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臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度勞上字第26號 上訴人即 附帶被上訴人、追加被告　艾栢士企業股份有限公司 法定代理人　　許振林 訴訟代理人　　洪嘉鴻律師 複代理人　　　鄭晃奇律師 複代理人　　　鄭崇煌律師 被上訴人即 附帶上訴人　、追加原告　陳逸偉 訴訟代理人　　張幸茵律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國102年6月20 日臺灣彰化地方法院 101年度勞訴字第20號第一審判決提起上訴 ，被上訴人為附帶上訴及訴之追加，本院於103年4月15日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決第一項關於命上訴人給付利息超過自 101年8月1日起部分 ，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 上訴人其餘上訴駁回。 原判決第二項關於駁回被上訴人下列第五項之訴，及該部分假執 行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。 上訴人應再給付被上訴人新台幣 50萬2544元，及自101年9月7日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 追加之訴部分，追加被告應再給付追加原告新台幣15萬3840元， 及自102年9月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 第一（除確定部分外）、二審（包括附帶上訴及追加之訴）訴訟 費用，由上訴人負擔。 本判決第五、六項命上訴人給付部分，於被上訴人以新台幣21萬 9000元為上訴人預供擔保後，得假執行；但上訴人如以新台幣65 萬6384元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人陳逸偉起訴主張： ㈠伊自民國（下同） 81年8月14日起受僱於上訴人即附帶被上 訴人艾栢士企業股份有限公司（以下簡稱艾栢士公司），初 始擔任業務專員，受訓三個月後，自81年10月起，艾栢士公 司指派伊至大陸各子公司任職，任職期間如下：於81年10月 至 93年1月間在艾柏士機械（深圳）有限公司擔任副經理、 經理職務；於93年2月至97年8月間在天津富士達自行車剎車 器製造部及天津冠盟自行車配件有限公司剎車器製造部擔任 協理、副總經理職務；於 97年8月至100年6月間在天津艾普 士自行車配件有限公司（下稱艾普士公司）擔任副總經理職 務。因伊於大陸地區天津市工作多年，故已定居當地，並與 原籍天津市之妻子結婚成家。嗣於100年1月艾栢士公司另派 周○一兼任艾普士公司總經理。後艾普士公司經營不善停止 生產，總經理周○一於100年6月21日即以董事長要遣散伊為 由，命令伊交接艾普士公司所有事務，並自100年7月起即未 付伊薪資，隨後伊多次請求艾栢士公司依勞動基準法（以下 簡稱勞基法）第11條規定辦理資遣給付資遣費均未獲回應。 嗣後艾栢士公司竟未經伊同意，要調動伊至上海市（與天津 市距離約1136公里）或台灣工作，拒絕支付伊資遣費，完全 未考量伊工作與家庭往返極為不便。最後甚至在101年5月31 日艾栢士公司更逕自將伊辦理退保，伊家中長輩臥病在床， 造成極大之經濟壓力，遂申請勞資爭議調解，請求艾栢士公 司給付資遣費等費用，惟均遭其拒絕。 ㈡按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契 約。而所謂委任契約係指委任受任人處理事務之契約，委任 之目的，在一定事務之處理，受任人給付勞務，僅為手段， 除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁 量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。是僱傭契 約與委任契約，雖均具有勞務供給之性質，然前者係以給付 勞務之自體為契約之目的；而後者係以處理事務為契約之目 的，其勞務之給付僅為一種手段，受任人之處理委任事務， 雖亦須依委任人之指示，惟有時亦有獨立裁量之權，二者之 內容及當事人間之權利義務關係均不相同，故公司之員工與 公司間係屬勞動契約關係或委任關係，應以契約之實質關係 為判斷，不得僅以職稱為判斷基準，台灣高等法院99年度勞 上易字第 126號民事判決可資參照。伊在艾栢士公司之大陸 子公司任職，職稱雖為副總經理，然於工作職務上，均須依 董事長許振林、副董事長黃○鈞之指示，及總經理周○一之 要求，並無獨立決策與裁量之權限，在財務上，艾普士公司 所有應付帳款，亦須按月送上海審核付款，有組織架構圖、 98年8月18日、8月19日之便簽可稽，益見伊並非具有裁量權 之決策者，職務內容確實係具有從屬性而非獨立性。