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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 102年度勞上易字第32號 上　訴　人　元嘉汽車股份有限公司 法定代理人　陳三奇 訴訟代理人　洪錫欽律師 複代理人　　劉柏均律師 被上訴人　　邱英熙 訴訟代理人　陳國偉律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102 年7月26日臺灣臺中地方法院101年度勞訴字第84號第一審判決提 起上訴，本院於102年10月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：⑴被上訴人於民國八十年七月九日任職上訴 人彰化分公司擔任烤漆技師，嗣後擔任組長，於九十七年十 二月三十一日上訴人公司之管理部經理黃凱昌及負責人陳三 奇於彰化分公司內告知被上訴人：「受金融海嘯所及，須將 彰化分廠之設備及人員轉讓與炫星賓士汽車股份有限公司（ 下稱炫星公司）。」，上訴人公司乃於九十七年十二月三十 一日終止兩造間勞動契約，並替被上訴人辦理退保手續，嗣 被上訴人於九十八年一月一日任職於炫星公司，炫星公司並 為被上訴人投保勞工保險，故上訴人公司以勞動基準法（下 稱勞基法）第十一條第一款、第二款規定之歇業或轉讓時、 虧損或業務緊縮時為由而終止兩造間勞動契約，則被上訴人 自得依同法第十六條、第十七條及勞工退休金條例第十二條 之規定，請求上訴人公司給付如下金額：①資遣費部分：⒈ 被上訴人自八十年七月九日受僱於上訴人公司，至上訴人公 司於九十七年十二月三十一日終止兩造間勞動契約，舊制年 資有十四年，新制年資有三年半，而被上訴人終止勞動契約 前六個月之薪資（包含代扣之勞健保費）各為：九十七年十 二月份為新台幣（下同）3萬5535元、同年十一月份為3萬55 35元、同年十月份為3萬5803元、同年九月份為3萬4134元、 同年八月份為3萬6361元、同年七月份為3萬3269元，是兩造 終止勞動契約前六個月之平均工資為3萬4343元。⒉被上訴 人於九十四年七月一日以後請求之資遣費，係依勞工退休金 條例第十二條第一項計算，該部分年資為三年六個月，被上 訴人依法請求一‧七五個月平均工資之資遣費6萬100元。⒊ 綜上，被上訴人於該條例施行前，係依勞基法之規定，得請 求被上訴人舊年資十四年部分之資遣費，而依法請求十四個 月平均工資之資遣費48萬802元。從而，被上訴人得請求上 訴人公司給付資遣費，共計為54萬902元。②預告工資部分 ：依法得請求1個月之工資3萬4343元。⑵兩造並無合意終止 勞動關係，被上訴人亦無放棄請求資遣費及預告工資之情事 。⑶上訴人彰化分公司雖於九十八年三月十七日辦理撤銷登 記，惟僅將彰化分廠設備及人員轉讓予炫星公司，並非改組 或轉讓，上訴人公司在九十八年一月一日後，法人格仍存續 而未消滅，應無勞基法第二十條規定之適用。況依被上訴人 於九十八年一月一日與炫星公司所簽立之勞動契約，及被上 訴人在炫星公司之服務證明書上記載，被上訴人在職期間為 九十八年一月一日至一百零一年三月三十一日，年資共計為 三年三月，與被上訴人年假年資表格內，亦記載被上訴人年 資計算日為九十八年一月一日，顯見炫星公司並未承認被上 訴人在上訴人公司任職十七年多之年資，故本件並無勞基法 第二十條規定之適用。⑷另被上訴人固於八十五年五月三日 投保聖興汽車維修廠股份有限公司（下稱聖興公司），並於 同年月七日退保，然被上訴人並未自上訴人公司離職，縱有 離職，中斷之服務時間亦未滿三個月，依勞基法第十條之規 定，被上訴人前後工作年資自應合併計算，且依被上訴人提 出勞工保險被保險人投保資料表顯示，上訴人公司自八十年 七月九日為被上訴人投保勞工保險，至九十七年十二月三十 一日始退保，是被上訴人年資並無中斷。又於一百零一年三 月二十七日兩造就勞資爭議調解，上訴人公司亦表示不爭執 被上訴人主張服務年資共計十七年五個月等情，亦可見被上 訴人於上訴人公司服務之年資，自無中斷情事等語。