 段○○○○號土地設定1,080萬元抵押權，向臺中市沙鹿區農 會借貸750萬元，及向蔡連期、蔡惠娟借款1,601萬元，並 於95年11月7日書立被證10之承諾書，以上訴人所有坐落 臺中市○○區○○○段○○○○號共13筆土地，移轉給蔡連 期，以為抵償，以上均非原證19之債務；且上訴人以此提 出侵占之刑事告訴，亦經臺灣臺中地方法院檢察署以99年 度偵字第2731號不起訴處分在案。由此可知，至95年11月 7日止，上訴人積欠蔡連期等個人債務仍無法清償，其個 人債務始終未能解決。又被證7會議記錄中提及之「信兵 衛」，係上訴人個人投資並擔任董事長之「信兵衛股份有 限公司」，所營事業為餐飲業，與介鏹公司、介勇公司之 業務全然無涉，亦非介鏹公司或介勇公司所投資，乃係上 訴人個人債務無法清償所致。 ㈢上訴人依民法第227條第1項、第2項及系爭資產讓與契約書 第6條第2項，主張被上訴人應負不完全給付之債務不履行損 害賠償責任，均無理由： ⒈按民法第227條規定於88年4月21日修正之立法理由謂：「 原條文中『不為給付』之涵義，學者間爭論紛紜，有主張 屬於給付遲延範圍者；有主張係『給付拒絕』者，為免滋 生爭議，爰予刪除。另，原條文之『不為完全之給付』即 屬關於不完全給付之規定。按不完全給付，有瑕疵給付及 加害給付兩種，為期明確，爰修正本條為不完全給付。」 等語可知，現行民法第227條不完全給付之要件，須以債 務人已為給付為前提。惟查，被上訴人於簽立系爭資產讓 與契約書後，雖確有與新銀行洽商「借新還舊」事宜，但 因上訴人債信問題，無法將上開附件一未過戶不動產移轉 登記給被上訴人，致被上訴人未能順利依該契約第2條約 定履行，因尚未為給付，故與民法第227條所定不完全給 付之要件即屬有間；上訴人依民法第227條第1項、第2項 規定請求被上訴人賠償損害，自無理由。 ⒉如前所述，被上訴人確有積極辦理系爭資產讓與契約書第 2條所約定銀行債務之承受及取得上訴人銀行保證責任解 除之證明文件等相關事宜，並無該系爭資產讓與契約書第 6條第2項「怠為履行」之情狀，故上訴人據以主張被上訴 人應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任云云，亦無 理由。 ⒊此外，上訴人因經營介鏹公司不善導致虧損（資產淨值已 為零），遂起意將介勇公司及上訴人個人所有之資產合併 另組新公司（即事後成立之被上訴人公司），並由上訴人 同時代表介勇、介鏹公司及沈國榮（即被上訴人之前董事 長）協商討論，同意以各股東依介鏹公司資產負債表之淨 值計算原股東之持股比例以六折計算，轉投資為被上訴人 公司之股本，另外再加計蔡連盛、蔡連期、蔡連發、蔡連 登、蔡連科、黃文源、和贏公司及沈國榮等人對被上訴人 公司之債權，除和贏公司及沈國榮全額計算外，其餘股東 均以八折計算，轉投資為被上訴人之股本，此二者即為被 上訴人之實際上資本。因此，上訴人係以「資產作股」取 得被上訴人之股份，然上訴人之資產其後被法院拍賣，清 償之債務復係上訴人自己之債務，上訴人就此自無任何損 害可言，反係原應移轉予被上訴人之資產未能移轉，上訴 人復取得被上訴人之股份，實有不當得利之情事。 ㈣另上訴人雖提出最高法院21年上字第1956號、58年台上字第 1421號、82年台上字第267號等裁判，作為本件舉證責任之 分配之主張；惟系爭資產讓與契約係屬雙務契約，而本件上 訴人尚未給付，自無被上訴人應舉證給付不完全之情事，故 無上開最高法院見解之適用，上訴人之主張自非可採，而應 由上訴人先舉證證明其已履行上開附件一所示不動產所有權 移轉程序。且兩造訂立系爭資產讓與契約書後，依證人楊碧 麗、顏水泉之證述，關於被上訴人公司之運作及土地過戶應 辦現值申報等程序，均由上訴人主導，然何以未辦理現值申 報及移轉所有權登記，上訴人就此亦尚未盡舉證之責。