況且， 兩造間並未簽具委任契約，約定委任事務與權限，足認兩造 間應適用勞基法之僱傭關係。 ㈢勞基法第 2條規定：「三、工資：謂勞工因工作而獲得之報 酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或 實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與 均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內 所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，茲因艾 栢士公司辦理退保前 6個月並未給付伊任何工資，是伊請求 以 100年1月至6月間受領之工資計算本件平均工資。伊受僱 於艾栢士公司，每月受領之薪資由艾栢士公司分別以三種方 式各自給付，第一部分薪資由艾栢士公司按月匯款予伊，金 額包括：底薪新台幣（下同）2萬5050元、職務津貼1萬1660 元、工作津貼6000元；第二部分薪資由艾栢士公司法定代理 人許振林按月匯款予伊，為 1萬8330元之大陸津貼；第三部 分薪資係每月交付現金予伊，金額包括每月零用金 4萬6800 元（即大陸人民幣 1萬元換算，有伊外派於大陸之前員工李 文錦、吳清全證明可稽）、機票補貼 1萬1700元，艾栢士公 司並會於農曆年前給付伊二個月年終獎金，給付方式亦同上 開方式，分二次匯款，一次現金支領，有薪資明細表、存摺 明細、艾栢士公司大陸地區內部帳簿可稽。故依艾栢士公司 所給付之最後六個月薪資總額為92萬8140元計算【計算式： (42710＋42710＋42710＋42710＋43210＋42710）＋ 18330× 6＋46800×6＋11700×6+（80200＋36600+93600；為年終獎 金，其中80200及36600為匯款，93600為現金領取）=928140 】，是伊每日薪資約為5156元（即928140÷6÷30=5156）。 又按勞基法施行細則第24條及勞基法第39條規定，勞工於年 度終結時，其於未休假期間之工作日數，應加倍發給工資。 據此，未休特休之工資依法應計入伊之薪資內（台灣高等法 院台南分院 98年勞上字第7號民事判決亦同此見解），是上 開工資總額應加計未休特休工資部分6萬1872元【計算式：5 156×12= 61872（101年5月31終止契約時依比例計算當年度 應享有特休假10日即25×5/12， 100年度依比例計算每月應 享有2日特休假，故合計為 12日）】，總計六個月工資總額 為99萬0012元，依此計算伊之平均工資為16萬5002元。以下 臚列本件請求金額： ⑴伊於100年7月至101年5月31日終止契約期間薪資及年終獎金 ：100年6月時伊尚在交接，隨後雖與艾栢士公司洽談資遣問 題，然期間雙方勞動契約並未終止，艾栢士公司自應給付伊 上開期間之薪資及年終獎金合計202萬5422元（計算式：165 002×11 +210400=0000000）。 ⑵未休特休之工資：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作 滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、 1年 以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者 10日。三、5年 以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加 至30日為止。又第36條所定之例假、第37條所定之休假及第 38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工 同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕 工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第38 條及第39條分別定有明文。又特別休假因年度終結或終止契 約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法 施行細則第 24條第3款亦定有明文。伊擔任艾普士公司副總 經理期間，並無任何休假，有未休假證明可稽，是伊請求艾 栢士公司給付自101年5月31日起回溯五年之未休特休工資61 萬 8720元（計算式：5156×120＝618720）。特別休假日數 如下：101年度：10日（25×5/12）、100年度：24日、99年 度：23日、98年度：22日、97年度：21日、96年度：20日。 合計120日。 ⑶資遣費部分：伊任職於艾栢士公司期間，於 81年8月14日至 94年6月30日之年資係適用舊制，於 94年7月1日起至101年5 月31日之年資則適用勞退新制，爰計算資遣費如下：①適用 舊制期間：此期間伊工作計 12年又320天，依勞基法第17條 規定，每滿一年給予一個基數，未滿一年部分以一年計，依 此計算基數為 13。