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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　102年度上易字第443號 上訴人即附 帶被上訴人　富寳城開發實業有限公司 法定代理人　吳鈺謙 訴訟代理人　黃呈利律師 複代理人　　陳慧真 被上訴人即 附帶上訴人　巽揚建設有限公司 法定代理人　林志鎬 訴訟代理人　廖健智律師 　　　　　　張家萍律師 上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國102年6月28日 臺灣臺中地方法院101年度訴字第1990號第一審判決提起上訴及 訴之追加，被上訴人並為附帶上訴，本院於103年3月4日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾捌萬元，及自民國一百零一 年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。 被上訴人之附帶上訴駁回。 第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用關於上 訴及追加之訴部分，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔 。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分：按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但 請求之基礎事實同一者，不在此項，民事訴訟法第255條第1 項第2款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不 在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。上訴人於原審 起訴時，係主張其已依約完成編號A1戶預售屋之銷售工作， 依系爭契約第7條約定請求被上訴人給付該戶銷售業務報酬 。上訴人提起上訴後，追加主張被上訴人在上訴人未完成編 號A1戶預售屋之銷售工作前即終止兩造契約，依民法第511 條但書規定，被上訴人應賠償上訴人因契約終止而生之損害 （見本院卷第24頁），被上訴人雖表示不同意其追加，惟核 其追加請求之基礎事實與原訴同一，揆諸上開說明，核無不 合，應予准許。 貳、實體部分： 一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張： ㈠被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於民國100年8月16 日將其坐落○○市○○區○○段○○○○○號土地起造案名為「 巽揚．天河」之地上0樓、住家別墅17戶之預售屋（下稱系 爭建案）銷售業務交由上訴人承作，兩造並訂立銷售合約書 （下稱系爭契約）。上訴人已依約完成編號A1、A2、A3、A5 、A6、A7共6戶預售屋之銷售，成交金額計新臺幣（下同）5 984萬元，底價金額則為5850萬元，依系爭契約第7條銷售業 務報酬計算方式之約定，在成交金額逾系爭契約第5條第1項 約定，總底價1億5200萬元之3成即4560萬元，其報酬即以百 分2.5計算給付；又該條約定，銷售金額溢價情形，上訴人 得分配溢價百分之30之報酬。本件除被上訴人已給付上訴人 編號A2、A3、A6、A7共4戶以百分之2計算之報酬即780,200 元外，被上訴人尚應給付上訴人①編號A1戶預售屋之銷售業 務報酬249,250元（計算式：9,970,000×2.5%＝249,250） ；②編號A5戶預售屋之銷售業務報酬238,000元（計算式：9 ,520,000×2.5%＝238,000）；③編號A2、A3、A6、A7等4戶 預售屋不足之銷售業務報酬195,050元【計算式：（9,770,0 00＋9,520,000＋9,770,000＋9,950,000）×0.5%＝195,050 】；④上開6戶預售屋溢出底價134萬元部分之報酬402,000 元（計算式：1,340,000×30%＝402,000），共計應給付上 訴人1,084,300元之報酬（計算式：249,250＋238,000＋195 ,050＋402,000＝1,084,300）。