再者 ，系爭不動產係因上訴人積欠銀行及個人債務，而遭法院拍 賣，並非因被上訴人之侵權行為所致，是上訴人主張係由被 上訴人故意或過失之侵權行為，致其不動產被拍賣云云，亦 應由上訴人負舉證之責。 ㈤況按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則 係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約 ，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原 有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620號判例參 照）。查兩造與介鏹公司三方曾於95年12月8日簽立原審卷 二第160至162頁之被證22契約書，並於該契約書第3條約定 為使被上訴人順利推行公司業務，介鏹公司及上訴人保證日 後不得以任何理由對乙方提出法律上之訴究。依該條約定文 義，簽立該契約書之當事人間，確有以此互相讓步終止爭執 或防止爭執之合意；故退萬步言，上訴人於簽立該契約書前 ，縱因被上訴人債務不履行而受有損害，亦應受上開契約書 第3條約定之拘束，不得就此等簽立契約前已發生之爭執， 再依原有法律關係，對被上訴人提起本件訴訟請求損害賠償 等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回；如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假 執行之聲請均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴 人729,586元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。【至原審 判決駁回上訴人逾729,586元請求部分，並未據上訴人聲明 不服，不在本院審理範圍。】 參、本院得心證之理由 一、下列事實，已為兩造所不爭執（見本院卷第55頁背面及第 116頁背面），復有系爭資產讓與契約書、原證2資產讓與契 約書、原法院民事執行處通知、強制執行金額計算書分配表 、原法院執行命令、上訴人扣款匯款明細、原證8之申請書 、中小企銀債權管理部中區風管中心書函、不動產買賣契約 書（見原審卷一第11-56頁原證1至原證9）、被證16之資產 讓與契約書（見原審卷一第175-180頁、卷二第41-46頁）、 中小企銀民事陳報狀暨附件（見原審卷二第145-152頁）、 第七商業銀行匯款回條（見原審卷二第165頁）、世華銀行 五權分行函暨附件（見原審卷二第167-172頁）、被上訴人 公司會議記錄（見原審卷一第118頁被證6、第119頁被證7） 、僱用契約書（見原審卷一第73頁）、被證22契約書（見原 審卷二第160-162頁）附卷可稽；並經本院調取原法院91年 度執字第3558號、91年度執字第5675號（含92年度執字第 18787號、92年度執字第19719號）、92年度執字第43097號 、93年度執字第28513號、95年度執字第41802號民事執行案 卷審閱無訛，堪認為真實： ㈠兩造於90年9月12日，簽署系爭資產讓與契約書，其中第2條 約定：本契約成立後甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴 人）即時進行不動產之移轉登記（不動產明細詳原判決附件 一），乙方應即進行甲方對華南銀行清水分行（抵押權債權 1,236萬893元）、台灣區中小企業銀行沙鹿分行（抵押權債 權2,536萬1,738元）及中國信託銀行台中分行（抵押權債權 951萬4,839元）等銀行債務之承受外，應負責取得各銀行出 具關於甲方之銀行保證責任解除之證明文件。 ㈡上訴人代理介鏹公司於90年9月12日同日，另與被上訴人簽 立原證2資產讓與契約書，其中第2條約定除與原證1資產讓 與契約書相同外，並以手寫方式增訂「另包括世華銀行清水 分行信保新台幣貳百萬元整及沙鹿農會抵押借款新台幣柒佰 伍拾萬元整」。上訴人復於同日代理介勇公司與被上訴人簽 立被證16之資產讓與契約書（見原審卷一第175-180頁、卷 二第41-46頁）。 ㈢上訴人已依系爭資產讓與契約書將原判決附件一所示編號4 土地及編號7建築物過戶予被上訴人，原判決附件一未過戶 不動產則迄未移轉登記給被上訴人。被上訴人迄未依系爭資 產讓與契約書第2條約定為債務之承受及取得各銀行出具關 於上訴人之銀行保證責任解除之證明文件。 ㈣本件相關執行程序如下： ⒈中國信託於91年1月30日持原法院90年度拍字第3731號拍 賣抵押物確定裁定，聲請對上訴人名下如原判決附件一所 示編號3土地及編號6建築物，以及江金娥名下：①臺中市 ○○區○○○段○○○○○號、應有部分838/100000之土地（ 即2106地號）；②同段9940建號、門牌號碼為臺中市○○ 區○○路0段00000號11樓之1之建物（即9940建號）強制 執行，經原法院91年度執字第3558號受理在案。91年5月 16日第三次拍賣公告中，其中2106地號及9940建號之拍賣 公告價格分別為100萬元、125萬元，上開四筆不動產均於 91年9月26日拍定。 ⒉華南銀行另於91年2月26日，持支付命令暨確定證明書、 民事確定判決，對介鏹公司、上訴人、蔡連發、江金娥之 財產，聲請強制執行，由原法院91年度執字第5675號受理 在案，並查封上訴人名下如原判決附件一所示編號1、2土 地及編號1-5建築物及其他財產。又中小企銀於92年5月13 日，執支付命令暨確定證明書，聲請併案執行（原法院92 年度執字第18787號），世華銀行另於92年5月16日執民事 確定判決，聲明參與分配（原法院92年度執字第19719號 ），均併入前開原法院91年度執字第5675號執行程序。嗣 於92年5月15日拍定後，拍賣價金尚不足清償全體債權人 ，其中世華銀行尚有普通債權金額1,074,401元、中小企 銀尚有普通債權金額20,139,145元，均未獲償。 ⒊世華銀行就上開未受償債權，於92年10月20日，又對上訴 人在被上訴人之每月薪資獎金及各項津貼，聲請強制執行 ，經原法院92年度執字第43097號受理在案，並於92年10 月23日核發扣押及收取執行命令，復於92年11月17日核發 移轉命令。中小企銀則於93年6月15日，又對上訴人及蔡 連科在被上訴人之每月薪資債權三分之一（含獎金、加班 費、津貼、補助費等），聲請強制執行，經原法院93年度 執字第28513號受理在案，並於93年6月23日核發扣押及收 取執行命令，復於93年7月12日核發移轉命令。被上訴人 並依原法院民事執行處之前開執行命令，共計給付世華銀 行217,389元、中小企銀512,197元，合計729,586元（明 細見原審卷一第5頁背面至第6頁背面），亦即上訴人上開 遭世華銀行及中小企銀強制執行之薪資金額合計為729, 586元。嗣於95年12月12日，世華銀行具狀表示已與債務 人達成協議，而撤回上開強制執行之聲請。 ⒋中小企銀於95年8月16日又持原法院92年度執酉字第18787 號債權憑證及93年度拍字第1077號拍賣抵押物裁定暨確定 證明書，對被上訴人名下之如原判決附件一所示編號4土 地及編號7建築物，以及江金娥名下之臺中市○○區○○ ○段○○○○○○○○號（權利範圍全部）、1503-13地號（權利 範圍186/1000）及坐落其上之同段2758、2773、2774建號 建物（以下稱石碑段房地），聲請強制執行，由原法院95 年度執字第41802號受理在案。