②適用新制期間：此期間伊工作計6年又 335天，依勞工退休金條例第12條規定，每滿一年給予0.5基 數，未滿一年部分則以比例計給，依此計算基數為 3.5（計 算式： 6×0.5+335∕365)）。合計伊得請求之資遣費為272 萬2533元（計算式：165002×16.5=0000000）。 ⑷艾栢士公司應負擔之勞、健保金額，及應提撥之勞退金：依 伊之投保薪資為3萬8200元計算，艾栢士公司於100年度應負 擔每月之勞保費用 2139元，於101年度則調整為2273元，及 每月應負擔健保費用2014元，並按月提撥6%之勞退金2292元 （計算式：38200×6%＝2292），有負擔金額表3份可稽，然 自100年7月起至101年5月止，上開費用均係伊代付，艾栢士 公司並未負擔，為此依民法第 179條規定請求艾栢士公司給 付上開費用合計7萬1565元（計算式：2014×11＋2139×6＋ 2273×5＋2292×11＝71565）。 ⑸綜上，四項請求金額合計為543萬8240元（計算式：0000000 ＋618720＋0000000＋71565＝0000000）。 ㈣再按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：二、虧損或業務緊縮時，勞基法第 11條第2款定有明文。 為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工 ，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，內政部74年9月5日 （74）台內勞字第 328433號函釋：「勞基法施行細則第7條 第 1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契 約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決 定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴ 基於企業經營上所必需，⑵不得違反勞動契約，⑶對勞工薪 資及其他勞動條件未作不利變更，⑷調動後工作與原有工作 性質為其體能及技術所可勝任，⑸調動地點過遠，雇主應予 必要之協助」（此即所謂調動五原則）。因此，雇主調動員 工，變更員工之工作場所時，應斟酌員工之利益。故判斷雇 主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要 性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的 、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度，是否就 社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理 之不利益，而為綜合之考量（台灣高等法院97年重勞上字第 33號裁判要旨參照）。艾栢士公司因結束天津廠生產營運而 表示遣散伊，嗣又不欲負擔資遣費，而片面要求伊調動至上 海或台灣，從未與伊協商，顯有違上開行政函釋，而嚴重侵 害伊之權益，故其調動命令自屬不合法。艾栢士公司既無法 於天津安排伊可勝任且非對伊為不利變更之工作，則艾栢士 公司於101年5月31日終止勞動契約之法律關係應解為雇主單 方依勞基法第 11條第2款規定資遣伊，依法應給付資遣費予 伊，乃艾栢士公司竟於101年5月31日逕以離職為原因將伊退 保，終止兩造間之勞動契約，拒絕給付伊資遣費，罔顧勞工 權益，為此，伊乃提起本件訴訟，請求艾栢士公司給付。則 兩造契約既因艾栢士公司無法於天津安排伊可勝任且非對伊 為不利變更之工作而終止，伊請求艾栢士公司給付資遣費， 及積欠之薪資、未休特休工資、勞健保費用、勞退金均屬有 據，且按依本法第17條、第 84條之2規定計算之資遣費，應 於終止勞動契約 30日內發給，勞基法施行細則第8條定有明 文，是艾栢士公司至遲應於101年6月30日發給伊資遣費，故 伊請求自101年7月1日起計算本件全部請求金額之利息。 ㈤爰求為命艾栢士公司應給付伊543萬8240元，及自101年7月1 日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保 請准宣告假執行之判決。 