起訴聲 明求為判決：㈠上訴人公司應給付被上訴人57萬5245元，及 其中54萬902元部分自九十八年一月三十日起，另3萬4343元 部分自支付命令送達之翌日起，均至清償日止，各按周年利 率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人公司負擔。㈢ 被上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院答辯聲明求為 判決：如主文所示（原審判准上訴人應給付被上訴人57萬52 45元及其中54萬902元自九十八年一月三十一日起、其中3萬 4343元自一０一年五月十日起之法定遲延利息，其餘請求駁 回，上訴人對其敗部分上訴，被上訴人對其敗訴部分未據聲 明不服，此部分應已確定）。 二、上訴人則以：⑴兩造是合意終止勞動契約：依被上訴人於一 百零一年三月二十七日所提出彰化縣政府勞資議調解申請書 ，其中爭議發生時間欄位記載：「一百零一年三月」，且在 爭議要點欄位載明：「本人邱英熙於八十年七月一日進入元 嘉汽車從事噴漆技師和組長工作，公司九十七年舊制改新制 未清算舊年資，勞資兩方有爭議故申請調解」等語，顯見被 上訴人於九十七年十二月三十一日自上訴人公司離職，翌日 即至炫星公司工作，期間毫無空檔，並非遭上訴人公司以勞 基法第十一條第一款、第二款規定之歇業或轉讓時、虧損或 業務緊縮時事由，終止兩造間之勞動契約。且被上訴人係歡 喜至待遇及職場環境均優於上訴人公司之炫星公司工作，然 工作多年之後，因故離職，嗣要求復職未果，故而向上訴人 公司請求關於勞退改新制後結算舊年資的事宜，依被上訴人 申請勞資爭議調解時，並未提到給付資遣費及預告工資等事 項，可知本件並無應否給付資遣費以及預告工資之爭議問題 ，是被上訴人先前既僅主張結清舊年資，而未主張給付資遣 費及預告工資，自不得於嗣後主張，否則即違反禁反言原則 及誠信原則。又被上訴人係於上開勞資爭議調解過程中，始 改稱上訴人公司未處理服務年資之資遣費以及預告工資，顯 與其先前申請書之記載不相同，且無從認定被上訴人於九十 七年十二月三十一日自上訴人公司離職，係因上訴人公司依 勞基法第十一條第一款、第二款規定之歇業或轉讓時、虧損 或業務緊縮時事由，終止兩造間之勞動契約。再上訴人公司 受金融風暴影響，為恐上訴人公司彰化分廠內員工工作無著 ，為確保員工工作權，因而與上訴人公司彰化分廠內員工協 商，協助所有員工由炫星公司留用，並轉讓上訴人公司彰化 分廠內設備予炫星公司，是兩造係合意終止勞動契約，而無 發放資遣費之爭議。倘兩造間並非合意終止勞動契約，而係 上訴人公司依勞基法第十一條第一款、第二款規定之歇業或 轉讓時、虧損或業務緊縮時事由終止兩造間之勞動契約，被 上訴人於九十七年十二月三十一日自上訴人公司離職時起， 即可基於勞基法第十一條第一款、第二款之規定，對上訴人 公司主張發給資遣費，被上訴人卻未主張，顯見被上訴人係 因應就業環境之轉變，而與上訴人公司合意終止勞動契約， 並同意留用於炫星公司，故上訴人公司並未以勞基法第十一 條第一款、第二款規定之事由，終止兩造間勞動契約。⑵本 案有勞基法第二十條規定之適用：依兩造間一百零一年四月 十日勞資爭議調解紀錄之內容，可知被上訴人坦承於上訴人 公司將營業轉讓予炫星公司時，同意留用於炫星公司，是以 本件應有勞基法第二十條規定之適用。被上訴人所提出最高 法院八十四年度台上第九九七號判決意旨，係探討事業單位 是否有改組之情事，又其所提出之勞委會八十七年五月二十 八日台勞資二字第021214號函文，僅係針對關於事業單位 將部分資產、設備售予他公司之情形，與本件情形均有不同 ，被上訴人援引顯有誤會。至有無勞基法第二十條規定適用 之認定，應著重於事業單位是否有發生經營權利組合變動之 現象，而引起僱用需求縮減結果，是本件上訴人公司係將彰 化分公司之設備、人員轉讓予炫星公司，而發生經營權利組 合變動之現象，並引起僱用需求縮減結果，亦即上訴人公司 與炫星公司相互交易、移轉上訴人彰化分公司之設備、員工 予炫星公司，而此等權利之移轉進一步促使上訴人彰化分公 司之員工面臨去留問題之結果發生，為保障勞工之資遣費以 及退休金等權益，以及反制經營者構築責任追索障礙，阻斷 年資權利繼續成長之勞工保護功能，即使上訴人公司僅將彰 化分公司之設備、人員轉讓與炫星公司，且被上訴人並經炫 星公司留用，此等情形即有勞基法第二十條規定之適用，故 被上訴人年資應由炫星公司繼續予以承認。