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臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度再易字第44號 再 審 原告　邑得工程行 法定代理人　張勝吉 訴訟代理人　黃翎芳律師 複 代 理人　陳韻如律師 再 審被 告　凱捷營造工程股份有限公司 法定代理人　許益哲 訴訟代理人　陳昭宜律師 上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於本院101年度 建上易字第16號確定判決提起再審之訴，本院於民國103年3月11 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、再審原告主張：其承攬再審被告委託施作之「琦玉汽車國際 貿易有限公司（下稱琦玉公司）－廠房增（改）建之地坪工 程」（下稱系爭工程），再審被告尚有工程款新台幣（下同 ）1,192,546元（未稅金額）未付，嗣又追加施作部分緊急 止漏工作，該部分工程款為144,600元（含稅金額），以上 共計1,337,146元，再審被告迄未給付，其訴請再審被告給 付，自屬有據，本院101年度建上易字第16號確定判決（下 稱原確定判決）認其訴無理由，有下列再審理由： ㈠原確定判決未適用民事訴訟法第270條之1第3項但書之規定 ，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由： ⑴再審原告雖於前訴訟第一審101年4月16日言詞辯論期日將下 列事項列為不爭執事實：「二、原告（即再審原告，下同） 所施作兩造契約『工程（材料）估價明細表』第6項次『3mm /TH-EPOXY耐磨地坪』1FL及2FL共603坪部分，存有顏色不符 、表面塗漆剝落等瑕疵。三、原告所施作兩造契約『工程（ 材料）估價明細表』第6項次『3mm/TH-EPOXY耐磨地坪』3FL 計964坪部分，存有顏色不符、漏水、龜裂及不規則隆起、 厚度不足等瑕疵，且屢修不復。四、原告所施作兩造契約『 工程（材料）估價明細表』第7項次『1mm/TH-EPOXY耐磨地 坪』1FL、2FL、3FL共1330坪部分，存有顏色不符、表面塗 漆剝落等瑕疵。五、原告所施作兩造契約『工程（材料）估 價明細表』第9項次『露台PU防水』工程部分，存有大範圍 破裂、剝落、漏水及厚度不足（3mm）之瑕疵」；嗣於101年 5月9日言詞辯論期日當庭表明就「有關兩造不爭執第二、三 、四項，原告都有爭執，不能列為不爭執事項。第五項其中 厚度不足部分應刪除。其餘不爭執事項無意見」等語，而再 審被告當庭亦表明同意刪除前揭不爭執事項等語，依民事訴 訟法第270條之1第3項但書規定，再審原告應不受101年4月 16日兩造協議整理爭點之拘束。然原確定判決未加以審酌， 即認再審原告就此部分之瑕疵不爭執，且未說明再審原告應 受拘束之依據及理由為何，此消極不適用法規，顯然影響裁 判，依司法院大法官會議釋字第177號解釋，自屬適用法規 顯有錯誤。 ㈡原確定判決有以下足以影響判決之重要證據漏未斟酌，有民 事訴訟法第497條之再審事由： ⑴再審被告主張再審原告施作之地坪有顏色錯誤、不符之瑕疵 ，然依前訴訟程序第二審勘驗現場結果，僅2樓部分有亮面 、霧面之差，其餘1、3樓並無此情況，有101年11月13日勘 驗筆錄及現場照片可證，且證人陳○○於101年10月8日準備 程序期日亦證述1樓部分沒有色差問題。以上證據足證再審 原告施作之地坪並無顏色錯誤、不符之瑕疵，仍為兩造約定 之銀灰色，原確定判決漏未斟酌。 ⑵就地坪剝落部分，再審被告主張1、2樓剝落情況，係自100 年4月份開始出現，證人陳○○於101年10月8日準備程序期 日證稱設備係自100年4月份搬進去，再審被告亦自承1樓有 設備材料進出頻繁之情況。顯見係因琦玉公司在再審原告施 作完畢後，於運送機械過程中刮傷地板所致，有前訴訟程序 第二審提出之上證三照片為憑，此非可歸責於再審原告。