二、艾栢士公司則求為判決駁回陳逸偉之訴，如受不利判決，願 供擔保，請准宣告免予假執行，抗辯稱： ㈠兩造契約為委任關係，非僱傭關係：按「勞動契約與委任契 約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟 勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職 業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任 人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與 公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人 格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡 在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示 具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定 之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一 定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。」最 高法院著有98年度台上字第1834號裁判可資參照。又勞基法 所定義之「勞工」所提供勞務之內容，係以時間之長度、時 段界定其勞務之範圍，而非以工作之成果界定，且提供勞務 之地點與提供勞務之方法，亦受雇主之指揮監督。意即勞工 所提供勞務究係以何種方式達成其雇主所欲之經營結果，乃 雇主指揮監督權行使之核心，其目的在於特定勞工所提供勞 務之具體內容，故勞動契約特徵中所謂「人格從屬性」概念 ，應在於勞工之勞務提供係透過雇主之指揮監督權決定其提 供之內容，而非由勞工自主決定其勞務提供內容。該等指揮 監督之內涵，包括勞動力之配置權與勞務履行過程中之指揮 命令權。如在提供勞務之對價中，另約定就該事務之處理需 以一定工作之完成界定其勞務提供之範圍者，顯與上述勞動 契約之從屬性概念不同，即「非」屬勞基法第 2條第1項第1 款所定義之勞工。準此，實非經營者對於勞務提供者進行管 理面之規範，即一律使該勞務提供者成為「勞工」，仍須進 一步觀察該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者對於勞務 提供之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定。陳逸偉 係於 97年8月與伊達成合意，同意伊之職務指派，約定外派 至中國大陸地區天津廠擔任副總經理乙職，薪資包括外派津 貼補助等。而陳逸偉在天津廠擔任副總經理職務期間，係由 伊提出業務工作目標及預定完成日期，再由陳逸偉執行，易 言之，陳逸偉得自主決定該工作目標之達成方法與內容，並 以工作成果之達成度決定陳逸偉勞務提供之範圍，而非透過 雇主之指揮監督權決定其提供之內容，此顯與前開所述勞動 契約之從屬性概念不同。再者陳逸偉於外派期間，與客戶間 之聯繫狀況、員工之管理等行為，係由陳逸偉自行安排決定 、管理，「非」伊指揮監督之範圍。此益見陳逸偉經伊外派 至天津廠任職副總經理職務，乃受伊委任執行在中國大陸天 津廠之業務、廠區管理等目標，並非屬勞動契約之性質甚明 。 ㈡兩造間之委任契約當時已合法終止：查伊固有委派陳逸偉至 天津廠，然伊因市場萎縮而無法在天津地區設廠，而改由在 上海、臺灣處理該區業務，故給予陳逸偉二項選擇，調回上 海或臺灣繼續從事相同職務工作；並告知陳逸偉該決定乃基 於商業環境的改變。然陳逸偉以個人家庭生活安排為由，拒 絕委派地點調動，伊幾經要求，均未獲置理。足見陳逸偉與 伊間之聘任契約，業因陳逸偉拒絕伊調動之提議，並選擇續 留天津，而告合意終止甚明。兩造之委任關係既已合意終止 ，伊即無義務再依該聘任合約之約定給付陳逸偉薪資。而兩 造間聘任契約之性質既屬委任契約，自無違反勞基法「調動 五原則」。從而，陳逸偉訴請給付薪資，即乏理由。 ㈡按「稱經理人者，謂有為商號管理事務，及為其簽名之權利 之人，為民法第553條第1項所明定，經理人既係受商號之任 ，為商號處理一定事務之人，而非僅為商號服勞務，故商號 與經理人間之關係為委任關係，而非僱傭關係。」最高法院 85年度台上字第3056號裁判可資參照。且據證人黃○鈞證稱 伊當初是以專業經理人的身分委派陳逸偉到天津廠去經營。 承上，伊既與陳逸偉於 97年8月達成合意，同意依伊之職務 指派，至中國大陸地區天津廠擔任副總經理乙職，其擔任經 理人期間「有」自主決定該工作目標之達成方法與內容，並 以工作成果之達成度決定陳逸偉勞務提供之範圍，依前揭最 高法院裁判要旨，陳逸偉既係受伊公司之任，為伊公司處理 一定事務之人，自非僅為伊公司服勞務，兩造間為委任關係 ，非勞雇關係臻明。 ㈣兩造間之委任契約已合法終止：此據證人黃○鈞證稱：‧‧ ‧從報表來看，天津廠是不賺錢，所以公司決定要解散，公 司有要求陳逸偉到台灣或是上海廠去上班，因為陳逸偉表示 他的的太太、丈母娘、小孩都在天津，所以沒有辦法離開天 津，‧‧‧公司從來沒有要陳逸偉離職，陳逸偉就是表示他 要留在天津。」，可知伊係因市場萎縮因素無法在天津地區 繼續設廠，而改由在上海、臺灣處理該地區業務，故給予陳 逸偉二項選擇，調回上海或臺灣繼續從事相同職務工作；並 有告知陳逸偉該決定乃基於商業環境的改變，此亦經證人黃 ○鈞證述明確。是陳逸偉以「個人」家庭生活安排為由，拒 絕委派地點調動，自非可歸責於伊，而係可歸責於陳逸偉自 身之因素。則陳逸偉與伊間之委任契約，於陳逸偉明確拒絕 伊調動之提議，並選擇續留天津時，即告合意終止。