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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　102年度上易字第421號 上　訴　人　　巨晶複材科技股份有限公司 法定代理人　　陳鎮蕙 訴訟代理人　　彭俊明 　　　　　　　蔡婉鈺 被　上訴人　　台灣琺瑯工業股份有限公司 法定代理人　　曾榮華 訴訟代理人　　吳志勇律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國102年6月 14日臺灣臺中地方法院第一審判決（100年度訴字第3234號）提 起上訴，本院於102年10月16日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：(一)兩造於民國100年4月28日締結琺瑯板之 買賣契約，約定由伊公司依上訴人提供之圖面生產琺瑯板， 以實做實算計算總價。嗣伊公司於約定期限內，將上訴人訂 購之位於屏東之國立海洋生物博物館（下稱海生館）二期工 程所需之琺瑯板全數交付予上訴人，並經上訴人安裝完成。 詎料，就100年6、7月份之貨款各新台幣（下同）2,475,489 元、24,509元（應於次月15日前以現金、30天期支票各給付 50%），共計2,499,998元，上訴人迄僅以2張支票給付共1,1 35,356元，仍有 1,364,642元未給付，伊公司自得請求上訴 人給付。(二)又伊公司並無上訴人所稱給付遲延之問題，系 爭工程遲延並非可歸責於伊公司交付琺瑯板之事。再者，上 訴人所稱琺瑯板各項瑕疵，均非伊公司生產時所生，而係上 訴人僱用之工班搬運或施工期間所生；且運送過程中損壞之 12片琺瑯板、因上訴人所僱用建築師錯圖而重新設計之18片 琺瑯板，均已重做交付；且本件琺瑯板並未約定需貼有鋁箔 舒美紙，是上訴人所稱損害，皆非可歸責於伊公司，或本就 需上訴人自行負擔，上訴人據以拒付貨款，顯無理由。另伊 公司之保固責任僅止於提供補漆及硬化劑供客戶自行修補， 上訴人主張 5年之保固責任僅為上訴人空口杜撰之詞，要無 足取。此外，伊公司交貨時均經上訴人委派之工地主任葉智 仁在場清點，並皆按設計圖安裝完成，經雙方彙算確認後伊 公司始據以開立發票向上訴人請款，即上訴人於原審亦予以 肯認伊公司之施作數量，而對伊公司主張之貨款金額加以自 認在案，茲上訴人於本院始恣意以自己之計算方法，泛指伊 公司於數量灌水，而任意聲明撤銷上開自認，又不能舉證證 明其於原審之自認係出於錯誤，其撤銷自認自與法律要件不 合，伊且不予同意等情，爰依系爭合約第8條、民法第231條 第1項、第203條等規定，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人 應給付伊公司1,364,642元，及如附表所示之利息（被上訴 人逾上開聲明之請求，經原審判決駁回，未據聲明不服，已 告確定）。 二、上訴人則以：(一)被上訴人交付之琺瑯板有跳釉需補漆、補 漆不乾或褪色、淚痕（並非因玻璃清潔劑所致）、未於琺瑯 板背板貼附鋁箔舒美紙以保護板片、壞板、設計不當致需於 現場加裝安全網等瑕疵，並有給付遲延之情形，致伊公司受 有損害，伊公司自得請求被上訴人賠償，並據以與結算多餘 面積之應退款一併主張抵銷原本伊公司要給付、被上訴人本 件主張之貨款。再者，被上訴人應至海生館將有瑕疵之118 片琺瑯板瑕疵補正完畢並提供5年之保固，伊公司始需提出 對待給付即給付其餘貨款。關於被上訴人請求之貨款金額， 伊公司雖於原審法院予以自認，惟係信賴被上訴人所聘建築 師王鏡偉係根據伊公司所需提供設計圖，惟於一審判決後， 伊針對建築師所提供的琺瑯板設計圖與被上訴人所提供之琺 瑯板檢驗資料與請款發票面積進行三方比對，發現貨款面積 與設計圖面積、檢驗表面積有所差異，原建築師所提供給上 訴人設計圖面積為525.339平方公尺，合約定價每平方公尺 為3,700元，合計1,943,753元，被上訴人所提供之檢驗表面 積為537.330平方公尺，合計1,988,121元，貨款請款面積為 628.177平方公尺，合計2,324,255元，始察覺被上訴人貨款 差異金額總計達380,502元整，自可認伊公司在原審所為之 自認係屬錯誤，應予撤銷自認，而將被上訴人灌水超出之 380,502元扣抵伊應付之貨款。至本件歷次送貨之數量計算 雖如被上訴人所稱情形，惟實因被上訴人所設計交付之貨物 有各種不規則之形狀，故現場只能計算片數，無法馬上計算 清點面積。(二)又伊公司得據以主張抵銷之內容，包括：⒈ 因被上訴人給付遲延所受損害：⑴未能於100年6月30日完工 ，遲至同年7月15日始完工，遭伊公司客戶即系爭工程發包 單位海景世界企業股份有限公司（下稱海景公司）課以逾期 罰款495,000元、⑵清潔費71,400元、⑶琺瑯板自載運費3萬 元、⑷工作架租金85,000元、⑸人事支出180,000元；⒉因 被上訴人交付之琺瑯板瑕疵所受損害：⑴跳釉補漆工資59, 500元、補漆修補材料45,000元；⑵鋁箔舒美紙14,568元、 膠帶18,060元、貼鋁箔工資91,000元；⑶壞板拆板費72,4 83元；⑷爭議板片33片202,631元；⒊被上訴人同意將結算 多餘面積10.14㎡計37,518元之價金退還伊公司，有本院卷 第72至第75頁之「附件五」可稽，但被上訴人迄未退還；⒋ 因琺瑯板瑕疵，伊公司除支出如上述修補瑕疵之材料費用45 ,000元外，因另派人前往海生館檢修，而支出工資95,500元 、吊車費用24,000元、食宿費用2,860元、油資5,642元、過 路費1,200元。