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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　102年度上更㈠字第6號 上　訴　人　金石谷企業有限公司 法定代理人　陳文祥 訴訟代理人　黃呈利律師 複代理人　　陳慧真 被上訴人　　冠豪營造有限公司 法定代理人　劉品辰 訴訟代理人　林坤賢律師 　　　　　　邱華南律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國100年9月 15日臺灣臺中地方法院100年度訴字第235號第一審判決提起上訴 ，經最高法院發回更審，本院於102年7月30日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國96年9月17日簽訂承攬明細表（ 下稱系爭契約），由上訴人承攬伊「MOMA」工地之整地、拆 除及土方清運工程（下稱系爭工程）。因開挖之土石屬有用 物資，可變賣謀利，故兩造約定於扣除伊應給付上訴人之工 程費用後，上訴人須支付伊每一立方米按新臺幣（下同）38 5 元計算之土石費用。茲上訴人已完成系爭工程，而其所清 運之土方計14,206立方米，共應給付伊546萬9,310元。詎上 訴人迄未給付，經多次催討，亦不置理。爰依買賣之法律關 係，求為命上訴人給付546萬9,310元，及自96年9月17日（ 訂約日）起至清償日止，加計法定遲延利息之判決。 二、上訴人則以：伊早在97年 1月16日以前，二次以現金交付土 方價金予被上訴人工務部協理劉建全。被上訴人販賣土石之 對價，屬商人所供給商品之代價，應適用民法第127條第8款 規定之二年短期時效，而伊最後完成土方開挖與運出之時間 為97年 1月16日，則被上訴人最晚自當日起即得對伊行使給 付價金請求權，但被上訴人遲至99年 9月20日才寄發存證信 函請求伊給付土方價金，嗣於100年1月間向法院提起本件訴 訟，其請求權已罹於時效而消滅，伊自得拒絕給付。被上訴 人自91年迄今所承造之工程建案有土方交易紀錄者有19筆， 足證系爭工程所出土之土方確屬被上訴人頻繁交易處理之業 務項目等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人546萬9,310元，及其中 273 萬4,655元，自96年11月3日起；其餘273萬4,655元，自96年 11月23日起，均至清償日止，按年息百分之 5計算之利息； 並依兩造陳明分別命供擔保為准、免假執行之宣告，另駁回 被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請。上訴人就其敗訴部 分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴 人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未上訴，此 部分已經確定）。兩造於本院補充陳述如下： ㈠上訴人方面： 依兩造不爭執之系爭書面契約記載「工程開挖前乙方總支付 總工程費 50%」等語，上訴人依約在工程開挖前已先給付被 上訴人 2,734,655元，否則，被上訴人豈會允其開挖。而本 件工程早已完工多年，被上訴人提起本件訴訟主張上訴人未 給付分文，顯然與系爭書面契約之記載不符，由上開書面記 載推定，上訴人至少已支付系爭價款 2,734,655元。被上訴 人領有甲級營造執照，在各項建案中必有基地土石之挖取作 業，而所挖取之土石係屬有價物品，營造公司無不將之作為 「商品」販售，被上訴人長期有販賣砂石之紀錄，公司法於 90年10月25日修正後，「土石買賣」已非依法應經許可之營 業項目，是被上訴人販賣土石屬其營業項目。系爭工程之施 作，上訴人承包土方挖取之部分固屬承攬契約，但就土石部 分則為被上訴人作價販售予上訴人之「商品」，屬被上訴人 所得經營之事業範圍。民法第127條第8款短期時效之規定， 其立法目的在避免交易秩序長期處於不確定狀態，而有從速 確定之必要，據此而言，依兩造所簽訂之「承攬明細表」就 付款方式之記載，即為及早確認雙方之權義狀態，方有約明 其付款方式，故不可能有土石載運完畢而價款尚未支付之狀 況發生！ ㈡被上訴人方面： 系爭契約為「承攬＋買賣」之混合契約，系爭契約之主要功 能性質為「承攬」，土方為開挖過程中所產生之附帶價值。 被上訴人為營造公司，以承攬工程為業務，系爭土方買賣並 非被上訴人營業項目。民法第127條第8款規定所謂「商品買 賣必須發生於日常頻繁之交易」始構成，所謂「日常頻繁之 交易」，乃指平日、平常、每天常常重覆不斷之交易行為。 