退步言 之，縱認兩造有僱傭關係，然確係因可歸責於陳逸偉自身之 事由，致無法繼續此法律關係，伊自無違反勞基法上「調動 五原則」。 ㈤參照最高法院裁判83年度台上字第1018號裁判及行政院勞工 委員會83年5月17日台（83）勞動一字第34692號書函業已陳 明：「事業單位之經理人依公司法所委任者，與事業單位之 間為委任關係，其受任經營事業，擁有較大自主權，與一般 受僱用勞工不同，故依公司法所委任負責經營事業之經理人 等，非屬勞動基準法上之勞工。」。易言之，依公司法所委 任之經理人不屬勞基法所稱之「勞工」，其聘用及解任自無 勞基法之適用。足見經理人係重在委任其處理一定之事務， 與僱傭關係之重在服勞務，二者顯有不同。兩造間顯已變更 為「委任關係」，已如上述。依上開最高法院83年度台上字 第1018號裁判揭櫫之判斷標準，委任與僱傭性質不同，且無 可兼而有之。是陳逸偉於97年8月1日受聘為伊副總經理，其 與伊間應成立委任契約關係，而兩造間原有僱傭關係應認於 同時間業已終止。則依民法第 549條規定，當事人之任何一 方得隨時終止委任契約。至於終止契約之理由為何，終止契 約之一方是否支付額外之補償，法律均不過問。伊依法僅須 為終止委任契約之意思表示，即屬合法。且本件係因陳逸偉 於 100年06月21日拒絕伊調派至台灣廠或是上海廠時，伊公 司即解聘其副總經理職務，故兩造間之委任契約關係亦經合 法終止，自亦無恢復原已終止之僱傭關係可言。綜上所陳， 陳逸偉當時既為伊副總經理，自無勞基法之適用。故而，陳 逸偉主張其具勞工身份，進而依勞基法第 17條及第84條之2 等規定，請求伊給付，自因兩造為「委任關係」，非僱傭關 係，請求顯乏所據。 三、原審判命艾栢士公司應給付陳逸偉246萬1440元，及自101年 7月1日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。駁回陳 逸偉其餘部分之請求，並就陳逸偉勝訴部分，依兩造聲請分 別為准、免假執行之宣告。艾栢士公司就其敗訴部分提起上 訴，求為判決㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，陳逸偉在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利 判決，願供擔保請准宣告免予假執行。陳逸偉則就其敗訴部 分其中65萬6383元提起附帶上訴及追加之訴，求為判決㈠原 判決關於駁回伊後開第二項之訴部分，及該部份假執行之宣 告並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡艾栢士公司應再給付伊65萬 6383元，及其中50萬2544元自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，另15萬3840元自追加訴訟狀送達翌日起至清償日止， 按年息百分之 5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 主張勞工特別休假因年度終結或終止契約而未休者，雇主如 未依規定發給應休未休日數之工資時，其請求權係受民法第 126條時效之限制，內政部（74）台內勞字第 359959號函函 釋參照。原審既認定伊請求資遣費，有勞動基準法之適用， 卻又例外將伊之工作評價屬為商號處理事務的經理人，進而 將伊在原審請求之未休特休工資，排除在勞動基準法適用， 顯將兩造間的法律關係，依不同請求項目割裂適用，有所矛 盾，應認原審就駁回伊請求之下開五年之未休特休工資部份 ，尚有未洽。而自96年度至原審所認定100年6月21日終止契 約之日止，未休特休總日數為98日【計算式： 12（100年度 ）＋23（99年度）＋22（98年度）＋21（97年度）＋20（96 年度）＝98】。爰附帶上訴請求再給付未休特休之金額50萬 2544元【計算式：每日工資5128（以原審所認定之每日工資 計算）×98日＝502544】。次按訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在 此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有 下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一 者。民事訴訟法第446條第1項、第 255條第1項第2款分別定 有明文。