(三)又系爭二期工程於100年3月展開前即由 工地主任葉智仁排定「工程進度表」，並告知非由伊公司委 託之建築師王鏡偉，被上訴人應遵守該表進度交貨卻延誤， 確有給付遲延情事。再者，被上訴人分7次交付之364片琺瑯 板，其中有118片有跳釉脫漆之瑕疵，伊公司均即通知被上 訴人處理，被上訴人雖提供釉料予伊公司自行補正瑕疵，但 因被上訴人提供補漆配比有問題，且僅進行補漆漆料配比之 口頭說明，而無技術人員支援，亦無任何實質書面技術支援 資料可參，致釉料無法乾固，參照伊公司嗣於102年9月所進 行之他件琺瑯板新建工程，供料廠商針對瑕疵補漆問題皆有 完全之技術支援，且提供相當明確之補漆流程，益見被上訴 人就本件瑕疵補漆問題不負責任之心態。又伊公司於系爭工 程施工期間已去函被上訴人釐清瑕疵跳釉問題，被上訴人承 認跳釉成因責任係可歸責於被上訴人自身，並回覆願補償1, 775元，此有原審卷第1宗第36頁至第39頁之101年2月23日民 事答辯狀「證物四」可稽，是此部分應扣除金額為1,775元 等語，資為抗辯。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人請求上訴人給付1,364,642元及如原審判決附表 所示之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決 。並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，分別為准予假執行 及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求 為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用 ，由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上 訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事項 (一)上訴人與訴外人海景公司於100年3月9日簽立「臺灣水域館 鯨魚廣場側側琺瑯板整修工程合約書」，約定完工日期為10 0年6月30日；兩造則於100年4月28日簽訂原證二之合約書。 (二)被上訴人依系爭合約生產之琺瑯板設計圖，係由證人王鏡偉 建築師以電子郵件方式，寄送給被上訴人。 (三)被上訴人已依系爭合約將全數琺瑯板分 7次出貨，出貨單列 印送貨日期、數量、運送情形分別為：100年6月9日出貨138 片；100年6月17日上訴人自載36片；100年6月20日出貨54片 ；100年6月25日出貨86片；100年7月4日出貨14片；100年7 月2日至4日出貨30片；100年7月20日上訴人自載6片。其中 ，送貨日期100年6月25日之琺瑯板中有12片，因運送司機駕 車疏失而損壞，被上訴人重新生產出貨。總計實際交貨數量 共364片，並業經上訴人安裝完成。 (四)上訴人已依系爭合約給付被上訴人1,135,356元。 (五)海生館一期工程及系爭二期工程之琺瑯板均由被上訴人供應 ，被上訴人在系爭二期工程中所提供之琺瑯板，除最後 1批 或 2批有應上訴人要求貼上鋁箔舒美紙外，其餘均未貼有鋁 箔舒美紙，而係由上訴人自行僱工施作。 五、本院得心證之理由 本件兩造所爭厥為：系爭合約之性質為被上訴人主張之附條 件買賣契約，或是上訴人辯稱之承攬契約？上訴人主張本件 被上訴人交付之琺瑯板之應付貨款金額，非如被上訴人主張 之金額，是否有理由？被上訴人是否依限交付琺瑯板、上訴 人主張因被上訴人給付遲延，而受有逾期罰款495,000元、 清潔費71,400元、琺瑯板自載運費3萬元、工作架租金85,00 0元、人事支出180,000元等損害，並為抵銷抗辯云云，是否 可採？被上訴人交付之琺瑯板有無上訴人所指之瑕疵、是否 可歸責於被上訴人、上訴人抗辯因被上訴人之不完全給付， 而受有跳釉補漆工資59,500元及補漆修補材料45,000元、鋁 箔舒美紙14,568元及膠帶18,060元及貼鋁箔工資91,000元、 壞板拆板費72,483元、爭議板片33片202,631元、及派人前 往海生館檢修而支出工資95,500元、吊車費用24,000元、食 宿費用2,860元、油資5,642元、過路費1,200元之損害，被 上訴人應予賠償，並與被上訴人本件請求相互抵銷，有無理 由？上訴人抗辯被上訴人同意將結算多餘面積10.14㎡計37, 518元退還上訴人，是否實在、上訴人主張以此筆費用與被 上訴人本件請求相互抵銷，有無理由？上訴人辯稱：被上訴 人應至海生館將有瑕疵之118片琺瑯板瑕疵補正完畢並提供5 年之保固，上訴人始須給付本件貨款1,364,642元云云，是 否可採？被上訴人本件請求（除遭原審判決駁回確定部分外 ），有無理由？等端，茲分別審究判斷如下： (一)就：系爭合約之性質為被上訴人主張之附條件買賣契約，或 是上訴人辯稱之承攬契約？ 按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句。民法第98條固有明定。但契約文字業已表示當事人真 意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最 高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。