再依最高法院九 十年度台上第一三一二號判決意旨參照，事業單位之轉讓不 限於須將原有之法人格消滅，若其工作地點、工作時間、工 作內容均未變更，以及原雇主將設備以及人員等轉讓於新雇 主時，均未預告終止契約以及發給資遣費，係顯見新雇主已 留用原雇主之勞工，而有勞基法第二十條之適用，故上訴人 公司將彰化分公司設備、人員轉讓予炫星公司，且被上訴人 留任在炫星公司，亦在相同之工作地點、時間擔任烤漆技師 之職位，工作待遇更優於上訴人公司，顯見被上訴人確為炫 星公司留用之勞工，而有勞基法第二十條之適用，應由新雇 主繼續予以承認被上訴人之年資。另勞委會台勞資二字第 0012049號函釋，及七十六年七月七日內政部勞司字第14931 號函釋，目的均為消除留用勞工之疑慮，並未提及必須於與 新雇主之勞動契約中承認年資一事，亦非謂若未與新雇主之 勞動契約中載明年資承認之事，即無勞基法第二十條之適用 ，故被上訴人與炫星公司之勞動契約中雖無記載是否承認年 資一事，惟揭櫫上開判決以及函釋意旨，炫星公司既留用被 上訴人，自應受勞基法第二十條強制規定之拘束，且依該規 定則不待書面證明，本即須承認被上訴人之年資，亦不容有 相悖的處置，顯見被上訴人亦有同意繼續留用之默示表示， 被上訴人既為新舊雇主商定留用並經勞工同意留用者，應由 炫星公司繼續承認其原有工作年資，上訴人公司則無庸依勞 基法第十六條規定給付資遣費。⑶被上訴人於八十五年五月 三日因投保聖興公司，年資因而中斷：縱本件無勞基法第二 十條規定之適用，然依勞委會七十七年七月二十三日台勞 動二字第15867號函釋、七十九年十二月三日台勞資二字 第27641號函釋、九十三年八月六日勞資二字第38190號函釋 、臺灣板橋地方法院九十一年度勞訴字第五十四號判決意旨 ，可知勞工在同一雇主之事業單位下繼續工作，始可繼續累 計其年資，其中年資若有中斷，不論為自請離職、自行辭職 或是被解僱，即使係未滿三個月而重返工作，仍為成立新的 勞動契約，而無勞基法第十條之適用，且即使勞資雙方合意 終止不定期勞動契約後，另行訂立不定期契約，勞工前後工 作年資應否計算，法無明文規定，是得由勞雇雙方自行約定 。因此，依被上訴人所提出之保險資料表顯示，被上訴人於 八十五年五月三日即任職於聖興公司，無論其理由為自願離 職、自行辭職或是被解僱，均無勞基法第十條規定之適用， 其年資不應合併計算。又依兩造一百零一年四月十日之勞資 爭議調解紀錄，上訴人公司雖稱願意承認被上訴人在其任職 的年資，然此係針對被上訴人實際的在職期間不加以爭執， 惟被上訴人既已表明八十五年五月確實有在聖興公司任職， 亦有聖興公司加保以及退保紀錄，依法年資即應中斷，被上 訴人再任職於上訴人公司，年資自應重新起算。⑷被上訴人 於勞工退休金條例施行後已選擇適用新制，上訴人公司亦於 被上訴人任職期間提撥勞退金，縱認被上訴人得請求資遣費 ，然依勞工退休金條例第十二條規定，被上訴人僅得請求最 高以六個月平均工資為限。⑸按所謂預告期間工資，其性質 本係對於勞工因勞動契約在無預期之下突然終止，因無法即 時覓得工作之補償。被上訴人自兩造於九十七年十二月三十 一日合意終止勞動契約後，於九十八年一月一日即在炫星公 司任職至一百零一年三月三十一日止，期間毫無中斷工作， 被上訴人請求一個月預告工資，顯無理由。況被上訴人乃屬 勞基法第二十條規定所指經新舊雇主商定留用並同意留用之 勞工，新雇主繼續承認年資之勞工，上訴人公司自不負依勞 基法第十六條規定給付預告期間工資之義務等語，資為抗辯 。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在 第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 三、本件不爭執事項： ㈠、被上訴人前於八十年七月九日任職於上訴人公司之彰化分公 司擔任烤漆技師，事後擔任組長，上訴人公司為其投保勞工 保險。又被上訴人曾於八十五年五月三日至同年月七日，任 職於聖興公司，並有投保紀錄。 ㈡、上訴人公司於九十七年十二月三十一日轉讓設備及人員予炫 星公司，兩造間於是日終止勞動契約，上訴人公司並辦理退 保手續，而被上訴人留任並於九十八年一月一日即任職於炫 星公司，炫星公司為被上訴人投保之。 ㈢、於九十四年七月一日勞工退休金條例施行後，被上訴人已選 擇適用新制。 ㈣、兩造間勞僱關係終止前六個月，被上訴人之平均工資為3萬4 343元。 ㈤、本件訴訟於計算被上訴人各項請求之金額，僅算至元，元以 下四捨五入。 ㈥、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之勞工保 險被保險人投保資料表（明細）、大眾銀行存摺、上訴人公 司薪資單等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之 基礎。 四、本件爭執事項： ㈠、兩造於九十七年十二月三十一日究係合意終止勞動契約，抑 或是上訴人公司以勞基法第十一條第一款、第二款規定之歇 業或轉讓時、虧損或業務緊縮時為由而終止兩造間之勞動契 約？又本件訴訟有無適用勞基法第二十條之規定？ ㈡、被上訴人於八十五年五月三日投保聖興公司，則被上訴人於 上訴人公司之年資是否因而中斷？ ㈢、被上訴人於勞工退休金條例施行後，既已選擇適用新制，則 被上訴人請求之資遣費，有無該條例第十二條規定之最高以 六個月平均工資之限制？又被上訴人任職上訴人公司至九十 七年十二月三十一日止，翌日即任職炫星公司，並無中斷工 作情事，則被上訴人可否請求預告工資？ 五、得心證之理由： ㈠、兩造於九十七年十二月三十一日究係合意終止勞動契約，抑 或是上訴人公司以勞基法第十一條第一款、第二款規定之歇 業或轉讓時、虧損或業務緊縮時為由而終止兩造間之勞動契 約？又本件訴訟有無適用勞基法第二十條之規定？被上訴人 主張：上訴人公司於九十七年十二月三十一日告知伊，因受 金融海嘯所及，須將彰化分廠之設備及人員轉讓予炫星公司 ，是上訴人公司於九十七年十二月三十一日終止兩造間勞動 契約，並提出勞資爭議協調紀錄為證等語；此雖為上訴人公 司所不否認，惟辯稱被上訴人係同意轉至炫星公司任職，故 兩造係合意終止勞動契約，且有勞基法第二十條規定之適用 等語。經查： ⑴、按非有下列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約： 歇業或轉讓時。虧損或業務緊縮時，勞動基準法第十一 條第一款、第二款定有明文。又按虧損或業務緊縮，二者有 其一，雇主即得預告勞工終止勞動契約，此由勞動基準法第 十一條第二款規定之反面解釋自明（最高法院九十一年度台 上字第七八七號判決意旨參照）。查原審法院於一百零一年 十一月二十三日行準備程序時，被上訴人稱：「（法官問： 九十七年十二月三十一日從被告公司轉到炫星公司情形為何 ？）被告公司於九十七年底前一星期，先將我調到沙鹿支援 ，到了九十七年十二月三十一日早上服務部經理叫我回公司 填寫壹份轉換到炫星公司工作的文件，並表示如果不簽，我 就沒有工作，我當時跟經理說如果我想留任原公司，經理說 要問董事長，如果公司沒有缺人，就不能留任，但後來經理 沒有回答我，我當時想如果不簽就沒有工作。」、「（法官 問：經理有無跟你說為何要你轉到炫星公司？）沒有，但要 我回公司簽上開文件時，公司的人有說因為公司投資經營不 善，所以把被告公司的設備、人員賣給炫星公司。」等語（ 見原審卷第九十八頁反面至九十九頁），再參以原審法院於 一百零二年五月十五日行準備程序時，訊問證人黃凱昌證稱 ：「（法官問：在進入炫星公司前於何地任職？）原於被告 公司任職，擔任管理部協理。」、「（法官問：因何原因進 入炫星公司？）在九十七年的時候，我就有跟炫星公司的總 經理吃過飯，當時是被告公司的老闆及其他幹部說，請我們 去炫星公司工作，我在九十八年一月一日就進入炫星公司‧ ‧‧」、「（法官問：九十八年一月一日到炫星公司時，被 告老闆是否跟你說過年資、薪資如何計算？）‧‧‧被告的 老闆跟我們吃飯的時候，有跟我們說，如果在炫星公司工作 不適合，可以再轉回被告公司，年資可以照算。」、「（法 官問：是否知道在炫星公司的年資為何？）應該是從九十八 年一月一日到現在。」、「（原告訴訟代理人陳國偉律師問 ：九十七年於被告公司任職時，被告公司營運狀況？）非常 不好。」