嗣被上訴人與江金娥共同 申請自行處分上開不動產，以1,200萬元清償部分債務並 塗銷抵押權之自行處分和解案，經中小企銀同意後，由上 訴人委託仲介公司以900萬元出售如原判決附件一所示編 號4土地及編號7建築物，被上訴人及江金娥乃共同出具原 證8之申請書（見原審卷一第49-50頁），申請中小企銀依 上開和解案塗銷上開不動產之抵押權，而後，於95年12月 26日將價金900萬元中之700萬元匯給中小企銀；上訴人另 委由張靜婷出名購買江金娥上開被執行之石碑段房屋，並 於95年12月14日由張靜婷向當時之第七商業銀行（現為國 泰世華銀行）申請抵押貸款500萬元，於95年12月26日將 貸款500萬元匯給中小企銀，藉以湊足原證8之申請書上所 載與中小企銀和解案之總額1,200萬元債務。之後，張靜 婷再自辦理上開買賣價金信託履約保證之僑馥建築經理股 份有限公司取得645,392元，故張靜婷實際支付之金額為 4,354,608元。因中小企銀與被上訴人、江金娥已達成和 解，中小企銀乃於95年11月9日具狀撤回上開強制執行之 聲請。 ㈤被上訴人於90年11月30日召開董監事會議，上訴人有出席該 次會議，會議記錄詳如原審卷一第118頁之被證6所示。另被 上訴人於92年5月7日召開92年度股東會，上訴人有參與該次 會議記錄（見原審卷一第119頁）第1點至第4點之議程。 ㈥上訴人於訂立系爭資產讓與契約書後，自91年2月1日擔任被 上訴人公司之總經理，至91年9月1日後始改由吳建勳擔任總 經理。 ㈦兩造與介鏹公司三方曾於95年12月8日簽立如原審卷二第160 -162頁之被證22契約書。 二、綜析兩造攻擊防禦方法，本件爭點如下： ㈠被上訴人未依系爭資產讓與契約書、原證2資產讓與契約書 第2條約定辦理系爭「銀行債務之承受」，及「取得各銀行 出具關於上訴人之銀行保證責任解除之證明文件」是否該當 於民法第227條第1項、第2項及系爭資產讓與契約書第6條第 2項所定之不完全給付之債務不履行？ ㈡被上訴人未依系爭資產讓與契約書、原證2資產讓與契約書 第2條約定辦理系爭「銀行債務之承受」，及「取得各銀行 出具關於上訴人之銀行保證責任解除之證明文件」是否具可 歸責事由（即有無系爭資產讓與契約書第6條第2項「怠為履 行」之情形）？應由何方負舉證責任？ ㈢上訴人主張因被上訴人之債務不履行，致受有損害合計729, 586元，是否可採？ ㈣上訴人依系爭資產讓與契約書第6條第2項約定、民法第227 條第1、2項規定，提起本件訴訟，請求擇一為上訴人有利之 判決，是否有理由？ 三、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第 227條定有明文。而該條文於88年4月21日修正前之原條文為 ：「債務人不為給付或不為完全給付者，債權人得聲請法院 強制執行，並得請求損害賠償」，修正立法理由謂：「原條 文中『不為給付』之涵義，學者間爭論紛紜，有主張屬於給 付遲延範圍者；有主張係『給付拒絕』者，為免滋生爭議， 爰予刪除。另，原條文之『不為完全之給付』即屬關於不完 全給付之規定。按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種 ，為期明確，爰修正本條為不完全給付」，由上可知，不完 全給付之要件，須以債務人已為給付為前提。惟查，被上訴 人迄未依系爭資產讓與契約書第2條約定為債務之承受及取 得各銀行出具關於上訴人之銀行保證責任解除之證明文件乙 節，為兩造所不爭執，已詳如前述，被上訴人既尚未為給付 ，核與民法第227條所定不完全給付之要件即屬有間，上訴 人依民法第227條第1項、第2項規定請求被上訴人賠償損害 ，於法無據，不應准許。 