又按稱「製造物 供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬 ）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品 供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係 買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之 。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用 承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定（參 看最高法院59年台上字第1590號判例意旨）；兩者無所偏重 或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之 完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之 規定（最高法院99年台上字第170號裁判參照）。經查，系 爭合約第 1條即約定：「茲因買賣下列物品事宜，訂立合約 書買主：巨晶複材科技股份有限公司（以下簡稱甲方）賣主 ：台灣琺瑯工業股份有限公司（以下簡稱乙方）…」，第9 條復約定：「附條件買賣：本合約為附條件之買賣，甲方在 貨款未付清或票據未兌現前無條件同意乙方擁有所有權，並 不得依任何法律程序取回物品或代物清償」，則由系爭合約 特別就合約產品之所有權歸屬加以約定乙節，足認兩造締約 之意思，應係側重於琺瑯板所有權之移轉，揆諸前揭說明， 被上訴人主張系爭合約係附條件買賣，即屬有據，堪予採信 。上訴人徒以系爭合約第2條約定：「……乙方僅提供琺瑯 板生產服務」等字，拘泥字面，並截取合約中一二語，而未 通觀合約全部內容，逕謂系爭合約為承攬契約，自無足取。 (二)就：上訴人主張本件被上訴人交付之琺瑯板之應付貨款金額 ，非如被上訴人主張之金額，是否有理由？ 按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷， 除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者 ，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。 又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有 拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以 之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不 得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應 向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實 不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年度台上字 第2341號判決意旨參照）。查本件兩造契約關於貨款之金額 ，固按被上訴人交貨數量（即安裝之面積）計算，被上訴人 起訴向上訴人所請求之貨款，亦係依此計算之結果，而上訴 人於原審第一次言詞辯論中，即陳稱：「原證二合約書是二 造合作第二期工程合約書，原告有交付琺瑯板，但是有瑕疵 ，也已經跟原告確認過瑕疵內容，原告不承認是瑕疵，且始 終未改善。另外原告也有給付遲延的問題，給付遲延後交付 的產品有瑕疵。被告方面因為原告交付遲延及瑕疵的問題， 導致逾期完工，被業主罰款。被告主張以被業主逾期罰款之 金額，以及因為原告遲延給付所造成之現場損失，及瑕疵修 補，來抵扣原本被告要給付、原告本件主張的貨款。」等語 （見原審卷第1宗第17頁反面），堪認上訴人已就被上訴人 所主張本件貨款金額加以自認，此觀諸上訴人於本件訴訟最 初所提答辯狀（101年2月23日答辯狀）所附「證物三」兩造 往來函文影本中，其100年10月26日0000000-0函中，表示扣 除應由被上訴人負擔之損害金額1,364,642元後，將開立票 據支給履約價金1,135,356元（參見原審卷第1宗第35頁）， 而上訴人於該函中所主張扣除之金額1,364,642元及扣除後 應付之金額1,135,356元，合計即被上訴人主張之本件貨款 2,499,998元，且上訴人於原審始終未曾就被上訴人主張之 貨款數額有何異議等情益明。再者，被上訴人於本院陳稱： 伊公司每次交貨時，均據上訴人公司工地主任按照設計圖加 以清點後安裝，經雙方彙算確認後，伊公司始據以開立發票 請款等情，並為上訴人所不爭，參以其所不爭之送貨單上確 已記明貨物數量，並經上訴人工地主任葉智仁簽認無訛（見 原審卷第1宗第72-75頁）及被上訴人之送貨明細上亦已依法 計列面積數字甚詳而送交上訴人向其請款（見原審卷第3宗 第21-30頁），而上訴人自100年10月26日以上函予以回覆外 ，自斯時起迄102年5月6日止，在原審長達18個月之審判期 間，對於被上訴人所主張之上開數量（面積）及貨款金額， 均予以自認，僅以有瑕疵等扣款事由主張扣款而已，迄於本 院始改稱本件被上訴人所主張其施作之數量與事實不符，有 灌水之情形，是本件伊應付之貨款金額非如被上訴人起訴主 張之金額，而主張撤銷其於原審就貨款金額之上開自認，然 被上訴人業已明確表示不同意上訴人撤銷其上開自認，揆諸 首揭之說明，上訴人欲撤銷其自認，自應舉證證明其自認與 事實不符始可，然上訴人為此主張，要只泛稱伊不知被上訴 人關於不規則形狀之計算公式，惟經伊公司派人實地勘查測 繪之結果，認被上訴人所計列之面積，均與建築師所提供之 設計圖上之面積，被上訴人所提供之檢驗表所列之面積不符 ，應請被上訴人提供其計算公式云云，而未能舉證證明其上 開自認與事實不符，茲上訴人既未能舉證證明其上開自認與 事實不符，前上訴人自無從合法撤銷其於原審所為本件應付 貨款金額為被上訴人主張之2,499,998元之自認。 (三)就：被上訴人是否依限交付琺瑯板、上訴人主張因被上訴人 給付遲延，而受有逾期罰款495,000元、清潔費71,400元、 琺瑯板自載運費30,000元、工作架租金85,000元、人事支出 180,000元等損害，並為抵銷抗辯云云，是否可採？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又按當事人於其利己事 實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外 ，應負立證之責（最高法院18年上字第1685號判例意旨參照 ）。查上訴人雖提出卷附工程進度表（參見原審卷第1宗第7 0-71頁）為證，據以主張被上訴人給付遲延，但被上訴人否 認有收受並知悉上開工程進度表之內容，且上開工程進度表 亦未作為系爭合約之附件，上訴人又未提出任何證據證明兩 造亦有以上開工程進度表之時程作為交貨期限之合意，則依 舉證責任分配原則，上訴人辯稱被上訴人交貨日期應遵守上 開工程進度表云云，尚乏依憑，不能採信。準此，上開工程 進度表既不能認定係兩造合意之交貨期限，被上訴人主張： 上訴人不能以單方製作之上開工程進度表拘束被上訴人，任 意指摘被上訴人給付遲延等語，即屬有據。 ⒉又系爭合約關於「交貨日期」僅約定在第7條：「甲方提供 正式圖面予乙方21天起開始交貨」，依該條文義，顯然並未 約定明確之交貨截止日期。另參諸系爭合約第2條約定：「 ……琺瑯牆板設計及安裝服務由甲方另尋供應商，乙方僅提 供琺瑯板生產服務」、第3條關於「產品規格」復約定：「 ①尺寸：由甲方提供之設計圖裁剪製造（分割圖有誤由甲方 負責）。……」，可知系爭合約之產品係客製化產品，須由 上訴人先提供琺瑯板計設圖面，被上訴人方能依圖生產製作 ，故系爭合約第7條所稱「甲方提供正式圖面予乙方21天起 ……」，乃兩造合意被上訴人之生產期間至少可有21天，即 臻明確，基此，被上訴人如自收受上訴人提供之正式圖面後 ，第21天起即開始交貨，即難認被上訴人有何遲延給付之情 事。 ⒊上訴人雖辯稱：寄送系爭合約之琺瑯板設計圖給被上訴人之 證人王鏡偉建築師係被上訴人所委託、為被上訴人提供勞務 之人云云，但為被上訴人所否認，而證人王鏡偉結證所稱： 第二期工程……由上訴人公司委託我設計，第二期的設計款 本來是要向上訴人請領，但是迄今都還沒有給付，……在我 的認知，我本件設計部分，當初就是由上訴人來委託我，我 應該要跟上訴人請領設計費，而且我從頭到尾都沒有與被上 訴人談過設計費或設計委託的事情，我與被上訴人的接觸就 只是將圖交給被上訴人而已，上訴人要求我提供的圖說圖框 上也是要記載上訴人公司等語（參原審卷第2宗第17頁背面 至第18頁、第19頁及背面），亦與被上訴人所陳互核一致； 且稽之系爭合約第2條、第3條、第4條約定，均載明被上訴 人僅負責依據上訴人所提供之設計圖面，生產琺瑯板予上訴 人，上訴人應負責琺瑯牆板之設計、上訴人提出之琺瑯板設 計圖面左下角亦均標註「巨晶複材科技股份有限公司」（原 審院卷第1宗第87-95頁，本院卷第137頁至第145頁），核與 證人王鏡偉上開證述相互吻合，據上，證人王鏡偉前開所證 ，堪認符實，足以採信，上訴人空言否認與證人王鏡偉間之 委任關係，與事實相悖，自不可採，是以，證人王鏡偉係受 上訴人委託設計系爭合約琺瑯板圖面之事實，洵堪認定。 ⒋觀諸證人王鏡偉所提供寄發系爭合約琺瑯板圖面之電子郵件 （參原審卷第2宗第33-87頁），可知王鏡偉係自100年5月18 日起，始陸續寄發琺瑯板圖面予被上訴人（參原審卷第2宗 第39頁），並於100年5月21日將全部圖面寄給被上訴人（參 原審卷第2宗第43-49頁）；嗣因證人王鏡偉修改柱子部分之 圖面，故於100年5月25日寄發修改後之圖面予被上訴人（參 原審卷第2宗第50頁）；之後，因部分板材過大，王鏡偉又 修改圖面，並於100年5月28日寄發修改後之圖面予被上訴人 （參原審卷第2宗第60頁）；繼之，證人王鏡偉又修改固定 用掛耳型式及位置角度，並於100年6月2日寄發修改後之圖 面予被上訴人（參原審卷第2宗第67頁）；嗣於100年6月12 日，王鏡偉至現場後，發現有4片板材尺寸切割部分弄顛倒 ，於同日通知被上訴人重做（參原審卷第2宗第76頁）；於 100年6月27日，證人王鏡偉至現場後，又發現柱子部分之固 定用掛耳設計，其中18片有安裝困難，乃修改設計為掛耳型 式，同日另發現現場安裝工人因琺瑯板位置安裝錯誤，致未 安裝部分之板材無法安裝，亦須重做，故於同日通知被上訴 人重做（參本院卷二第79、83頁）。則以證人王鏡偉最後於 100年6月27日寄發修改設計圖面之時點，依系爭合約第7條 約定之交貨日期計算，被上訴人自該日21天起即自100年7月 18日起交付該等琺瑯板，即不能謂給付有所遲延。