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臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度建上字第24號 上訴人　　　 彰化縣社頭鄉公所 法定代理人　 蕭如意 訴訟代理人　 周春霖律師 被上訴人　　 忠德營造有限公司 法定代理人　 鄭雪麗 訴訟代理人　 鄭秀珠律師 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國102年3月8 日臺灣彰化地方法院101年度建字第10號第一審判決提起上訴， 本院於民國102年10月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠、⒈上訴人於民國98年12月1日與被上訴人就彰化縣「社頭鄉 慢速壘球場興建工程」簽訂工程契約書（下稱系爭工程）， 由被上訴人承包系爭工程，約定契約總價為新臺幣（下同） 4,798,000元，履行期限為開工之次日起30日曆天，被上訴 人於同年12月4日開工，於同年12月28日竣工，並於99年1月 21日驗收合格。詎上訴人於99年10月間發現被上訴人就「草 皮養護」工項以「噴種草籽」方式代替原設計「舖植草皮」 施作，致上訴人不察而辦理驗收完成，並給付工程款完畢， 造成損失。上訴人於99年10月29日以社鄉民字第0000000000 號函通知被上訴人應減少報酬，並繳回不當得利款即以低價 工法取代高價工法之差價392,680元，並給付上訴人懲罰性 違約金2,356,080元，合計為2,748,760元，及依政府採購法 第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大」為由將其刊 登政府採購公報，惟被上訴人不服，向上訴人提出異議，上 訴人以99年11月19日社鄉民字第0000000000號函覆維持原議 。被上訴人因而向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委 員會）提出採購申訴，經公共工程委員會以100年6月10日工 程訴字第00000000000號函採購申訴審議判斷書維持上訴人 之原議，被上訴人乃提起行政訴訟，經臺灣臺中高等行政法 院以100年度訴字第229號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人 上訴最高行政法院，經該院以101年度裁字第735號裁定駁回 上訴確定（下稱系爭行政訴訟），經被上訴人聲請再審中。 本件被上訴人以低價工法取代高價工法之差價計算方式如下 ：系爭工程預算書編列「草皮養護」每平方公尺單價116 元 ，系爭工程契約書所列「草皮養護」每平方公尺單價97.02 元，依比例計算為1：0.83 64，設計監造源隆技術顧問公司 （下稱源隆公司）另案承包上訴人「湳底公園景觀綠美化改 善工程」預算書所列「灑百慕達草籽」每平方公尺單價45元 ，若依比例原則計算系爭工程契約造價應為每平方公尺單價 37.64元，兩者價差每平方公尺達59.38 元，乘以面積6,613 平方公尺，差價合計為392,680元。又依系爭工程契約書第 4條第2項約定，被上訴人應再給付上訴人減價金額6倍之懲 罰性違約金，亦即2,356,080元（計算式：392,680×6=2,35 6,080），上開金額業經上訴人多次請求，惟被上訴人仍拒 絕給付。 ㈡對被上訴人陳述之答辯： ⒈依系爭契約第4條第2項後段約定：「驗收結果與規定不符， 而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定 效用，經甲方（按指被上訴人，下同）檢討不必拆換、更換 ，或拆換、更換確有困難者，或不必補交者，得於必要時減 價收受。