惟被上訴人於101年7月4日 突任意終止系爭契約，雖經協調仍未獲置理，是扣除上訴人 於銷售中心期間使用101年6月電話費1,518元後，依系爭契 約及民法第505條規定，被上訴人應給付上訴人1,082,782元 （計算式：1,084,300－1,518＝1,082,782）。 ㈡系爭契約約定預售屋之價格除「底價」外尚有「表價」，二 者之意義並不相同，兩造於101年6月11日銷售會議決議係記 載「3.價目表調整(臨路與社區各以調漲60萬元/戶、30萬/ 戶)，並非「底價調整」，明顯為「價目表」即「表價」， 亦有當日與會之證人即被上訴人公司員工許耿彰到庭證述屬 實，若認「價目表」之意義不明，亦應由主張變更契約約定 內容之被上訴人負舉證之責。若認該決議包含底價之調整， 然上訴人銷售編號A5戶預售屋，早於101年5月31日即已完成 訂購手續，自不受同年6月11日決議所拘束。又編號A5戶預 售屋之成交金額998萬元，雖低於調整後底價1012萬元，惟 依系爭契約第7條第㈡項約定，低於底價金額由總溢價中扣 抵，自不得指為違約；且銷售業務報酬應以調漲後之底價計 算，始無矛盾。另就編號A1戶預售屋，訴外人曹祐綜已完成 訂購手續，只因被上訴人故意拒絕正式買賣契約之簽訂，致 無法成交，依民法第101條第1項規定應認為上訴人之承攬工 作已完成，請求報酬之條件業已成就，上訴人自得請求該屋 之銷售報酬。 ㈢又被上訴人在上訴人未完成編號A1戶預售屋之銷售工作前即 終止兩造契約，依民法第511條但書規定，被上訴人應賠償 上訴人因契約終止而生之損害。 ㈣否認被上訴人有轉投資上訴人之銷售業務，縱有投資30萬元 ，依民法第692條第3款、第694條第1項、第699條規定，合 夥事業解散後，仍須經過清算程序優先清償債務後，始得返 還各合夥人之出資，各合夥人不得逕行請求出資額之返還則 被上訴人主張以投資款30萬元抵銷上訴人之請求，即無理由 。上訴人既已完成編號A1、A2、A3、A5、A6、A7等6戶預售 屋之銷售，且達系爭合約約定業績達成率之3成，原審為上 訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，僅判命被上訴人給付上訴 人584,532元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年8月9日起算 之法定遲延利息，並准為該部分假執行之聲請，尚有未洽。 上訴人已就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人自應再給 付上訴人498,250元與上訴人等語。 二、被上訴人則以： ㈠兩造於101年6月11日銷售會議決議調整者，亦包含底價，該 會議決議之紀錄係由上訴人指派之訴外人王喬和親筆書寫， 其所載「價目表」係指系爭契約附件一表列之價格即含表價 與底價二者，若專指表價，則應由上訴人負舉證之責。 ㈡系爭契約第7條第㈡項約定，「低於底價部份不得超過該戶 底價總金額3%」，非謂上訴人得以低於底價不逾百分之3之 範圍內售出。另依系爭契約第15條第㈣項約定，上訴人低於 底價銷售時，需經被上訴人同意，上訴人不得擅自與客戶簽 約，足見上訴人並無以低於底價百分之3範圍內售出之權限 ，則上訴人未得被上訴人之同意，於101年6月16日將編號A5 戶預售屋以998萬元售出，顯低於調高後底價1012萬元，已 違反系爭契約「以底價以上之價額銷售房屋」之主契約義務 ，該編號A5戶預售屋，自不得按列銷售底價金額內，並請求 銷售業務報酬。 ㈢上訴人與曹佑綜於101年6月25日簽立編號A1戶預售屋之預約 單，上訴人卻於101年8月6日始以存證信函告知被上訴人， 被上訴人此時已無從依該預約單約定日期即101年7月2日與 曹佑綜簽訂正式買賣契約，是編號A1預售屋不能成交實不可 歸責於被上訴人，且上訴人迄今仍未將其代收之編號A1戶預 售屋訂金、簽約金及開工款交付與被上訴人，亦未提供承購 戶所簽署正式買賣合約書，上訴人即無由請求此部分之業績 報酬。 ㈣上訴人按契約本旨完成銷售者為編號A2、A3、A6、A7等4戶 ，上訴人之業績達成率未逾總銷售底價之3成，依系爭契約 第7條第㈠項之約定，上訴人得請求之業務報酬應以百分之2 計算，故上訴人請求編號A2、A3、A6、A7等4戶尚未給付百 分之0.5之銷售業務報酬195,050元之部分無理由。 ㈤上訴人未得被上訴人之同意，將編號A5戶預售屋以低於調高 後之底價出售，其行為顯已違反系爭契約第15條第㈣項約定 ，致被上訴人受有14萬元損害，被上訴人自得依民法第184 條第1項前段規定請求上訴人負損害賠償責任，並依民法第 334條、第335條之規定主張在上訴人請求範圍內抵銷之。另 被上訴人就本建案之承攬銷售，以負責人林志鎬之名義投資 上訴人30萬元，此有被上訴人以負責人林志鎬之名義開立與 上訴人之支票影本乙紙可資為憑，而兩造既已終止系爭建案 之代銷契約，依民法第708條第3款，兩造之隱名合夥契約即 告終止，上訴人依民法第709條之規定，即應返還隱名合夥 人之出資及給與其應得之利益。是依民法第709條規定，被 上訴人得請求上訴人返還出資款30萬元。被上訴人就此債權 並依民法第344條、第345條規定，於上訴人所得請求範圍內 主張抵銷。 ㈥原審判命被上訴人應給付上訴人584,532元，及自101年8月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並准為 該部分假執行之聲請，尚有違誤等語，資為抗辯。 三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人本於系 爭契約及民法第505條規定，請求被上訴人給付584,532元， 及自101年8月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 法定遲延利息，為有理由，而予准許，並依兩造之聲請分別 為供擔保後准、免為假執行之宣告，另駁回上訴人逾此部分 之請求及假執行之聲請。兩造不服原審判決，分別提起上訴 、附帶上訴，上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人 498,250元，及自101年8月9日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。上訴人另為附帶上訴答辯聲明為：駁回 附帶上訴。被上訴人於本院答辯聲明為：駁回上訴。被上訴 人另為附帶上訴聲明為：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分被上訴人在原審之訴及假執行聲請均駁回。 【被上訴人於原審主張依民法第184條第1項前段規定，請求 上訴人給付銷售接待中心電動大門換鎖費用5,400元，以及 依民法第184條第1項前段、系爭契約第10條第3項約定，擇 一請求上訴人給付銷售接待中心內部擴音器遺失之損害5,60 0元，並以上開損害主張抵銷部分。經原審判決被上訴人不 能證明對於上訴人有上開損害賠償之債權存在，則其以此為 抵銷之抗辯，亦無可採。被上訴人就此原審判決其敗訴部分 ，未據聲明不服，已告確定】。 四、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於100年8月16日簽訂系爭契約，由被上訴人將系爭建案 銷售業務委託上訴人代銷。根據系爭契約附件一價格表記載 ：編號A1戶預售屋底價為997萬元、編號A2戶預售屋底價為9 77萬元、編號A3戶預售屋底價為952萬元、編號A5戶預售屋 底價為952萬元、編號A6戶預售屋底價為977萬元、編號A7戶 預售屋底價為995萬元。系爭建案共17戶之總銷售底價1億52 00萬元（見原審卷第6、14頁）。 ㈡上訴人已完成編號A2、A3、A5、A6、A7共5戶預售屋之銷售 。其中編號A2戶預售屋成交金額為988萬元、編號A3戶預售 屋成交金額為958萬元、編號A5戶預售屋成交金額為998萬元 、編號A6戶預售屋成交金額為1000萬元、編號A7戶預售屋成 交金額為1020萬元。 ㈢兩造於101年6月11日在巽揚建設會議室召開巽揚建設銷售會 議，會議記錄決議3記載：「價目表調整（臨路與社區各以 調漲60萬/戶、30萬/戶）」等語，王喬和代表上訴人參加（ 見原審卷第39頁），而編號A5戶預售屋係屬臨路戶。 ㈣被上訴人就編號A2、A3、A6、A7共4戶預售屋，已按銷售底 價金額之百分之2計算方式，給付銷售報酬780,200元予上訴 人。 ㈤訴外人賴惠釧於101年5月29日與上訴人先以960萬元訂購編 號A5戶預售屋，再於101年6月16日以提高買賣價金為998萬 元與上訴人簽訂買賣契約，並於101年6月19日與上訴人簽立 訂購房屋預約單。上訴人於101年6月21日以存證信函告知被 上訴人編號A5戶預售屋已由賴惠釧以998萬元承購，並於該 存證信函內交付賴惠釧之訂金30萬元及期款90萬元各支票1 紙與被上訴人收受。 ㈥曹佑綜於101年6月25日與上訴人簽立訂購房屋預約單，尚未 繳交定金。上訴人於101年8月6日以存證信函告知被上訴人 編號A1戶預售屋已由曹佑綜以1020萬元承購。 ㈦被上訴人於101年7月4日以存證信函通知上訴人終止兩造間 之承攬契約。 ㈧上訴人於101年6月在銷售中心使用電話費1,518元，上訴人 同意由請求金額扣除。 五、兩造所爭執之事項： ㈠兩造於101年6月11日銷售會議有無協議調整銷售底價，將臨 路戶每戶調漲60萬元、社區戶每戶調漲30萬元？ ㈡上訴人可否請求編號A5戶預售屋銷售業務報酬？ ㈢上訴人就編號A1戶預售屋可否依約請求銷售業務報酬或依民 法第511條規定請求損害賠償？ ㈣上訴人就其已完成之銷售工作，得請求之銷售業務報酬及溢 價報酬為何？ ㈤被上訴人就編號A5戶預售屋之銷售，得否以低於底價成交， 而依侵權行為法律關係請求損害賠償，並主張抵銷？ ㈥被上訴人是否有以林志鎬名義投資上訴人公司30萬元？若有 ，被上訴人可否就上開投資金額30萬元之範圍內主張抵銷？ 六、本院得心證之理由： ㈠兩造於101年6月11日銷售會議有無協議調整銷售底價，將臨 路戶每戶調漲60萬元、社區戶每戶調漲30萬元？ 查兩造於101年6月11日在巽揚建設會議室召開巽揚建設銷售 會議，會議記錄決議3記載：「價目表調整（臨路與社區各 以調漲60萬/戶、30萬/戶）」，王喬和代表上訴人參加（見 原審卷第39頁）等情，為兩造所不爭執，堪信為真。然兩造 於100年8月16日簽訂系爭契約之附件一價格表，每戶預售屋 除有「底價」外，尚有「表價」，則前開決議3所載「價目 表調整」究指底價？或指表價？甚或二者皆包括，即生疑義 ，查依系爭契約第7條、第15條第㈣項約定，有關兩造間之 銷售業務報酬計算方式，包含銷售業務報酬金額、業績達成 率、溢價金額，均以底價為其計算基準，如低於底價銷售時 ，亦有特約條款明文約定（見原審卷第8頁、第11頁），足 見底價實為兩造所重視並據以為契約各項約定之核心，且銷 售底價之變更影響系爭契約兩造權利義務甚多，對兩造互有 利弊，例如底價調漲對於銷售業務報酬金額之計算將相對增 加，對上訴人顯然有利，但因此業績達成率相對不易，且溢 價金額亦相對減少，則對上訴人不利，是由該次會議決議竟 僅記錄「價目表調整（臨路與社區各以調漲60萬/戶、30萬/ 戶）」等語，對兩造往後權利義務之變更則完全未提，則該 次會議是否有調漲底價之議，即非無疑。而根據上訴人聲請 訊問參與上開會議之證人許耿彰於本院102年12月18日準備 程序期日到庭具結證稱：伊參加當天會議，知道底價與表價 ，伊有聽聞林志鎬（被上訴人之法定代理人）表示要調價， 但王喬和表示只願調表價，不願調底價，伊印象中林志鎬就 同意調表價，而所謂表價就是對外銷售價格，會議結論就如 會議記錄內容，而價目表就是表價，且以伊認知一般業界不 會輕易動底價，在建設公司與銷售公司間亦是如此等語（見 本院卷第64-65頁），則以證人許耿彰101年2月至9月擔任被 上訴人公司襄理，負責工作係規劃設計與工務，對於101年6 月11日會議，既全程參與，在無證據證明其有偏頗之虞，則 其所為上開證詞當可採信，被上訴人雖質疑證人證詞，已遭 其主觀既定之認知汙染云云，核係其主觀之推測，即不足採 。且參酌系爭契約第5條第㈡項之約定，被上訴人得於順銷 時，銷售成數過3成、5成、7成後，於未售戶加價，並以其 為底價，每次每戶加價以不超過15萬元為限（見原審卷第7 頁），參照上開該次會議決議調漲金額每戶竟高達30萬元或 60萬元，顯已超過上開15萬元上限之約定，若為免違反系爭 契約第5條第㈡項之約定，則上開會議決議調漲者，應僅係 指表價，而不包含底價。