而查，被 上訴人就100年6月27日重新設計之18片琺瑯板及出貨單列印 日期為100年6月25日之琺瑯板中有12片因運送過程發生損壞 部分，於100年7月4日、5日，均已重新製做完成並送抵海生 館，為上訴人所是認（參原審卷第1宗第83頁被證六），則 姑不論被上訴人就前開因運送過程發生損壞之12片琺瑯板有 無可歸責事由，茲因證人王鏡偉遲至100年6月27日始修改柱 子部分之固定用掛耳設計共計18片琺瑯板，依系爭合約第7 條交貨日期之約定，被上訴人本即無於100年6月30日前交付 該等修改設計之18片琺瑯板之義務及交貨期限之限制；況且 ，被上訴人仍趕在100年7月4、5日即交貨給上訴人，較依約 應自100年7月18日起交貨之時程，提早將近2週，足見被上 訴人毫無給付遲延之情事存在。被上訴人就上開修改設計之 18片琺瑯板既於100年7月4、5日交貨，則縱無前述因運送過 程發生損壞之12片琺瑯板之情形存在，上訴人承攬系爭二期 工程仍絕無可能在100年6月30日前完工，上訴人辯稱：系爭 二期工程未能於100年6月30日完工，而係遲至100年7月15日 始完工，係可歸責於被上訴人云云，自不可採。 ⒌上訴人又謂：被上訴人明知完工日期將屆，卻藉詞並未收到 設計圖，意圖規避遲延給付之事實云云，但細繹證人王鏡偉 提出之電子郵件內容，可知被上訴人係於100年5月21日向證 人王鏡偉反應未收到王鏡偉於前一日即5月20日寄送之全部 圖面（參原審卷第2宗第43頁），時間點乃在王鏡偉交付系 爭合約琺瑯板圖面之初期階段，對於被上訴人後續生產時程 ，不生妨礙；況且，被上訴人於100年6月30日之後始交付琺 瑯板之原因，其中之原因係證人王鏡偉於100年6月27日又修 改設計圖面，亦審認如前，顯見並無被上訴人藉詞未收到設 計圖，意圖規避遲延給付之情形，上訴人此部分所辯，要無 足取。 ⒍按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22 7條固有明文。然查綜上所述，上訴人辯稱：系爭二期工程 因可歸責於被上訴人之事由，以致未能於100年6月30日完工 ，遲至100年7月15日始完工云云，與事實有違，不能採信。 從而，上訴人辯稱：因被上訴人給付遲延，而受有上開逾期 罰款495,000元等之損害，並依民法第227條規定，請求被上 訴人賠償損害，於法不合，並不可採。從而，上訴人以上開 損害賠償債權，主張與被上訴人 本件請求抵銷，為無理由。 (四)就：被上訴人交付之琺瑯板有無上訴人所指之瑕疵、是否可 歸責於被上訴人、上訴人抗辯因被上訴人之不完全給付，而 受有跳釉補漆工資59,500元及補漆修補材料45,000元、鋁箔 舒美紙14,568元及膠帶18,060元及貼鋁箔工資91,000元、壞 板拆板費72,483元、爭議板片33片202,631元、及派人前往 海生館檢修而支出工資95,500元、吊車費用24,000元、食宿 費用2,860元、油資5,642元、過路費1,200元之損害，被上 訴人應予賠償，並與被上訴人本件請求相互抵銷，有無理由 ？ ⒈按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為 給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張 其已為完全給付，當由其負證明之責，但債權人於受領給付 後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於 給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任（最高法院77年 度台上字第1989號裁判意旨參照）。查本件上訴人業已收受 被上訴人所交付之琺瑯板，但辯稱：被上訴人給付之琺瑯板 有跳釉、補漆不乾、淚痕、未貼鋁箔舒美紙、壞板、設計不 當需加裝安全網等瑕疵云云，均為被上訴人所否認，揆諸前 揭裁判意旨，自應由上訴人就被上訴人確有該等不完全給付 之事實，負舉證責任。 ⒉上訴人雖以原審卷第1宗第85-95頁被證八列表及圖說、第40 -43頁被證四照片（同卷第96-103頁被證九照片、第215-223 頁被證六照片為相同照片）為證，主張被上訴人交付之琺瑯 板，其中118片有跳釉及損害之瑕疵。但查： ⑴綜合：①上訴人在系爭二期工程之工地主任即證人葉智仁到 庭結證稱：「這些照片（證物六，原審卷第1宗第215-223頁 ）有些是我拍的，有些是彭俊明拍的，但我無法區辨。我拍 攝的時間有些是在拆封後，……有些是小搬運之後，……也 有部分是已經安裝後才拍攝的，……搬運或安裝時，有可能 因為我的工班不小心碰撞而造成掉漆。法院現在提示的照片 都是安裝前拍攝的」、「（證物八，原審卷第1宗第85-86頁 ，瑕疵統計資料）是我製作的，……是我依照安裝後現場安 裝琺瑯板的現況所做的記錄，不是參照安裝前所拍攝的照片 ，因為如我剛才所述，在我們的搬運或安裝過程，也有可能 發生碰撞掉漆的情況。」（參原審卷第2宗第153頁及背面） 、②上訴人在系爭工程僱請從事琺瑯板拆除及安裝之工頭即 證人張順寶到庭結證稱：「……彭俊明表示，琺瑯板有壞損 ，要給我扣款，因為現場工務葉智仁在現場的時候，有發現 我的工人在安裝的時候，將琺瑯板損壞，有拍照，……所以 我有承認我的工人在安裝時，有不小心弄壞部分琺瑯板…… 」、「（請問工班在施工現場時是否有拖行琺瑯板，未把琺 瑯板騰空搬運造成琺瑯板出現掉漆缺角情事？）有。因為琺 瑯板很重，工人不是故意的，所以琺瑯板不小心摔到弄壞是 難免的事」、「（提示被證四照片，原審卷第1宗第40-43頁 ）這應該是我們拆除舊琺瑯板的情形，我安裝的新琺瑯板沒 有這種情況，頂多就是我剛才所述邊角的地方顏色淺一點」 、「（法官諭知請證人就新來的板片有所提示被證四照片情 形，以鉛筆打勾，法官檢視證人就編號6、14、31打勾）， 其他照片的情況都是現場造成的問題，送來的板片在安裝前 ，不是現場造成的問題，大部分是色彩不均勻，少部分如編 號6是因為運送有碰撞造成的。」