又 再審被告對於1、2樓地坪亦無重新施作或另為修補，足證地 坪剝落之情況再審原告已修復完畢。另依前訴訟程序第二審 現場勘驗結果，雖發現2樓部分地面有數處剝落（1樓並無剝 落情況），但該部分剝落有水泥粉末，顯係地板水泥整個脫 落，而非耐磨地坪本身剝落，且上開勘驗現場所拍攝之照片 距完工已逾1年，顯非原貌，其現況是否可歸責於再審原告 之事由所致，即有疑義。 ⑶就再審被告主張3樓地坪厚度不足部分，按兩造就3FL「3mm/ TH-EPOXY耐磨地坪」工程之約定，係使用材料達約定數量（ 即耐磨地坪材料用量達3.6kg/㎡、底油量達0.2kg/㎡以上） 即可，非指地板整體厚度需達到3mm，所謂3mm僅係地板平均 厚度，本件並無厚度不足之瑕疵。依工程（材料）估價明細 表施作數量計算，EPOXY合計總用量為21151公斤，而再審原 告材料進貨量為21221公斤，確使用足夠材料，然原確定判 決就再審原告提出之進貨證明未加以審酌，逕認定有厚度不 足之瑕疵。 ⑷就再審被告主張漏水部分： ①再審原告承攬系爭工程之初，兩造並未約定應具防水功能 ，承攬契約係事後補簽，就該不合理條款，再審原告簽約 當下已有表示不同意保固不漏水部分，依當事人真意，兩 造就此部分未達成合意。又於施作工程前，再審被告提出 一份樓板示意圖，再審原告僅依圖面所示A、B、C、D、E 、F位置進行防水（附件2），其餘位置之漏水工程非再審 原告施作範圍，而再審被告主張之漏水位置與再審原告施 作之位置不同。 ②縱認兩造有防水功能之約定，保固期為半年，業主於100 年4月完成驗收，保固期即自100年4月至9月止，此期間內 之漏水情況，再審原告已修補完畢，有證人吳○○於鈞院 證述明確。再審被告固提出玖泰顥有限公司（下稱玖泰顥 公司）協助止漏費用之發票，然其日期非在上述保固期間 者，非再審原告保固範圍；至於100年5月10日修繕部分， 再審被告未通知再審原告修補，即自行找廠商修補，不得 由再審原告負擔。又再審原告施作時，3樓無新作鋼筋水 泥，其後3樓地板有重新鋪設鋼筋水泥之情形，即有可能 係因該廠商施作瑕疵致漏水，且玖泰顥公司係在新作水泥 後進行高壓止漏工程，此有證人陳○○於鈞院之證詞可憑 ，則3樓漏水瑕疵是否可歸責於再審原告，顯屬可議。是 以再審原告於100年11月9日函覆不再進場處理漏水問題， 係因保固期已滿，不負修繕義務。原確定判決漏未斟酌上 情，逕認定再審原告拒絕修復，再審被告請求減少報酬並 無不合，顯有違誤。 ⑸再審被告雖提出追加減工程合約書主張遭琦玉公司扣款1,35 3,100元，然依證人李○○於101年11月13日勘驗當日證稱： 關於合約書之扣款數量如何認定、計算詳細內容其均不清楚 ，且該扣款係整個工程的扣款金額。則該筆扣款如何計算， 是否與再審原告施作之工程有關，或係因其他因素扣款，於 該合約書上均無法證明。且依再審被告之主張，其就工程瑕 疵部分均已修繕完畢，何以仍遭業主扣款，亦屬可議。又依 琦玉公司函覆之付款比例表所示，地坪工程完成之工程款3, 752,000元琦玉公司已給付再審被告，何以再審被告主張遭 琦玉公司扣款，此顯與該付款比例表所示不符。原確定判決 未審究該付款比例表內容，逕認定1,353,100元係工程瑕疵 扣款，有足影響判決之重要證物漏未斟酌之違誤。 ㈢綜上所述，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、 第497條之再審事由，爰提起本件再審之訴。並聲明：⑴原 確定判決廢棄。⑵上廢棄部分，再審被告應給付再審原告1, 337,146元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。 二、再審被告答辯： ㈠原確定判決就再審原告施作系爭工程有漏水、顏色不符、面 漆剝落、龜裂、不規則隆起及厚度不足等瑕疵；再審被告因 前述瑕疵，遭業主琦玉公司扣款1,353,100元；再審原告請 求再審被告給付因漏水修繕支出之高壓止漏工程款144,600 元並無依據；再審被告以遭扣款之1,353,100元與再審原告 未領之工程款1,192,546元抵銷為有理由等，已審酌兩造之 主張、系爭工程契約、系爭工程所在樓板示意圖、現場照片 、勘驗筆錄、再審原告所寄發存證信函、琦玉公司及再審被 告之工程承攬合約書，及證人吳○○、陳○○、陳○○、謝 ○○、李○○之證言，妥適認定，並無違誤。