被上訴人10年有19筆土方交易記錄（前審判決書註記12、13 、14為同一建案，是則最多17筆交易記錄），亦即平均每年 最多兩件交易記錄，不應認為是頻繁，是則本件被上訴人為 土方買賣行為，並不符合「日常頻繁」之要件。 四、兩造於原審依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理 並協議簡化爭點，其不爭執之事實如下： ㈠上訴人於96年 9月17日承攬被上訴人「MOMA」工地之整地、 拆除工程，雙方約定由被上訴人將系爭工地之土石14,206立 方米，以546萬9,310元之價格出售予上訴人。上訴人自96年 11月3日進場開挖後，於97年1月16日完成整地工程，並運出 最後一車土石。 ㈡兩造在94年11月間曾交易過土石買賣，當時上訴人係以交付 支票之方式給付價金。 ㈢上訴人公司之營業所於97年中旬曾因隔鄰施工不當造成淹水 。 ㈣依經濟部公司行號營業項目代碼表，從事土石買賣，允屬「 F111090建材批發業」、「F211010建材零售業」之範疇。而 被上訴人公司之營業項目登記為「經營土木建築工程業務」 。 ㈤被上訴人於99年 9月20才寄發存證信函向上訴人請求給付價 金。 五、上訴人主張已將系爭土方之價金，分2次於96年11月至97年1 月間，以現金方式交付予被上訴人公司之工務部協理劉建全 ，相關簽收單據因辦公室淹水而滅失云云，惟為被上訴人所 否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證 之責任，民事訴訟法第277條第1項定有明文。經查，證人即 上訴人公司財務經理陳美志到庭固證稱：價金是分 2次，每 次276萬6,455元，在公司辦公室由伊交待公司之會計小姐交 由被上訴人公司之劉建全簽收等語（參原審卷第57頁反面、 58頁），惟迄無法提出劉建全簽收該2筆價金之單據為憑。 另證人陳美志又證稱：交付給劉建全之現金，有部分是公司 的週轉金，部分則是自公司的帳戶內所提領。惟查： 200多 萬元並非小數目，公司內部何以隨時留有大筆的週轉金，已 與常情有違，且上訴人迄無法提出其資金之來源（係自何帳 戶提領），供本院查證，則證人陳美志之證詞，既乏其他更 具憑信性之相關資料予以佐證，尚難採信。況目前金融轉帳 或票據支付極其便利，交易上又相對安全，且雙方在此之前 ，亦有以票據作為支付工具之前例，實無捨此而以現金交付 之理。上訴人雖又抗辯劉建全所簽收之單據，因辦公室淹水 而滅失，並提出辦公室淹水之照片為證。惟查：縱認上訴人 辦公室確實曾經淹水，惟上訴人仍必需先證明有所謂劉建全 簽收之單據存在，是上訴人主張其辦公室淹水之事實，尚難 為其有利之認定。況且，上訴人先是主張因上訴人公司人員 對被上訴人公司完全喪失防範，以致沒有留存劉建全簽收之 憑據；惟嗣後卻又改稱相關單據係遭淹水毀損，前後主張亦 互為矛盾，顯不足為採。綜上，上訴人抗辯系爭土方之價金 業已支付一情，與事實不符。被上訴人主張上訴人尚積欠土 方價金546萬9,310元，應堪認定。 六、按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第 128條前段定 有明文。本件依兩造簽訂之承攬明細表說明欄第 2項之約定 ：開挖前乙方（即上訴人）須支付總工程費之50%（﹩2,734 ,655）予甲方（即被上訴人），乙方同時開立餘款50%（﹩2 ,734,655），20天票期之支票予甲方（參原審卷第8頁）。 則依上開約定可知，第一筆款項給付之日期為上訴人進場開 挖前；而第二筆款項給付之日期，則為給付第一筆款項後20 日。茲本件上訴人係自96年11月3日進場開挖，並於97年1月 16日完成開挖，業據上訴人陳明在卷，復為被上訴人所不爭 執。從而，上訴人至遲應於96年11月 3日前給付第一筆款項 ；並至遲於20日後，即96年11月23日前給付第二筆款項。換 言之，被上訴人於96年11月 3日前即可向上訴人請求給付第 一筆款項；並且在96年11月23日前向上訴人請求第二筆款項 。從而，本件被上訴人對上訴人價金請求權之消滅時效，應 分別自96年11月 3日及11月23日起算。上訴人主張，被上訴 人為合法登記之公司，其販賣土方予上訴人，自屬商人供給 之商品，則關於價金請求權應適用民法第127條第8款 2年之 短期時效，被上訴人既遲於99年 9月20日始寄發存證信函向 上訴人請求，其請求權顯已罹於時效而消滅等語。經查： ㈠按民法第127條第8款所定，商人、製造人、手工業人所供給 之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人 、手工業人就其所供給之產物之代價而言，蓋此項代價債權 多發生於日常頻繁之交易，故賦與較短之時效期間以促從速 確定。