採減價收受者，乙方（按指上訴人，下同）應再給 付甲方減價金額6倍懲罰性違約金」。系爭契約工程估價書 第37項記載：「草皮養護，單位M2、數量6613、單價97.02 ，總價641593，詳分析表NO13」，單價分析表項次13記載： 「工程項目草皮養護，單位工料項目：【百慕達草皮】單價 計97.02」，契約工程圖說第13頁外野植草區剖面圖、內野 植草區剖面圖載明：「密植百慕達草皮」，足認原約定為舖 草皮工法，被上訴人以灑草籽方式取代，節省之成本金額為 392,680元，約占草皮工程價格641,593元的五分之三，已違 反「履約誠信」，瑕疵情節重大。 ⒉系爭契約第4條約定：「本契約價金之調整：契約因事實 之需要，甲方有隨時以書面通知乙方辦理變更設計之權，乙 方同意配合辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之 ：㈠原有工程項目之增減數量以本契約各該項目之單價計算 。」，足證系爭工程之總價係以契約各項目之單價為計算基 礎。被上訴人為取得承攬之權，降低工程承攬價額，無論其 承攬本件工程是否非依工程實際估價，而係依上訴人預算書 照得標價格打折所得之數字記載，均係其為達承攬系爭工程 之目的所為成本估算之方式，所生之盈虧均應由其承擔，不 得據為拒絕履行其未依約施工應付違約金責任之理由，系爭 工程是否為總價承包，與被上訴人應否給付違約金無關，本 件因植草皮費用絕對比灑草籽之成本為高，被上訴人變更工 項，偷減工料，事實明確。 ⒊系爭契約第4條、第19條就系爭工程對變更工項之原因及程 序均有明文規定，系爭契約係約定以舖植百慕達草皮為工法 ，並無混淆不清情事，系爭工程在施工過程中並無變更工項 即變更契約情事，被上訴人於無變更契約情形下，擅自變更 工項，以較便宜之工法取代，卻請領原約定較高額工程款， 顯然故意違約甚明。系爭行政法院判決亦認定被上訴人「違 反履約誠信」，獲取工法價差，自應依系爭契約第4條約定 支付減價金額及6倍之違約款。再本件雖監造過程未為嚴謹 ，但政府採購法中公共工程之監造制度，係為確保工程施作 品質而設，係作為發包機關之自保工程品質之用，並非用以 減輕包商違約責任之設，故本件上訴人並無與有過失情事， 亦即本件縱法院得酌減違約金，但並無民法「與有過失」規 定之適用。 ⒋系爭工程自98年12月4日開工起後30日曆天即99年1月2日完 工，完工後若99年1月7日第一次驗收即通過，即有綠油油的 草皮供民眾觀賞休閒，約20至30日即可供民眾打壘球運動， 然因本件系爭草皮直至99年7月30日始驗收通過，其間多次 經上訴人通知被上訴人改善後，始有像樣之草皮，讓民眾空 等約半年，最後通過驗收日即99年7月30日距約定之完工日 已逾期153天，使民眾對上訴人之工作效率大打折扣，降低 信用，對上訴人及社頭鄉民都是重大損失。 ㈢、綜上，上訴人確無法律上之原因而受有利益，致上訴人因而 受有損害，自應返還不當得利，並依系爭契約約定支付違約 金。爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還其所受領之 不當得利329,680元，並依系爭契約第4條第2項約定，請求 被上訴人支付減價金額6倍之懲罰性違約金，合計被上訴人 應給付2,748,760元，爰求為命被上訴人給付2,748,760元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算 之利息，暨准供擔保為假執行宣告之判決。 