再審原告主張 之事實，均屬法院認定事實及取捨證據之職權行使範疇，原 確定判決並無適用法規顯有錯誤或重要證據漏未斟酌之再審 事由。 ㈡關於再審原告施作之EPOXY耐磨地坪顏色錯誤部分：此部分 瑕疵見前訴訟程序第一審判決不爭執事項所載㈡、㈣部分即 明。再審原告提出之EPOXY材料試驗報告（見前訴訟程序第 二審卷㈡第16頁）為廠商自行送驗，且其送驗時間為95年4 月3日，而本工程施作時間為100年1月至3月，其提供5年前 之材料試驗報告，無法證明本件進場材料品質。又EPOXY顏 色是否正確皆依面層顏色決定，查再審原告所提出穩穎科技 股份有限公司（下稱穩穎公司）產品介紹（見前訴訟程序第 二審卷㈠第196頁），其使用材料明載中塗層EP-111、面塗 層EP-300，但對照再審原告所提穩穎公司出貨單，卻不見以 上材料，再審原告顯然用料錯誤，且材料數量不足。 ㈢關於3樓漏水瑕疵部分：再審原告承諾保固半年不漏水，為 契約所明載。該部分在100年4月26日第一次試水即漏水，且 屢修不復，無再審原告所指保固期間問題。由證人吳○○之 證詞可知其自100年5月至10月多次受再審原告委託處理漏水 問題，再審原告施作之地板EPOXY地坪不具防水功能，漏水 範圍很廣，幾乎是全面性滲水，且屢修不復。 ㈣張勝吉是本件工程實際負責人，其在101年4月26日言詞辯論 期日當庭表示之不爭執事項極具參考價值： ⑴就上開期日整理之不爭執事項㈡、㈣部分，再審原告於前訴 訟程序第一審並未否認，且有現場照片可證；顏色不符部分 ，再審原告是以「噴塗」方式處理，然EPOXY地坪施工法從 無「噴塗」之方法，再審原告係因原料調配錯誤，才以噴塗 方式掩蓋錯誤顏色，該方式處理之顏色隨時會脫落。 ⑵就上開期日整理之不爭執事項㈢部分，再審原告於前訴訟程 序第一審並未否認，且有現場照片可證；地坪厚度不足3mm 部分，再審原告辯稱已使用足量材料云云，然經再審被告會 同業主之副廠長即證人陳○○以儀器測量，其厚度僅1.2至 1.3mm左右。 ⑶就上開期日整理之不爭執事項㈤部分，再審原告於前訴訟程 序第一審並未否認，且有現場照片可證；觀照片可知，PU防 水層均有破裂、捲曲，且發生瑕疵時地板乃空置情況，再審 原告辯稱係因業主增設機械所致刮痕，顯非事實；再審原告 復辯稱PU防水部分只需材料使用達約定數量即可云云，然經 再審被告會同證人陳○○就脫落之PU地坪測量，其厚度均有 不足。 三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤 」，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與 司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之 判例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而 言。經查： ㈠本件原確定判決係依：⑴證人即琦玉公司副廠長陳○○之證 詞、⑵勘驗現場所得之勘驗結果、⑶證人即再審被告之工地 主任謝○○之證詞、⑷證人玖泰顥公司負責人陳○○之證詞 ，認定再審被告所主張系爭工程確有色差、剝落、漏水等瑕 疵存在（見原確定判決書第17至19頁判決理由），顯見原確 定判決並非依民事訴訟法第280條第1項前段，以「再審原告 就前揭瑕疵並不爭執而視同自認」，作為判決理由。 ㈡再審原告主張其雖曾於前訴訟程序第一審之101年4月16日言 詞辯論期日將下列事項列為不爭執事實：「二、原告（即再 審原告，下同）所施作兩造契約『工程（材料）估價明細表 』第6項次『3mm/TH-EPOXY耐磨地坪』1FL及2FL共603坪部分 ，存有顏色不符、表面塗漆剝落等瑕疵。