、「（原告訴訟代理人陳國偉律師問：有無受到金 融風暴影響？）應該是有。」、「（原告訴訟代理人陳國偉 律師問：就你所知，被告公司有幾個廠區？）沙鹿、彰化、 臺中、草屯。」、「（原告訴訟代理人陳國偉律師問：九十 八年後被告公司剩下幾個廠房？）現在只剩下沙鹿、草屯。 臺中、彰化廠區好像是賣給炫星賓士‧‧‧但是公司內部處 理或與其他公司之間的交易移轉情形我不清楚。」等語（見 原審卷第一九一頁反面至一九二頁），被上訴人所為之陳述 ，核與證人黃凱昌上開證詞，大致相符。又兩造於一百零一 年三月二十七日曾在彰化縣勞資關係協進會，進行勞資爭議 調解，而依該次調解紀錄，載明：「事實調查：‧‧‧㈡ 調查事實結果：‧‧‧資方表示（即上訴人公司）：⒈勞方 代理人所提之服務年資，應無爭議，但當時公司由於受金融 風暴影響，導致財務困難，經營不佳，而與廠內員工協商， 全數轉至另一家炫星公司。」等語（見原審一百零一年度司 促字第一六０五五號卷第八頁正反面），足見上訴人公司確 於九十七年年底，因受金融海嘯影響而發生財務困難，且上 訴人公司因虧損或業務緊縮而無法繼續僱用被上訴人時，始 告知被上訴人將之轉至炫星公司工作，是依上開說明，被上 訴人上開主張：上訴人公司係以勞基法第十一條第二款規定 之虧損或業務緊縮為由，終止兩造間勞動契約，應屬可信。 又，縱使被上訴人同意於九十八年一月一日起至炫星公司工 作，乃係礙於生計，而不得不接受上訴人公司安排至炫星公 司，尚不能據此認定兩造間係合意終止勞動契約，且上訴人 公司復未舉證證明兩造間確有合意終止勞動契約情事，從而 上訴人公司辯稱被上訴人同意於九十八年一月一日終止勞動 契約云云，為不足取。 ⑵、按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外， 其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十 七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新 雇主繼續予以承認，勞基法第二十條分別定有明文。又勞基 法第二十條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組 織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移 轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人 格而言（最高法院八十四年度台上字第九九七號判決意旨參 照）。再查勞基法第二十條規定所稱之改組「改組或轉讓」 ，係指事業單位依公司之規定變更其組織型態，或其所有權 （所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格，又或 獨資或合夥事業單位之負責人變更而言（行政院勞工委員會 台勞資二字第021214號函釋意旨參照）。依被上訴人所提 出之公司及分公司基本資料查詢（明細），可知上訴人公司 係於八十年三月十九日核准設立，而炫星公司則係於九十七 年十二月十六日核准設立，且目前均仍存續中（見原審卷第 十至十五頁），並無上訴人公司因移轉該公司彰化分公司設 備、人員等營業財產予炫星公司，而消滅原有人格情事，復 觀諸上訴人公司與炫星公司之董監事資料，均非有相同之人 ，足見上開兩公司於法律上係屬不同之法人，個別享有法人 格，則依上開說明，自無從以上訴人公司移轉該公司彰化分 公司設備、人員予炫星公司，遽認定符合勞基法第二十條規 定之事業單位改組或轉讓之情形，從而上訴人公司辯稱：本 件有勞基法第二十條規定之適用及被上訴人之資遣費、年資 應由炫星公司承認，不得對伊請求云云，難謂可取。 ㈡、被上訴人於八十五年五月三日投保聖興公司，則被上訴人於 上訴人公司之年資是否因而中斷？上訴人辯稱：被上訴人曾 於八十五年五月三日投保聖興公司，則被上訴人於伊公司之 年資因而中斷等語；被上訴人則以：伊雖曾至聖興公司上班 ，但期間僅五日，並未逾勞基法第十條所規定之三個月，故 不中斷等語置辯。