四、上訴人另依系爭資產讓與契約書第6條第2項約定：「乙方（ 即被上訴人）如怠為履行或不完全履行前項義務時，甲方（ 即上訴人）得請求乙方履行其義務，並得請求損害賠償」而 為請求，其中關於「不完全履行前項義務」部分，同前解釋 ，因被上訴人尚未為給付，自不該當「不完全履行」之要件 。故本件應予審究者，厥為被上訴人有無「怠為履行」系爭 資產讓與契約書第2條所約定之義務？經查： ㈠兩造於系爭資產讓與契約書第2條約定：本契約成立後甲方 （即上訴人）同意乙方（即被上訴人）即時進行不動產之移 轉登記（不動產明細詳原判決附件一），乙方應即進行甲方 對華南銀行清水分行（抵押權債權1,236萬893元）、台灣區 中小企業銀行沙鹿分行（抵押權債權2,536萬1,738元）及中 國信託銀行台中分行（抵押權債權951萬4,839元）等銀行債 務之承受外，應負責取得各銀行出具關於甲方之銀行保證責 任解除之證明文件等情，此究係由被上訴人債務承擔，或由 被上訴人以所承受之不動產借新還舊，兩造爭執甚烈。而按 第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契 約成立時，移轉於該第三人；第三人與債務人訂立契約承擔 其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。民法第 300條、第301條分別定有明文。可知債務之承擔，於債權人 有重大之利害關係，非經債權人承認，對於債權人不生效力 。衡情倘若兩造係約定由被上訴人承擔上訴人之債務，勢必 事先商請上訴人之債權人即華南銀行清水分行、台灣區中小 企業銀行沙鹿分行及中國信託銀行台中分行之同意，甚至須 由兩造與該等債權銀行共同簽約，以利兩造之債務承擔契約 對於該等債權銀行發生效力。惟兩造既未於簽約前徵詢該等 債權銀行之同意，自不可能逕行簽訂效力未定之債務承擔契 約。是以，系爭資產讓與契約書第2條約定，應係由被上訴 人以所承受之不動產借新還舊，始符常理。 ㈡其次，證人即於89年間負責為介鏹公司處理資金資助事宜之 顏阿玲於原審證稱：「（問：你是否曾經陪同沈國榮、蔡連 登前往板信商銀？）有，大約在九十年九月底十月初左右， 目的是詢問介鏹公司及蔡連登的負債可否轉讓給新公司承擔 ，當時以為只有介鏹公司跳票，板信李經理就有問蔡連登他 私人有無跳票，如果有，新公司可以借的資金額度就沒有那 麼多，九十年度還有很多銀行查封介鏹公司及蔡連登個人財 產，時間比較緊迫，必須跟其他債權銀行溝通，請等新公司 向板信商銀洽商好借貸額度後再去執行，但華南銀行、國泰 世華銀行、臺灣中小企銀、中國信託都有各自執行的速度及 時間，沒有等到板信商銀回覆，他們就去執行了，之後板信 願意借貸的額度就直接回報給沈董，我就沒有再經手」、「 （問：去板信商銀洽談時所提到的新公司是否和佳公司？） 是」、「（問：新公司可以借的額度與蔡連登是否跳票有何 關係？）新公司承接的債權債務是包括介鏹公司及蔡連登個 人的債務，主要的抵押物都是跟介鏹公司及蔡連登有關，板 信商銀李經理可能是考量到提供的抵押物如果也有擔保蔡連 登個人財產，變成銀行願意提供的借貸額度就會降低。當時 沈董應該是想要瞭解如果以和佳公司名義在承受介鏹公司及 蔡連登個人債務的狀況下，板信願意核貸多少，不足的部分 沈董再另外去想辦法」、「（問：依原證1、2契約書第2條 約定，本件契約之履行，和佳公司應否概括承受蔡連登及介 鏹公司之債務？抑或以原資產由和佳公司轉貸款，以借新還 舊之方式作為清償？）合約書範圍內的債務整個承受，包括 各該債務供作抵押之抵押物資產也由和佳公司承受，但是資 產要過戶給和佳公司，才能由和佳公司以該資產向銀行借錢 ，我所知道土地增值稅就不少，會卡在土地增值稅太多，無 法負擔，當初有約定連同土地增值稅也是由沈董處理，因為 介鏹公司及蔡連登都沒有資金了。