三、原告所施作兩 造契約『工程（材料）估價明細表』第6項次『3mm/TH-EPOX Y耐磨地坪』3FL計964坪部分，存有顏色不符、漏水、龜裂 及不規則隆起、厚度不足等瑕疵，且屢修不復。四、原告所 施作兩造契約『工程（材料）估價明細表』第7項次『1mm/T H-EPOXY耐磨地坪』1FL、2FL、3FL共1330坪部分，存有顏色 不符、表面塗漆剝落等瑕疵。五、原告所施作兩造契約『工 程（材料）估價明細表』第9項次『露台PU防水』工程部分 ，存有大範圍破裂、剝落、漏水及厚度不足（3mm）之瑕疵 」，然於101年5月9日言詞辯論期日當庭表明就「有關兩造 不爭執第二、三、四項，原告都有爭執，不能列為不爭執事 項。第五項其中厚度不足部分應刪除。其餘不爭執事項無意 見」等語，並經再審被告同意刪除前揭不爭執事項等情，業 經本院核閱言詞辯論筆錄無誤（見前訴訟第一審卷第151頁 背面及第176頁），然如本院前述，原確定判決係基於前揭 證據認定再審被告所主張之前揭瑕疵存在，並非以再審原告 就前列事項不爭執為由，而適用民事訴訟法第280條第1項前 段規定，故原確定判決縱使未予審酌再審原告對原不爭執事 項再予爭執是否符合民事訴訟法第270條之1第3項但書規定 ，亦無消極不適用法規之情事，再審原告據此主張原確定判 決有適用法規顯有錯誤之再審理由云云，難謂有據。 四、又按依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件， 除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影 響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民 事訴訟法497條定有明文。惟所謂就足以影響於判決之重要 證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存 在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證 據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷 ，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。經查： ⑴再審原告就原確定判決所認定系爭工程有地坪色差、地坪剝 落、厚度不足等瑕疵，漏未審酌第二審勘驗結果、證人陳○ ○之證詞及再審原告提出之進貨證明，然前揭勘驗結果及證 人陳○○之證詞，均經原審審酌，並非漏未審酌；又再審原 告雖另主張原確定判決漏未審酌其提出之進貨證明(見前訴 訟第二審卷㈡第15頁)，惟本院認：再審原告所稱之進貨證 明僅屬再審原告自行製作之估價明細表及出貨單，其內容縱 使真正，然所進貨之材料是否均使用於系爭工程仍乏證據， 故再審原告依該證據主張系爭工程並無再審被告所主張之厚 度不足瑕疵云云，仍乏根據，從而再審原告據此主張有民事 訴訟法第497條之再審事由，應屬無據。 ⑵另再審原告雖主張原確定判決就漏水瑕疵、再審被告遭琦玉 公司扣款金額等事項之認定有漏未審酌重要證據之情事云云 ，然本院核其主張之內容，均屬對於原確定判決理由認定事 實之爭議，並不符合民事訴訟法第497條之再審事由。 五、綜上所述，再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496 條第1項第1款及第497條規定之再審事由，均屬無據，其執 此提起本件再審之訴，即無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 25 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 楊國精 法 官 陳毓秀 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 高勳楠 中 華 民 國 103 年 3 月 26 日