經查： ⑴、按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個 月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合 併計算，勞動基準法第十條定有明文。而該條文之立法本旨 乃係保護勞工權益，避免雇主利用換約等方法，中斷年資之 計算，損及勞工權益。上開規定之因故停止履行，並無明文 例示，為保護勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資 遣或其他離職事由，於未滿三個月內復職，而訂立新約或繼 續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算（最高法院八 十二年度台上字第五九八號判決意旨參照）。 ⑵、原審法院於一百零一年十一月二十三日行準備程序時，被上 訴人陳稱：「（法官問：八十五年五月三日至八十五年五月 七日何以當時投保於聖興汽車維修廠股份有限公司？）我原 本八十年間任職於被告彰化分公司，八十五年五月間朋友在 聖興當廠長，請我過去任職，後來發現工作不合，我打電話 說要回被告公司要求回去繼續工作，被告公司答應我回去， 並說我之前的年資也照算，特休假也相同，當時有經過被告 公司總經理或董事長同意，被告八十五年五月間也尚未將我 的勞保退掉。」等語（見原審卷第九十八頁反面），再參以 被上訴人所提出之勞工保險被保險人投保資料表（明細）， 可知聖興公司雖曾於八十五年五月三日至八十五年五月七日 期間，為被上訴人投保勞工保險，然被上訴人於八十五年五 月八日重新任職於上訴人公司時，上訴人公司並未就此事實 而為辦理加退保事宜（見原審一百零一年度司促字第一六０ 五五號卷第五頁），況依被上訴人所提出之上開勞資爭議調 解紀錄，亦載明：「事實調查：‧‧‧㈡調查事實結果： ‧‧‧資方表示（即上訴人公司）：⒉元嘉公司之負責人願 承認勞方在其任職之年資‧‧‧」等語（見原審一百零一年 度司促字第一六０五五號卷第八頁正反面），是無論被上訴 人當時是否曾以終止勞動契約之意思而為離職，然因被上訴 人於上訴人公司離職後，未滿三個月內即復職，則依上開規 定及說明，自應認被上訴人於上訴人公司之前後工作年資， 應合併計算，從而上訴人公司上開所辯，難認可取。 ㈢、被上訴人於勞工退休金條例施行後，既已選擇適用新制，則 被上訴人請求之資遣費，有無該條例第十二條規定之最高以 六個月平均工資之限制？又被上訴人任職上訴人公司至九十 七年十二月三十一日止，翌日即任職炫星公司，並無中斷工 作情事，則被上訴人可否請求預告工資？上訴人辯稱：被上 訴人於勞工退休金條例施行後已選擇適用新制，伊亦於被上 訴人任職期間提撥勞退金，縱認被上訴人得請求資遣費，然 依勞工退休金條例第十二條規定，被上訴人僅得請求最高以 六個月平均工資為限，且被上訴人任職伊公司至九十七年十 二月三十一日止，翌日即任職炫星公司，並無中斷工作情事 ，則被上訴人自不得請求預告工資等語；此為被上訴人所否 認，並以前詞置辯。經查： ⑴、按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其 預告期間依下列各款之規定：、繼續工作三年以上者，於 三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約 者，應給付預告期間之工資。又雇主依前條終止勞動契約者 ，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位 繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。 依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給 之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第十六條第一項 第三款、第三項、第十七條分別定有明文。