況調漲表價後，客戶議價空間較大 ，若因此而成交，溢價金額（即成交價格高於底價之差距金 額）依系爭契約第7條第㈡項約定，係由兩造比例分配之， 對兩造均屬有利。是上訴人主張兩造於101年6月11日銷售會 議上僅協議調整表價，未調整底價等語，堪予採信。 ㈡上訴人可否請求編號A5戶預售屋銷售業務報酬？ 次查編號A5戶預售屋之底價為952萬元，及上訴人已完成該 戶之銷售，成交金額為998萬元等事實，均為兩造所不爭執 ，而101年6月11日銷售會議決議內容，僅調漲表價，而不包 含底價，復如前述，則不論上訴人完成該戶之銷售係在101 年6月11日銷售會議前或後，均無低於底價銷售情形，則被 上訴人辯稱：上訴人係以低於底價之價格銷售編號A5戶預售 屋云云，即不足採信。是以上訴人既已依約完成編號A5戶預 售屋之銷售，則其請求被上訴人給付該戶之銷售業務報酬， 即屬有據。 ㈢上訴人就編號A1戶預售屋可否依約請求銷售業務報酬或依民 法第511條規定請求損害賠償？ ⒈上訴人主張其銷售期間，編號A1戶預售屋已銷售予曹祐綜 ，依系爭契約其得請求銷售業務報酬或依民法第511條規 定請求損害賠償等情，固據其提出曹祐綜之訂購房屋預約 單為憑（見原審卷第24頁）。惟證人曹祐綜於原審到庭證 稱：伊於101年6月25日簽立上開訂購房屋預約單時因付款 方式即簽約金、開工工程款比例沒有共識，故未付訂金， 且當場表示需評估幾天，事後確定要買時，有與代銷中心 及建商聯絡簽約事宜，之後就有收到被上訴人委託律師寄 發之吉常同法律事務所信函等語（見原審卷第73頁背面、 第74頁），並有吉常同法律事務所信函一件在卷可證（見 原審卷第96、97頁），是依證人曹祐綜前揭所述，其簽立 訂購房屋預約單時，尚未與上訴人之銷售人員就簽約金額 、付款方式等買賣契約內容達成合意，亦無任何買賣契約 必要之點意思表示合致之情形，足見證人曹祐綜所簽立之 訂購房屋預約單內容，僅係當時與上訴人銷售人員所記載 之洽談情形，無拘束買賣雙方之效力。又上訴人雖以證人 曹祐綜有意願購買，而是可歸責被上訴人之情形始無簽立 買賣契約云云，然觀之前揭法律事務所信函內容，被上訴 人係表示依上開訂購房屋預約單，證人曹祐綜應於函到5 日內，給付編號A1戶預售屋之第四期價款142萬元等語， 並非拒絕讓證人曹祐綜依該預約單內容承購，且證人曹祐 綜至今仍未給付該預售屋之任何款項，亦未與被上訴人簽 立買賣契約書，足認證人曹祐綜已自行放棄承購預售屋編 號A1戶，是上訴人顯然未完成銷售工作，自不得依系爭契 約請求銷售業務報酬。 ⒉再按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條 規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既 仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害， 自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分 應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費 用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利 益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度臺上字 第738號裁判參照）。本件被上訴人雖在上訴人未完成編 號A1戶預售屋之銷售工作前即終止系爭契約，然曹祐綜既 已自行放棄承購編號A1戶預售屋，則上訴人就編號A1戶預 售屋之銷售，即無完成部分銷售工作可言，且就未完成部 分其亦無可取得之利益，是上訴人另依民法第511條規定 請求被上訴人賠償上訴人因契約終止而生之損害，亦屬無 據。 ㈣上訴人就其已完成之銷售工作，得請求之銷售業務報酬及溢 價報酬為何？ ⒈再查上訴人已完成編號A2、A3、A5、A6、A7共5戶預售屋 之銷售。