等語（參原審卷第2宗第21 0-212頁）、③系爭工程業主海景公司之承辦人員即證人陳 泳銘到庭結證稱：「……另外我有發現琺瑯板安裝完後，有 些地方也是有剝落脫漆的情形，這是安裝後才發生的事，安 裝前本來琺瑯板是完好的。又驗收完之後，被告【按即上訴 人，下同】原本補漆的地方又褪色了，所以又有發函或電告 被告要過來修補。除了以上所述，在完工之前，我就沒有發 現其他琺瑯板瑕疵的情況」等語（參原審卷第2宗第213頁） 、④證人王鏡偉到庭結證稱：「我有到施工現場，但不是每 天都過去……印象中有兩件事情我有注意到，一是搬運時工 人不是將琺瑯板抬起來搬運，而有拖行搬運的情況，我有提 醒工人不要這樣拖行，要抬起搬運；二是工頭反應尺寸不合 ，但我現場查驗的結果，是他們安裝位置錯誤，後來處理的 結果是原本已經安裝進去的部分，因為差距還在合理範圍內 ，就不去變動，但尚未安裝的部分，就將號碼點出，請台灣 琺瑯重做」等語（參原審卷第2宗第18頁背面），可知上訴 人提出欲證明琺瑯板有瑕疵之照片，並非全係被上訴人將琺 瑯板運送至系爭二期工程之工地現場時，即加以拍攝，有些 是上訴人收受後已進行小搬運後才拍攝，有些甚至是安裝後 才拍攝，且因上訴人僱請之施工人員在搬運或安裝琺瑯板之 過程中，確有發生因現場施工人員之因素，而致琺瑯板損壞 之情形，尚無法究明該等照片中，哪些損害係屬被上訴人將 琺瑯板運抵現場時即存在之情形；另證人葉智仁所製作之原 審卷一第85-95頁被證八列表，則係葉智仁於琺瑯板安裝後 所作之清點紀錄，亦不能區辨何部分屬被上訴人將琺瑯板運 抵現場時即存在之瑕疵，何部分屬現場施工人員所造成之損 害，是以被上訴人所交付之琺瑯板，於上訴人收受時，究竟 存有如何之損害，尚乏明證，無從具體、特定。 ⑵至於被上訴人雖曾在起訴前，經審視上訴人所提出之損害照 片後，作出卷附之勘查結果（參原審卷第1宗第36-43頁被證 四、第134-142頁被證十四），但，製作該資料之被上訴人 公司總經理即證人黃翊倫到庭結證稱：「提示的跳釉成因表 格是我製作的，我是依據被告所提供的照片來做判斷瑕疵的 原因，……但是被告所提供的照片並沒有載明是哪一個時間 點所拍照的，所以我不知道是我們新生產的琺瑯板或是原本 舊的琺瑯板，第二期工程部分舊的琺瑯板不是用原告【按即 被上訴人，下同】的產品，我做這份表格是以照片中顯示的 琺瑯板都是系爭兩造合約中有原告生產交付的琺瑯板為前提 ，來做歸責的判定，如果琺瑯板不是原告所提供，就不是原 告應負責任的部分……」等語（參原審卷第2宗第97頁）。 而依前述，上訴人提出之損害照片中，確有諸多瑕疵係在被 上訴人交付系爭合約之琺瑯板後，因現場施工所造成，準此 ，被上訴人在損害能否歸究被上訴人尚屬不明之情況下，逕 就該等損害照片所為之判定，並無從為任何有利於上訴人之 徵憑。上訴人並據以主張被上訴人承認跳釉係可歸責於被上 訴人，並回覆願補償1,775元，應予扣除云云，自非可採。 ⑶據上，上訴人抗辯稱被上訴人運抵琺瑯板時，部分琺瑯板即 有損壞，固非全然無稽，但因上訴人無法舉證證明損害之確 切內容，不僅被上訴人無從答辯，法院亦無法進一步審認上 訴人實際受損情形及得請求之賠償金額，則依舉證責任分配 原則，應認上訴人此部分主張，證據尚有不足，無法遽採。 ⒊上訴人又謂被上訴人提供之跳釉補漆不乾云云，惟查：綜合 ①證人黃翊倫到庭結證稱：「……依我判斷，都是因為沒有 按照我們的補漆說明來補漆，才造成補漆不會乾的情形。我 們隨貨附的有補漆與硬化劑，附給被告的說明書有載明調劑 的比例是一百（補漆）比一（硬化劑），硬化劑如果比例不 足或太多，都會造成補漆不乾的現象，現場工地如何調配我 沒有親眼看到，純粹是依照我們自己的生產的經驗來表示我 的意見，我跟葉智仁表示比例一定要一百比一後，葉智仁表 示他們再調劑補漆看看，但我在現場時，他們並沒有重新調 劑補漆。現場我還發現被告工地人員有用他們自己的防鏽漆 先披覆，之後才用我們的補漆，我有跟葉智仁及被告公司張 副總建議不要用他們的防鏽漆，因為怕不知道會不會產生化 學變化」、「我們之前的客戶都沒有跟我們反應有補漆不會 乾的情形，這是第一次客戶有這樣的反應」、（問：一般就 琺瑯板的交易，關於跳釉的修補方式，是否僅限於提供補漆 及硬化劑供客戶自行進行修補？）是」等語（參原審卷第2 宗第96頁背面）、②證人葉智仁到庭結證稱：「……瑕疵的 部分我有直接與原告的黃總聯絡，……第一次反應時，原告 另外用快遞送原廠補漆的材料給我，因為瑕疵的面積很大， 原告寄給我的補漆不夠，印象中在第三批貨進貨時，原告有 一起寄送補漆過來，我有詢問要如何調配比例，原告公司小 姐告訴我是100：1，原告寄給我補漆有一罐是琺瑯板顏色的 漆料，一罐是透明的硬化劑，小姐表示硬化劑只要滴一小滴 就可以，我有問小姐是體積比還是重量比，我忘了小姐當時 是怎麼回答的，但是因為我對補漆的比例一直調不好，漆無 法乾，我有再打電話詢問原告，原告公司的小姐說我硬化劑 加太多，因為量很小，我沒有辦法用工具秤重，只能靠手感 ，如果我混合的數量太多，約過半個小時，就會變得很濃稠 ，……所以我就改成調一點點的數量，馬上塗上去，但是又 碰到無法乾燥的問題，我有再詢問原告公司，原告公司小姐 說是我的問題，我有詢問是否有技術工可以協助，原告又說 沒有，所以能補的我就自己補漆，補漆後不會乾的，……一 開始看沒有太明顯，就先這樣將就。