次按，勞工適用 本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動 契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第 二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定 終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分 之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發 給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定 ，勞工退休金條例第十二條第一項定有明文。 ⑵、兩造間勞僱關係終止前六個月，被上訴人之平均工資為3萬4 343元，且於九十四年七月一日勞工退休金條例施行後，被 上訴人已選擇適用新制等情，此為兩造所不爭執（見原審卷 第三十九頁反面、二０九頁反面），是兩造間之勞動契約， 既經上訴人公司依勞基法第十一條第二款之規定，予以終止 ，已如上述，則被上訴人任職上訴人公司期間自八十年七月 九日起至九十四年六月三十日止，工作年資為十四年，依上 開規定，被上訴人依舊制之資遣費基數應為十四，是被上訴 人依舊制得請求之資遣費，為48萬802元（計算式：34343元 14＝480802元）。又自九十四年七月一日起至九十七年十 二月三十一日止之任職期間，工作年資為三年又六個月，則 依上開規定，被上訴人依新制之資遣費基數則為一‧七五（ 計算式：3.5年2＝1.75），是被上訴人依新制得請求之資 遣費，為6萬100元（計算式：34343元1.75＝60100元）。 基上，被上訴人得向上訴人公司請求資遣費，總計為54萬90 2元（計算式：480802元＋60100元＝540902元）。 ⑶、又上訴人公司係以勞基法第十一條第二款規定之事由，終止 兩造間之勞動契約，則上訴人公司終止兩造間之勞動契約， 具有法定事由，則上訴人公司始得依同法第十六條第一項各 款規定之期間，預告終止勞動契約，惟上訴人公司既未經預 告而逕行將被上訴人轉之任職炫星公司，尚不得因此免除其 應負給付預告期間工資之義務，是依被上訴人上開工作年資 計算，上訴人公司即應於終止勞動契約前三十日預告被上訴 人，然上訴人公司既未於三十日以前預告終止勞動契約，從 而被上訴人自得請求上訴人公司給付一個月預告期間之平均 工資3萬4343元。 ㈣、次按依勞基法第十七條、第八十四條之二規定計算之資遣費 ，應於終止勞動契約三十日內發給，勞基法施行細則第八條 定有明文。又按，依此規定計算之資遣費，應於終止勞動契 約後三十日內發給，勞工退休金條例第十二條第二項定有明 文。是兩造間之勞動契約，係於九十七年十二月三十一日經 上訴人公司以勞基法第十一條第二款規定之虧損或業務緊縮 為由而終止，則被上訴人得請求上訴人公司給付資遣費54萬 902元部分，自得請求自上訴人公司終止兩造間之勞動契約 後三十日之翌日起即九十八年一月三十一日至清償日止，按 年息百分之五計算之法定遲延利息。另被上訴人請求上訴人 公司給付預告工資3萬4343元部分，被上訴人係向原審法院 聲請核發支付命令，而該支付命令於一百零一年五月九日送 達上訴人公司，此有送達證書附卷可查稽見原審一百零一年 度司促字第一六０五五號卷第二十三頁），則被上訴人就此 預告工資部分，自得請求支付命令送達上訴人公司之翌日起 （即一百零一年五月十日）至清償日止，按周年利率百分之 五計算之法定遲延利息。 六、綜上所述，被上訴人請求上訴人公司給付57萬5245元，及其 中資遣費部分54萬902元自九十八年一月三十一日起、另預 告工資部分3萬4343元自一百零一年五月十日起，均至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。 是則原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依聲請及職權 以供擔保為條件之准免假執行宣告，經核於法並無不合。上 訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興 法 官 張國華 法 官 盧江陽 以上正本係照原本作成。 均不得上訴。 書記官 廖家莉 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日