其中編號A2戶預售屋成交金額為988萬元、編號 A3戶預售屋成交金額為958萬元、編號A5戶預售屋成交金 額為998萬元、編號A6戶預售屋成交金額為1000萬元、編 號A7戶預售屋成交金額為1020萬元，為兩造所不爭執之事 實，合計上訴人總成交金額為4964萬元，其業績達成率已 逾總銷售底價1億5200萬元之3成即4560萬元，則其依系爭 契約第7條第㈠項約定，業績達成率達3成至5成以下者， 上訴人請求被上訴人給付銷售業務報酬百分之2.5，實屬 有據。故上訴人請求編號A2、A3、A6、A7等4戶預售屋尚 未給付百分之5銷售業務報酬195,050元【計算式：（9,77 0,000＋9,520,000＋9,770,000＋9,950,000）×0.5%＝ 195,050】，為有理由，而應准許。再者，上訴人依約可 請求編號A5戶預售屋銷售業務報酬，亦如前述，則其請求 被上訴人給付編號A5戶之銷售業務報酬238,000元（計算 式：9,520,000×2.5%＝238,000），亦屬有據，應予准許 。 ⒉另依系爭契約第7條第㈠項約定：「溢價金額係指成交價 格高於底價之差距金額」；該契約第7條第㈡項第1款則約 定：「依據上項底價，乙方（即上訴人）得加價若干以為 客戶折讓之用，若售出有產生溢價情形，應優先補足底價 不足部分，其次得以扣抵下列項目：1.贈送贈品建材、其 他促銷活動、仲人費等方式，依順序優先扣抵處理；合約 期滿結案時，若有剩餘，則甲乙雙方（即兩造）各以甲方 （即被上訴人）70%及乙方30%比例分配之。」本件編號A2 戶預售屋底價為977萬元、編號A3戶預售屋底價為952萬元 、編號A5戶預售屋底價為952萬元、編號A6戶預售屋底價 為977萬元、編號A7戶預售屋底價為995萬元，為兩造所不 爭執，並有系爭契約暨附件一價格表1紙在卷可證，堪信 實在，則該5戶預售屋總底價為4853萬元。而根據前述， 上訴人所完成編號A2、A3、A5、A6、A7等5戶預售屋之銷 售成交金額，依序為988萬元、958萬元、998萬元、1000 萬元、1020萬元，則該5戶總成交金額為4964萬元，是上 訴人就該5戶銷售總溢價金額為111萬元（計算式：49,640 ,000－48,530,000＝1,110,000），是上訴人依系爭契約 第7條第㈡項約定，主張溢價報酬333,000元（計算式：1, 110,000×30%＝333,000】，洵屬有據，應予准許。逾此 請求之範圍，即無理由，應予駁回。 ㈤被上訴人主張抵銷部分： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條第1項前段固有明文。是債務之抵銷，以雙方當事人互 負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務， 則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判 例參照）。 ⒉被上訴人抗辯：就編號A5戶預售屋之銷售底價，於101年6 月11日銷售會議已調整為1012萬元，上訴人卻以低於上開 底價之998萬元出售予賴惠釧，致被上訴人受有14萬元之 損害，爰依民法第184條第1項前段規定請求損害賠償，並 依民法第334條、第335條規定主張抵銷等情，然為上訴人 所否認，且兩造於101年6月11日銷售會議上僅協議調整表 價，未調整底價，業如前述，則編號A5戶預售屋之銷售底 價，仍照原訂之952萬元無誤，上訴人以998萬元完成銷售 ，並無低於底價銷售情形，是被上訴人依侵權行為法律關 係請求損害賠償，並為主張抵銷，於法無據，自不可採。 至於被上訴人就編號A5戶預售屋之銷售，另以上訴人違反 系爭契約第9條第㈡、㈢項之約定，致被上訴人受有將該 戶認列業務報酬之損害，依系爭契約第11條第㈠項約定， 被上訴人得向上訴人請求損害賠償，並於上訴人請求之範 圍內抵銷之云云，惟為上訴人所否認，被上訴人復未能舉 證證明，被上訴人此部分抗辯，亦不足採。 ⒊被上訴人復抗辯：其以法定代理人林志鎬名義投資上訴人 公司30萬元，合夥結算金額以該投資之30萬元範圍內主張 抵銷乙節，雖提出以林志鎬名義簽立予上訴人之面額30萬 元支票影本1紙在卷（見原審卷第41頁），但為上訴人所 否認，且觀諸上開支票，僅以林志鎬個人名義為發票人， 未蓋有任何被上訴人公司名稱之章或記載，難認係林志鎬 以法定代理人名義代表被上訴人投資上訴人。