我們之前一起去板信銀行 商談時，就已經知道要由和佳公司承受介鏹公司資產的可行 性很低，因為已經有其他債權人要法拍該資產……」等語（ 見原審卷一第152-154頁）。而上訴人對於沈國榮確有於兩 造簽立系爭資產讓與契約書後，偕同證人顏阿玲至板信商銀 洽商前述借貸事宜乙節，並不爭執，堪信實在。基此，被上 訴人當時之法定代理人沈國榮既於系爭資產讓與契約書簽立 後之數日即90年9月底、10月初間，隨即前往板信商銀洽商 借貸事宜，顯見業已依系爭資產讓與契約書第2條之約定， 著手進行「銀行債務之承受」及「取得各銀行出具關於上訴 人之銀行保證責任解除之證明文件」之相關事宜。 ㈢再者，被上訴人於90年11月30日召開之董監事會議，其會議 紀錄所載「本次會議議程」第5點記載：「⒈因蔡總（即上 訴人）個人帳戶退票，形成重大瘕疵（按為「瑕疵」之誤） ，新銀行之款項無法提撥，致使無法過戶。⒉法令未通過增 值稅減半之優惠，期間未知數，即將使銀行扣押之動作隨之 執行，勢必影響整個公司運作，新公司無法接替不動產，即 無法運作。⒊馬上辦理過戶，增值稅約600萬，世華擔保200 萬，即800萬如何籌措？⒋新銀行融資，聯保人如何選定， 下週至銀行詢問詳解，再做討論。⒌監察人黃文源先生提出 籌措增值稅願出點力，但不聯保之聲明」等語（見原審卷一 第118頁被證6），已為上訴人所不爭執，堪信實在。則依上 開會議記錄之記載，足見被上訴人確實有就系爭資產讓與契 約書第2條之約定，與新銀行接洽，復就相關資產過戶之增 值稅法令加以瞭解及商討，並就新銀行融資之聯保人選定問 題進行討論，且該次會議記錄召開之時間距兩造簽立系爭資 產讓與契約書，相隔僅2月餘，則被上訴人顯有積極辦理系 爭資產讓與契約書第2條所約定「銀行債務之承受」及「取 得各銀行出具關於上訴人之銀行保證責任解除之證明文件」 之相關事宜，益徵明確。 ㈣又被上訴人辯稱：兩造簽立系爭資產讓與契約書之目的，係 由被上訴人受讓如原判決附件一所示不動產後，以借新還舊 之方式，承受上訴人之銀行債務，以避免廠商、民間借貸之 假扣押及執行，故應由上訴人先移轉上開不動產予被上訴人 等語，核與證人顏阿玲於原審證稱：「（問：當初成立和佳 公司時，和佳公司的資產來源是否瞭解？）原則上是承受介 鏹公司的資產，即原證1、2契約承受來的資產及庭提和佳與 介勇公司間資產轉讓的資產」、「（問：當初原證1、2第二 條之約定洽談過程，你是否參與？）有，……當初在洽談時 ，就是約定和佳公司是要以簽立資產讓與契約書所承受的資 產來向銀行借貸，以清償原證1、2契約第二條所約定承受的 債務，並不是不論資產有無順利轉讓，和佳公司都要想辦法 清償第二條所約定的債務」、「（問：請提示原證十二，你 剛才提到新公司重新向銀行借款，定義為何？是否是借新還 舊？）是借新還舊的意思」、「（問：依原證1、2契約書第 2條約定，本件契約之履行，和佳公司應否概括承受蔡連登 及介鏹公司之債務？抑或以原資產由和佳公司轉貸款，以借 新還舊之方式作為清償？）合約書範圍內的債務整個承受， 包括各該債務供作抵押之抵押物資產也由和佳公司承受，但 是資產要過戶給和佳公司，才能由和佳公司以該資產向銀行 借錢……」等語（見原審卷一第152頁背面至第154頁）相符 ；再對照與系爭資產讓與契約書同時簽立之原審原證2資產 讓與契約書第4條約定：「乙方（即被上訴人）於取得甲方 （即介鏹公司）不動產移轉登記及接收動產點交『後』，對 甲方所負責銀行之抵押權應負責解決，否則對甲方所生之損 害，乙方應負賠償責任」等語，既明白揭示被上訴人係於取 得介鏹公司之資產後，須對該契約第2條所載銀行債務負債 務承受之責，更證被上訴人、證人顏阿玲上開相互吻合之陳 述，確符實情，堪予採信。