查兩造間勞動契約經原審認定於100年6月21日終止 ，並以：「可合於勞基法第11條第2款所列因雇主『虧損或 業務緊縮時』，得合法終止勞動契約之情事」等語（見判決 書第16頁），認上訴人可依勞動基準法第11條第2款事由終 止契約，伊尊重原審上開事實認定，同意兩造間勞動契約於 100年6月21日終止，是依勞動基準法第16條規定：「雇主依 第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左 列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日 前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告 之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接 到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假 時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照 給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預 告期間之工資」，艾栢士公司以業務緊縮為由，終止兩造間 勞動契約，應依法於30日前預告，然上訴人卻未於30日前預 告，自應依上開規定給付伊30日預告期間之工資15萬3840元 （計算式：5128×30＝153840）。從而，被上訴人爰於第二 審追加之。兩造就對造之上訴及附帶上訴暨追加之訴，均求 為判決駁回。（原審判決陳逸偉敗訴部分其中資遣費26萬10 93元、薪資及年終獎金等202萬5422元、未休特休假工資11 萬6176元、勞健保及應提撥之勞退金7萬1565元，合計247萬 4256元部分已經確定，不在本院審理範圍） 四、兩造不爭執事項： ㈠陳逸偉自 81年8月14日起受僱於艾栢士公司為業務專員，於 81年10月至 93年1月間派至大陸地區之艾柏士機械（深圳） 有限公司擔任副經理、經理職務，於93年2月至97年8月間派 至天津富士達自行車剎車器製造部及天津冠盟自行車配件有 限公司剎車器製造部擔任協理、副總經理職務，於97年8月1 日起至100年6月間派為天津艾普士公司擔任副總經理職務。 陳逸偉配偶為大陸地區天津市人，陳逸偉與其配偶已居住天 津多年。至100年1月艾栢士公司另派周○一兼任艾普士公司 總經理。艾栢士公司並因天津艾普士公司經營不善決定結束 營運，而由周○一於100年6月21日與陳逸偉交接所有事務， 並於100年6月停止天津艾普士公司之營運。此外，艾栢士公 司自100年7月起即未付陳逸偉薪資，暨於101年5月31日以離 職為由辦理陳逸偉勞保之退保。 ㈡陳逸偉每月受領之薪資由艾栢士公司以上述方式給付，其中 艾栢士公司給付陳逸偉最後六個月（自100年1月至6月）薪 資總額為92萬8140元【計算式：（42710＋42710＋42710＋4 2710＋43210＋42710）＋18330×6＋46800×6＋11700×6+8 0200＋36600+93600（後三筆為年終獎金，80200及36600為 匯款，93600為現金領取）=928140】。 ㈢兩造不爭執事項並有相符之勞工投保資料、陳逸偉銀行存摺 及內頁明細、工作職歷表、公司帳目細表等影本在卷可参， 自可信為真正。 五、陳逸偉主張艾栢士公司應給付伊資遣費 246萬1440元、並附 帶上訴請求未休特別休假之工資50萬2544元及追加30日預告 期間之工資 15萬3840元，合計311萬7924元。按被上訴人於 言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發 交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿 ，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第 460條第2、3 項定有明文。次按訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之。但第 255條第1項第2款請求之基礎事實同 一情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第 2款分別定有明文。陳逸偉於本院附帶上訴，請求未休 特別休假之工資50萬2544元，與法規定相符，應予准許。令 其追加請求30日預告期間之工資15萬3840元，與前請求之資 遣費係本於同一雇傭關係，請求之基礎事實同一，其追加不 需經艾栢士公司之同意，應予准許。 六、艾栢士公司抗辯稱陳逸偉同意伊派其為副總經理時，兩造已 成立委任關係，原勞動契約終止，故陳逸偉依勞基法向伊請 求上前開給付，係無理由。且艾栢士公司係因天津廠結束營 運，已要求陳逸偉可至台灣、上海報到任職，但陳逸偉拒不 報到，才將陳逸偉辦理退保等語。經查，陳逸偉受雇任職艾 栢士公司時，兩造確屬勞基法規範、保障之勞動契約關係， 為兩造所不爭執，則陳逸偉任職期間逐步調升工作職位，迄 於 97年8月至100年6月外派為天津廠副總經理時，雖其權責 參諸證人即時任艾栢士公司之總經理黃○鈞證述「我現在是 上海的總經理，實際上各廠都是副總經理在負責，總經理只 是掌管資金的調配」、「陳逸偉在天津廠工作的內容是包括 業務的開發、產品的生產、員工的管理」、「陳逸偉對於這 些工作的內容當然有自己決定處理方式的權利。」、「艾栢 士公司大陸地區內部帳冊是陳逸偉提供天津廠的內部帳冊， 這些帳冊是由陳逸偉所製作，製作之前不用知會臺灣總經理 。」