這期間我也有試著用公 司其他的材料去調配成接近的顏色來做修補，如果這樣處理 就沒有使用原告提供的補漆材料」等語（參原審卷第2宗第 152 頁及背面），可知，被上訴人業已提供補漆所需之材料 給上訴人，並告知證人葉智仁補漆調配比例，證人葉智仁復 自承係因自己全憑手感調配，無法依被上訴人告知之比例精 確調配，以致補漆未乾等情，則被上訴人回應稱：補漆無法 乾全然係因上訴人未按照比例調配，不可歸究於被上訴人提 供之補漆品質有瑕疵等語，即非全然無稽。此外，上訴人復 未能提出其他確切之證據證明被上訴人提供之補漆有何品質 上之瑕疵，是以上訴人以補漆未乾指摘被上訴人有可歸責之 原因，應認舉證尚有不足，無法遽採。 ⒋上訴人另稱琺瑯板有淚痕云云，但查：證人葉智仁到庭結證 稱其係在清潔工公司清洗系爭工程之不銹鋼後，其才注意到 附近的琺瑯板有淚痕的狀況（參原審卷第2宗第154頁），而 證人黃翊倫到庭結證稱：「我到現場研判結果，判斷是因為 在清洗不銹鋼時，有用到氫氟酸來清洗不銹鋼的生銹，氫氟 酸於清洗時可能就流到琺瑯板的位置，以致於造成琺瑯板產 生淚痕，我跟葉智仁討論時，葉智仁表示前幾天才清洗該部 分不銹鋼，……，我表示這是工地清洗造成的，不是我們生 產的瑕疵，與我們無關……」等語（參原審卷第2宗第96頁 背面），姑不論淚痕產生之原因是否如證人黃翊倫之陳述， 但對照證人葉智仁於琺瑯板安裝後，逐一檢視琺瑯板損壞情 形所作之損壞紀錄表（參原審卷第1宗第85-86頁），當時並 無淚痕之記載，堪認上訴人所稱之琺瑯板淚痕，在證人葉智 仁製作上開損害紀錄表時，尚未發現，迨至清潔公司利用清 潔劑清洗系爭二期工程不銹鋼後，才被發現。而由淚痕發現 之時點，足見被上訴人交付該等琺瑯板予上訴人時，尚無淚 痕之瑕疵，故淚痕之發生應是在上訴人收受琺瑯板後，因其 他因素所導致乙節，即屬真確。基此，被上訴人陳稱：淚痕 非被上訴人之生產瑕疵，與被上訴人無關等語，確有所憑， 自堪採信。從而，上訴人要求被上訴人應就琺瑯板淚痕負不 完全給付之損害賠償責任，當無可採。 ⒌上訴人另抗辯稱：被上訴人於系爭二期工程中，所交付之琺 瑯板均未依約於背板貼附鋁箔舒美紙保護板片云云，被上訴 人則否認兩造有約定需貼附鋁箔舒美紙，是上訴人自應就兩 造間有約定琺瑯板須貼上鋁箔舒美紙之利己事實，負舉證責 任。上訴人雖以進行系爭二期工程時，一期工程拆下之舊板 片均有貼上鋁箔舒美紙等情，欲佐其說，但查： ⑴海生館一期工程及系爭二期工程之琺瑯板均由被上訴人供應 ，並有一期工程之報價單（參原審卷第3宗第82頁）及系爭 合約附卷可稽。觀諸二份合約文件，一期工程之報價單在「 品名及規格」係約定「1.平板/1.6mm鋼板、12mm矽酸鈣板2. 弧板/1.6mm鋼板、12mm石膏板3.殊特造型板如要氬焊/焊道 」，系爭合約第3條「產品規格」則約定「①尺寸：由甲方 提供之設計圖裁剪製造（分割圖有誤由甲方負責）。②背襯 ：平板背襯12mm矽酸鈣板；弧板背襯12mm石膏板。③掛耳： 一體成型。④顏色：如確認之色板。」，被上訴人與他人之 別件合約書在「產品規格」特別約定「②背襯：……1mil鋁 箔四週矽力康」（參原審卷第2宗第233頁）、另案報價單「 品名及規格」則記載：「1.平板/1.6 mm鋼板、12mm矽酸鈣 板及25微米鋁箔四週矽利康2.弧板/1.6 mm鋼板、12mm石膏 板及25微米鋁箔四週矽利康3.殊特造型板如要氬焊/焊道」 （參原審卷第3宗第83頁原證16），以上各案契約內容相互 比較結果，可知一期工程之報價單及系爭合約均未如被上訴 人他件合約或報價單有約定「1mil鋁箔四週矽力康」或「25 微米鋁箔四週矽利康」。則被上訴人主張其於一期工程中所 提供之琺瑯板亦未貼有鋁箔舒美紙等語，顯非無稽。 ⑵另被上訴人在系爭二期工程中所提供之琺瑯板，除最後1批 或2批有應上訴人要求貼上鋁箔舒美紙外，其餘均未貼有鋁 箔舒美紙，而係由上訴人自行僱工施作等情，為兩造所不爭 執，復經證人葉智仁到庭結證無訛（參原審卷第2宗第154頁 背面）。依此，海生館一期工程拆卸之舊板片雖貼有鋁箔舒 美紙，但由系爭二期工程之琺瑯板大部分係由上訴人自行僱 工貼上鋁箔舒美紙之結果來看，被上訴人主張一期工程拆卸 下來之琺瑯板上所貼鋁箔舒美紙並非被上訴人提供，而係當 初之承包商自行施作等語，更徵有據。 ⑶再者，鋁箔舒美紙並非琺瑯板產品之必備內容，此由被上訴 人提供與他人之另案合約書約定：「②背襯：弧板不需背襯 板」（參原審卷第2宗第234頁），即可證之；且有無貼上鋁 箔舒美紙，對被上訴人而言，成本並不相同，自然連帶影響 報價高低。故被上訴人主張依民間工程慣例，須特別約定， 被上訴人方會於琺瑯板貼鋁箔舒美紙等語，非不可採。 ⑷從而，系爭合約既未約定琺瑯板背襯須貼附鋁箔舒美紙，被 上訴人提供之報價亦未包含鋁箔舒美紙，則被上訴人提供之 琺瑯板雖未貼附鋁箔舒美紙，應認仍係依系爭合約之約定履 行，並無不完全給付情事。至於上訴人應系爭二期工程業主 海景公司之要求，自行僱工貼附鋁箔舒美紙，應認係上訴人 與業主海景公司間之內部約定，對被上訴人並無拘束之效力 。是以上訴人主張被上訴人應就上訴人支出鋁箔舒美紙14,5 68元、膠帶18,060元及貼鋁箔工資91,000元，負不完全給付 之債務不履行損害賠償責任，要無足取。 ⒍上訴人又稱因被上訴人交付之琺瑯板有瑕疵，另支出壞板拆 板費72,483元云云，並以原審卷第1宗第129頁被證十三之六 請款明細為證，但訊之證人張順寶則到庭結證稱：「（上開 請款明細）都是我做的，上面記載均實在，工人施工的工項 只有拆及安裝琺瑯板，這張單據是第二次請款的時候提出來 的」、「我的工班只有做拆舊琺瑯板及安裝新的琺瑯板的工 項」等語，（參原審卷第2宗第210頁背面至第211頁），可 知上開請款明細所載之「拆除板面」係指拆除海生館一期工 程之舊板片，與被上訴人依系爭合約所交付是用在系爭二期 工程之琺瑯板無關，上訴人依民法第277條規定，請求被上 訴人賠償此項支出，洵屬無據，委不可採。 ⒎上訴人雖稱：因琺瑯板設計之瑕疵，上訴人須加裝防護網防 止安裝之琺瑯板掉落云云，惟查，證人王鏡偉到庭結證稱： 「海生館第一期工程及第二期工程只是施作不同的位置，在 第一期工程之前，舊的琺瑯板有脫落的情況，所以在第一期 工程動工之前，現場在第二期施工範圍有用這種防護網網住 的情形，第一期施工範圍則沒有。我在第二期受託承攬時， 為了要測量現場狀況，會將防護網剪開，後來動工後，工人 將舊的琺瑯板拆下，我再到現場去核對琺瑯板尺寸時，原本 的防護網就已經被拆掉，我就沒有再看到以防護網防護的情 形」等語（參原審卷第2宗第19頁），證人葉智仁亦到庭結 證稱：「在我施工之前有這些防護網，後來就把這些防護網 及舊的琺瑯板拆掉，之後再安裝新的琺瑯板，安裝新的琺瑯 板後，就沒有加裝防護網」等語（參原審卷第2宗第154頁） ，可知上開2位證人之證述互核一致，堪予採信。是以上訴 人此項主張，顯與被上訴人依系爭合約交付之琺瑯板無關， 上訴人據以要求被上訴人負不完全給付之損害賠償責任，洵 屬無據，要無可採。 ⒏上訴人雖又抗辯被上訴人應就爭議板片33片共計202,631元 ，負不完全給付之損害賠償責任，惟仍為被上訴人所堅詞否 認，且其中因證人王鏡偉建築師錯圖共有18片（面積40.27 ㎡）部分，係非可歸責於被上訴人；另上訴人主張因不明原 因而重作之片數計15片（面積14.192㎡），則未據上訴人就 此提出任何證據以資佐實，此部分所辯，毫無依憑，自無足 取。 ⒐綜上所述，上訴人以上開諸項事由，主張被上訴人應負不完 全給付之損害賠償責任，均無可採。從而，上訴人依民法第 227條規定，請求被上訴人賠償上開跳釉補漆工資59,500元 等，並主張與被上訴人本件請求相互抵銷，均無理由。 (五)又上訴人雖辯稱：被上訴人有同意將結算多餘面積10.14㎡ 計37,518元退還上訴人云云，但為被上訴人所否認，依舉證 責任分配原則，自應由上訴人就此利己事實負舉證之責。上 訴人就此固以本院卷第72頁至第75頁之「附件五」為證，然 核其內容，實為上訴人於原審卷第1宗第36頁至第43頁所提 「證物四」之影本，而此為被上訴人在損害能否歸究被上訴 人尚屬不明之情況下，逕就上訴人提出之損害照片所為之判 定資料，無從為有利於上訴人之徵憑，業已論述如前，是自 不足以證明被上訴人確有上訴人所稱同意退款之情，而上訴 人復未能提出其他證據以實其說，是其此部分辯解，毫無依 憑，不能採信。從而，上訴人主張以此項債權與被上訴人本 件請求相互抵銷，並不可採，為無理由。 (六)另上訴人雖辯稱：被上訴人應至海生館將有瑕疵之118片琺 瑯板瑕疵補正完畢並提供5年之保固，上訴人始須給付本件 貨款1,364,642元云云，為被上訴人所否認，上訴人亦未提 出主張之依據，此部分辯解，缺乏根據，亦不可採。 (七)就：被上訴人本件請求（除遭原審判決駁回確定部分外）， 有無理由？ ⒈綜上所述，被上訴人既已依約將全數琺瑯板均交付予上訴人 ；而被上訴人主張應付貨款金額為2,499,998元，復經上訴 人自認而未據合法撤銷；且本件上訴人已依約給付被上訴人 1,135,356元，復為兩造所不爭執，已如前述；且上訴人所 提各項抵銷債權之抗辯，均無可採，亦已認定如前，則被上 訴人依系爭合約第8條約定，請求上訴人給付貨款1,364,642 元（2,499,998元－1,135,356元），即有所據。 ⒉又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任，民法第229條第1項有明定。又遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約 定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233 條第1項、第203條亦有明文。查依系爭合約第 8條約定，兩 造已約明給付貨款之期限（各月份之貨款，於次月15日付款 ：50%現金、50%30天期票），核屬有定期限之給付，上訴人 迄未給付，應負遲延責任。則被上訴人請求上訴人給付如原 審判決附表所示之自約定期限後之遲延利息，核無不合。 六、綜上所述，被上訴人依系爭合約之法律關係及民法第231條 第1項、203條規定，請求上訴人給付1,364,642元及如原審 判決附表所示之利息，為有理由，應予准許。原審因而為命 上訴人給付之判決，依法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞， 指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，皆予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不 生影響，爰不一一論列，併此敍明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日 民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 許秀芬 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 曾煜智 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日