申言之，民法第127條第8款之所以將商人供給商品之 代價，規定適用 2年之短期時效，主要乃著眼於該項商品或 產物代價債權，多發生於日常頻繁之交易，亦即平日具慣常 性之行為，故賦與較短之時效期間以促從速確定。從而，商 人若為依其營業登記項目所供給商品之販賣，自可推定屬其 日常頻繁之交易行為，因而賦與較短時效；惟若商人所供給 販賣者非其營業登記項目之商品時，能否認定為其日常頻繁 之交易行為，即非無疑，倘不具有平日慣常性，即無從認為 屬日常頻繁之交易，進而適用上開2年短期時效之規定。 ㈡被上訴人公司於系爭契約簽定時，向經濟部辦理之公司登記 內容為「經營土木建築工程業務」，茲對照「經濟部公司營 業項目代碼檢索系統」查詢結果，該公司之登記營業項目屬 於新版營業項目 「E101011，綜合營造業」，此有經濟部商 業司公司及分公司基本資料查詢明細、被上訴人公司之營利 事業登記證、公司營業項目代碼轉換查詢作業、中華民國經 濟部公司行號營業項目代碼表檢索系統查詢在卷可稽（參原 審卷第29、90、51、52頁）。又公司所營事業若登記為「經 營土木建築工程業務」，其營業範圍尚未包含從土石之買賣 ；而如從事土石買賣，允屬「F111090建材批發業」、「F21 1010建材零售業」之範疇，亦有經濟部100年4月15日經商字 第 00000000000號函存卷可按（參原審卷第76頁）。而有關 營造公司得否販售就其承造之工程所產生之土石乙節，依內 政部函釋，營造業非「限於專業經營」，其營業項目仍須依 營造業登記證書所載營業項目及經濟部核准之公司最新變更 登記表內所載之所營事業項目等據以認定，復有內政部 102 年 6月28日內授營中字第0000000000號函在卷可查（參本院 卷第47頁正、反面）。基上，被上訴人販賣土石予上訴人， 並非供給所從事營業項目商品之行為。又被上訴人在本件土 方交易前，僅在94年11月曾以同一模式與上訴人交易土方一 次，且被上訴人自91年迄今所承造之工程建案有土方交易紀 錄者有19筆，為兩造所不爭，則以91年至 101年間共11年平 均計算，每年亦僅約 1.7件，以上情形，被上訴人出售系爭 土方予上訴人，實難謂有日常慣常性，而得遽指被上訴人販 賣系爭土方予上訴人係日常頻繁之交易。 ㈢綜上，被上訴人販賣土方既非其日常頻繁交易之行為，且又 非屬被上訴人公司營業登記項目之行為，揆諸上開說明，自 不應適用民法第127條第8款 2年短期時效之規定，而應適用 民法第 125條之一般時效，即15年。茲本件被上訴人對上訴 人之價金請求權，應分別自96年11月 3日及96年11月23日起 算，已如前述，被上訴人既已於99年 9月20日發函向上訴人 請求，並於100年1月對上訴人起訴，其請求權自未罹於15年 之時效而消滅，則上訴人以時效消滅為由拒絕給付，即無理 由。 七、再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息；另應付利息之債務，其利率未經 約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條 第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有文。本件上訴 人關於土石價金之給付期限，分別為96年11月 3日前及96年 11月23日前，已如前述，從而，被上訴人本於買賣契約之法 律關係，請求上訴人給付543萬9,310元及其中273萬4,655元 自96年11月3日起，另其餘 273萬4,655元自96年11月23日起 ，均至清償日止，按年息5%計算之利息為理由，應予准許， 逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上述應予准許 部分，而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執前 詞指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不 生影響，爰不一一論列，併此敍明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 20 日 民事第五庭 審判長法 官 李寶堂 法 官 古金男 法 官 王重吉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 黃禎祥 中 華 民 國 102 年 8 月 20 日0