、「天津廠的營運均由陳逸偉一人負責。」、「陳逸偉 在天津廠的時候，所有的業務執行上沒有陳報副總經理、經 理。財務上的調度，因為有些原材料是由上海過去的，所以 資金是需要協調的，資金上是公司制度上要求要陳報總經理 。」、「‧‧‧天津廠沒有總經理‧‧‧因為結束的時候， 陳逸偉沒有辦法回來作處理，我們上海廠才派一位副總去執 行才結束。」、「天津廠從成立到結束這過程中，除了陳逸 偉是台灣籍幹部以外，沒有還有其他的台灣籍幹部。」、「 是因為天津廠只有陳逸偉是台灣籍的幹部，所以才沒有明確 的職掌區分，所以才由陳逸偉一人負責。」、「公司當初是 以專業經理人的身分委派陳逸偉到天津廠去經營。」等語（ 原審卷第92至95頁），雖足以認定被上訴人具處理一定事務 之職權，與一般勞務之單純提供有別，但由證人所述公司財 務上的調度，因為有些原材料是由上海過去的，所以資金是 需要協調的，資金上是公司制度上要求要陳報總經理，以及 原審卷第22頁艾栢士公司98年8月18日、98年8月19日指示便 簽記載公司指派周○一至天津轉達董事長與副董事長五項指 令，陳逸偉批示「按指示辦理」等情，即足證明陳逸偉職務 上須依董事長許振林、副董事長黃○鈞之指示，及總經理周 ○一之要求，並無獨立決策與裁量之權限，在財務上，艾普 士公司所有應付帳款，亦須按月送上海審核付款，有組織架 構圖、98年8月18日、8月19日之便簽可稽‧（原審卷第21、 22頁），益見陳逸偉並非具有裁量權之決策者，職務內容確 實係具有從屬性而非獨立性，並非委任關係。況陳逸偉若未 升職，即得繼續保持與艾栢士公司之勞雇關係。今反因公司 替其升職，卻得不到勞工應得之待遇，衡諸常情，陳逸偉豈 有同意與艾栢士公司終止勞雇關係而轉為委任關係？此證諸 證人黃○鈞證述：「公司以專業經理人身分委派陳逸偉到天 津廠，公司沒有跟陳逸偉簽委任契約。」、「沒有說之前的 僱傭關係要終止改簽委任契約。」等語（原審卷第94頁反面 ），已明確證述兩造於調升陳逸偉職位時，並未要求陳逸偉 終止原有之勞動契約。是本院基於誠信、公平之原則，認為 兩造間不因陳逸偉升職而轉為委任關係，艾栢士公司之主張 不符誠信及公平原則，不足採取，兩造間仍應適用勞基法之 規範。 七、兩造不爭執於100年6月21日陳逸偉已交接其天津艾普士公司 職務與周○一，而艾栢士公司自100年7月起即未給付陳逸偉 薪資，且陳逸偉於敬呈艾栢士公司董事長之函亦載稱「‧‧ ‧我既然已經接受您的遣散」等語（原審卷第13頁），應可 認定陳逸偉主張艾栢士公司欲遣散伊，伊才交接職務及嗣後 於100年9月15日發函董事長同意公司資遣，合於事實，應可 採取。兩造雇傭契約關係既於100年6月底終止，陳逸偉自得 適用勞基法請求艾栢士公司給付資遣費。依兩造不爭執事項 ㈡，陳逸偉於最後六個月所領工資總額為92萬8140元，該六 個月總日數為 181天，計算平均工資為每日5128元（元以下 四捨五入），每月15萬3840元（即5128元×30日）。又陳逸 偉自 81年8月14日起至100年6月底止任職於艾栢士公司，依 法81年8月14日至94年6月30日之年資適用勞基法第17條；94 年7月1日至100年6月底之年資適用勞工退休金條例第12條核 算其可領取之資遣費基數，前者為 13，後者為3，總基數為 16。從而，以前述平均每月工資15萬3840元×年資基數16為 246萬1440 元，即屬陳逸偉得向艾士公司請求給付之資遣費 。又此資遣費，依勞基法施行細則第 8條與勞工退休金條例 第12條第2項規定，應於終止勞動契約 30日內發給。綜上， 陳逸偉於請求艾栢士公司應給付資遣費 246萬1440元，並自 逾100年6月底終止契約，原應於100年7月底給付而遲未給付 ，應加給自101年8月1日起至清償日止，按年息百分之5計算 之法定遲延利息，為有理由，應予准許。再查兩造間勞動契 約已於 100年6月21日終止，艾栢士公司依勞基法第11條第2 款所列因雇主「虧損或業務緊縮時」之規定，終止勞動契約 ，是依勞動基準法第16條規定：「雇主依第11條或第13條但 書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一 、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼 續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作 3年以上者，於 30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為 另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得 超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項 規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，艾 栢士公司應依法於30日前預告，然卻未於30日前預告，自應 依上開規定給付陳逸偉30日預告期間之工資15萬3840元（計 算式：5128×30＝153840）。