上訴人雖謂：原判決附件一未過 戶不動產係因被上訴人考量新銀行款項未提撥、增值稅可能 減半之優惠、連保人之選定等問題，而遲未配合辦理過戶手 續，顯見原判決附件一未過戶不動產未能移轉登記，應係可 歸責於被上訴人之事由，而與上訴人無關云云，但前述原審 被證6之會議記錄第5.1點業已載明「⒈因蔡總（即上訴人） 個人帳戶退票，形成重大瘕疵（按為「瑕疵」之誤），新銀 行之款項無法提撥，致使無法過戶」，且為上訴人所不爭執 ，則原判決附件一未過戶不動產無法過戶之主要原因係肇因 於上訴人個人債信問題至明。再參以債務人所有之財產除對 於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故 債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產出賣於人 ，及受益人於受益時亦知其情事者，債權人即得依民法第 244條第2項規定，聲請法院撤銷。此項撤銷權之效力，不特 及於債權行為，即物權行為亦無例外（最高法院48年台上字 第1750號判例意旨參照）。準此，被上訴人辯稱：在辦理如 原判決附件一所示不動產過戶手續過程中，因上訴人其他未 以如原判決附件一所示不動產設定擔保之債權銀行不同意， 以致無法順利過戶等語，亦合於情理，堪予採信。是以，被 上訴人辯稱：原判決附件一未過戶不動產之所以未能過戶予 被上訴人，係可歸責於上訴人之事由所致等語，確屬有據， 堪認為真。 ㈤依上各節，上訴人依系爭資產讓與契約書之約定，顯然負有 先將原判決附件一所示不動產過戶予被上訴人之給付義務， 被上訴人始能憑以向新銀行申辦貸款，並以「借新還舊」之 方式，承受該契約第2條所約定之銀行債務，並解除上訴人 之保證責任。惟上訴人迄今既僅將原判決附件一所示編號4 土地及編號7建築物過戶予被上訴人，之後即因上訴人個人 債信問題，致未能將原判決附件一未過戶不動產移轉登記予 被上訴人，致被上訴人雖有積極與新銀行洽商，終未能順利 辦理「借新還舊」手續，以承受上訴人銀行債務，則被上訴 人未能順利履行系爭資產讓與契約書第2條之約定，顯然存 在可歸責於上訴人之因素，不能認定被上訴人有何「怠為履 行」之情形。何況上訴人係因其自身對於世華銀行及中小企 銀所負之債務，始遭該等銀行強制執行其在被上訴人之每月 薪資債權合計729,586元，以清償其對該等銀行所負之債務 ，尚難認上訴人受有何損害可言。準此，上訴人依系爭資產 讓與契約書第6條第2項約定，請求被上訴人應負賠償責任， 並不可採。 五、綜上所述，被上訴人於簽立系爭資產讓與契約書後，雖有積 極與新銀行洽商「借新還舊」事宜，但因上訴人債信問題， 無法將原判決附件一未過戶不動產移轉登記給被上訴人，致 被上訴人未能順利依該契約第2條約定履行，因尚未為給付 ，故與民法第227條規定及系爭資產讓與契約書第6條第2項 「不完全履行」之要件有間，又查無該契約第6條第2項「怠 為履行」之情形。從而，上訴人依系爭資產讓與契約書第6 條第2項約定、民法第227條第1、2項規定，請求被上訴人給 付729,586元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人 之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 2 月 26 日 民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 宋國鎮 法 官 許秀芬 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 吳姁穗 中 華 民 國 103 年 2 月 26 日