又證人張承 莉雖於原審法院到庭證稱：伊為林志鎬之配偶，於被上訴 人公司擔任財務經理，伊於林志鎬簽立上開支票時在場， 當時雙方同意被上訴人入股上訴人，但因上訴人沒辦法開 憑證，開憑證是為了公司必須認列各項支出，故林志鎬只 好以被上訴人法定代理人之名義去開票投資上訴人，雙方 亦有約定30萬元投資盈餘結算以上訴人盈餘百分之30作為 被上訴人投資報酬等語（見原審卷第119-120頁）。然依 證人張承莉所述，上訴人既無法開憑證予被上訴人認列支 出，可知被上訴人亦無從以其法定代理人林志鎬之上開個 人支票，作為被上訴人投資上訴人之會計憑證；再者，被 上訴人復無提出證據證明上開支票確為被上訴人公司所投 資，依舉證責任分配原則，被上訴人上開所陳，尚不可採 是被上訴人主張其對上訴人有上開30萬元之合夥債權，並 以此項金額與上訴人之請求為抵銷，即屬無據。 ㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、 第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、 第203條亦定有明文。本件上訴人對被上訴人之銷售業務報 酬債權，依系爭契約第7條第㈣項約定，兩造就銷售費用請 款方式已有合意，故上訴人之銷售業務報酬債權核屬有確定 期限之債務。又上訴人已於101年8月6日以存證信函向被上 訴人請求本件報酬，被上訴人迄未給付，當應負遲延責任。 是上訴人請求自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即101年8月9 日（見原審卷第27頁）起，按週年利率百分之5計算法定遲 延利息，即無不合。 ㈦本件上訴人既已依約完成預售屋編號A2、A3、A5、A6、A7等 5戶預售屋之銷售，且達系爭契約約定業績達成率之3成，被 上訴人自應依約給付上訴人該5戶銷售業務報酬，其中編號A 2、A3、A6、A7等4戶預售屋尚未給付百分之5銷售業務報酬1 95,050元，編號A5戶預售屋之銷售業務報酬238,000元及溢 價報酬333,000元，共計766,050元（計算式：195,050＋238 ,000＋333,000＝766,050），上訴人再依約扣除其於銷售中 心期間使用101年6月電話費1,518元後，其依系爭契約第7條 約定，所得請求之金額為764,532元（計算式：766,050－1, 518＝764,532）。又被上訴人所主張低於底價銷售編號A5戶 預售屋之損失14萬元、合夥結算金額30萬元之抵銷債權，均 不存在，無從抵銷上開報酬債權，故上訴人主張被上訴人應 給付764,532元本息之範圍內為有理由，逾上開應准許部分 ，為無理由。 七、綜上所述，上訴人本於兩造間系爭契約及民法第505條規定 ，請求被上訴人給付764,532元，及自101年8月9日起至清償 日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許 。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人追加依民法 第511條規定請求，亦屬無據，應予駁回。原審就上開應准 許部分，僅判命被上訴人應給付上訴人584,532元本息，駁 回上訴人其餘請求（18萬元本息），尚有未洽，上訴意旨求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，上訴人追加之訴 ，亦應駁回。又被上訴人就上開應予准許並經原審判命給付 部分，提起附帶上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為 無理由，應駁回其附帶上訴。 八、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴 為無理由，附帶上訴亦為無理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 李平勳 法 官 楊國精 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 李宜珊 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日