陳逸偉於本院追加請求15萬38 40元及自追加訴訟狀送達翌日（即 102年9月5日）起至清償 日止，按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。 至陳逸偉附帶上訴請求艾栢士公司給付伊前述未休特休之工 資50萬2544元部分，係主張伊自96年度至100年6月21日終止 契約之日止未休特休假日數， 100年度12日、99年度23日、 98年度22日、97年度21日、96年度20日，合計為98日，依法 可請求50萬2544元等語。查勞工特別休假因年度終結或終止 契約而未休者，雇主如未依規定發給應休未休日數之工資時 ，其請求權係受民法第 126條時效之限制，內政部（74）台 內勞字第359959號函函釋參照。又陳逸偉自96年度至100年6 月21日終止契約之日止未休特休假日數， 100年度12日、99 年度23日、98年度22日、97年度21日、96年度20日，合計為 98日，亦為艾栢士公司所不爭執（本院卷第 112頁），而本 件陳逸偉自96年度至100年6月21日有無未休特休假98日一節 ，兩造有爭執，陳逸偉雖提出未休假證明（原審卷第54頁） 以證明之，然該證明書係由天津廠之協理袁○凱、業務經理 肖○斌、採購專員郭○美所出具，且僅書明：「茲證明天津 工廠從2004年2月至2011年6月從來沒有週休二日」等語，雖 未證明陳逸偉未休特休假98日。惟艾栢士公司堅持本件兩造 關係係委任關係，並抗辯稱所有人事資料包括請假資料均為 陳逸偉一手管理，於移交時並未移交，故無陳逸偉之未休特 休資料可資提供（本院卷第 111頁反面）；又稱因為兩造間 係委任關係，所以未約定特休假，因為未約定特休假，所以 陳逸偉才會從來沒有請過云云（本院卷第 147頁），惟查本 件兩造之法律關係雇傭關係，業經本院認定如上，而特休假 為勞基法第38條、第39條所明文規定，雇主應依該法給與勞 工特別休假，工資應由雇主照給，並非應由兩造特別約定。 是以艾栢士公司抗辯兩造未約定特休假，伊不應給付等語， 不足採取。從而，陳逸偉請求98日之未休特休假50萬2544元 （計算式：每日工資5128×98日＝502544），依法有據，應 予准許。 八、綜上所述，陳逸偉本於雇傭關係請求艾栢士公司給付資遣費 246萬1440元，並自101年8月1日起至清償日止，按年息百分 之 5計算之法定遲延利息；及附帶上訴請求艾栢士公司給付 未休特休假工資50萬2544元及自起訴狀繕本送達翌日即 101 年9月7日（原審卷第 67頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並追加預告工資 15萬3840元，及自102年9月5 日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。為有理由， 應予准許。原審判命艾栢士公司應給付陳逸偉 246萬1440元 及自101年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。多判給陳逸偉一個月利息，尚有未當。艾栢士公司上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由，應由本 院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於艾栢士公司其餘上 訴部分，原判決並無不當，上訴無理由，應予駁回。又原審 就陳逸偉上開附帶上訴應准許部分，為陳逸偉敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，陳逸偉上訴意旨求予廢 棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第五項所 示。另陳逸偉追加之訴部分，亦有理由，應予准許。爰判決 如主文第六項所示。本件陳逸偉附帶上訴及追加之訴勝訴部 分，兩造聲請分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經 核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 九、據上論結，本件艾栢士公司上訴為一部有理由，一部無理由 ，陳逸偉附帶上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第45 0條、第449條第1項、第78條、第79條、第 463條、第392條 第1、2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 29 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟 法 官 謝說容 法 官 曾謀貴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳慈傳 中 華 民 國 103 年 4 月 29 日