二、被上訴人則以： ㈠、系爭工程原始設計人即源隆公司確實係設計以「灑草籽」之 「噴植草種」之方式為本件工程之施工方法，上訴人公告之 招標文件及被上訴人得標後編製之系爭契約內亦均明白記載 以「噴植草籽」為本件工程項目之施工方法，此由系爭工程 契約施工說明書頁碼02920-3第12行關於植草部分要求應採 用壓縮機施工，並應在每㎡之坡面用16g之種子、400g有機 纖維、60～120g之黏著劑與水均勻混合（見系爭工程契約說 明書頁碼02920-3第10行），源隆公司之員工彭國炫之證詞 ，及源隆公司源技字第990825號函、源技字第0000000000號 函向被上訴人表示本件工程係以「灑草籽」為工程設計內容 可證，是被上訴人以「草種噴植」方式施工，已依約履行， 並無任何違約可言。上訴人主張系爭契約有舖植草皮之約定 ，惟「草皮養護」與「舖植草皮」係不同施工項目，一為針 對草皮進行養護工作，一為針對土地舖植草皮，工項截然不 同，至於草皮養護工項內載有「百慕達草皮」，亦不過指該 「草皮養護」工項之養護內容為何種草皮而已，係標明養護 之草皮種類，並非另行獨立增加工項，上訴人主張，自非事 實。另工程圖說第13項圖面所示外野及內野查草區「密植百 慕達草皮」文字，係指系爭工程施工前之工地現況，並非本 件工程之施工工料或施工方法。再依系爭契約所附工程估價 書及各項單價分析表中之「草皮養護」編列為每㎡97.02元 ，該單價低於我國政府公告之公共工程價格資料庫第30期即 98年11月15日公布關於中部地區採「噴植百慕達草種」施工 方法之單價每平方公尺122元，益證被上訴人並無任何變更 工項或偷工減料之行為。再系爭工程已於99年1月7日由上訴 人進行驗收，所有工項於當日均已驗收合格，僅餘球場內平 整度該項待複驗，嗣後亦於99年1月21日進行複驗合格，並 於預定之啟用日99年3月15日啟用，並無拖延，至於上訴人 主張之「查驗紀錄」為99年1月21日起至100年1月21日止「 草皮養護期間」之養護查驗，並非系爭工程竣工後之驗收， 上訴人主張草皮部分須153天始長成，且於99年7月間始驗收 合格等語，並不實在。 ㈡、按系爭契約第29條第1項約定：「本契約履行期間，甲方得 視案件性質及實際需要指派監造單位駐場，代表甲方監督乙 方履行本契約各項約定應辦事項。如甲方委託其他廠商執行 監造作業時，甲方應通知乙方，其職權同甲方指派之監造單 位」，同條第2項約定：「甲方監造單位指派的方式，其對 乙方之指示與監督行為，效力同甲方監造單位。甲方監造單 位的職權如下：㈠本契約規格之解釋。㈡工程設計、品質或 數量變更之審核。．．㈧在甲方所賦職權範圍內對乙方申請 事項之處理」。系爭工程甲方即上訴人係指定源隆公司擔任 其監造單位，依前開規定，源隆公司係代表上訴人，有權就 系爭契約規格進行解釋。」，上訴人應受其解釋之拘束。本 件除系爭工程契約施工說明書記載應以「噴植草種」為施工 方式外，依前述，監工源隆公司以前開函2份對被上訴人表 示係以「灑草籽」方式施工，更在前開0000000000號函中明 白表示：「．．㈡本公司從未有說明系爭工程植草工項『草 皮養護』係為『植草皮』之解釋；於預算書編列期間內均與 貴所人員商討並確認該工項以『灑草籽』．．．而『植草皮 （源技字第990825號函）』等語，足見被上訴人履約時均係 依上訴人監造單位源隆公司之設計及解釋內容進行施工，上 訴人亦依源隆公司之設計及解釋內容『噴植草種』審核及驗 收，足證兩造合意之工程契約內容及履約內容並無差異，均 係依循源隆公司之設計及解釋而為，被上訴人並無違法。況 被上訴人在進行植草前，曾於98年12月29日依系爭契約規定 檢送工地密度、夯實度試驗資料及百慕達草種子出廠證明予 上訴人及源隆公司進行審查，經上訴人承辦人村幹事、課員 、政風室主任、主計室、主任祕書及鄉長等人在審查時，分 別在源隆公司98年12月30日源技字第981230號函上記載審核 通過送驗草籽證明，足認上訴人顯然均認應以「噴植草種」 為本件施工方法，才會通過前開「百慕達草籽證明」之審核 ，上訴人難諉為不知。再本件工程驗收完成時，現場並無任 無草皮，若本件應以「密植百慕達草皮」為施工方法，上訴 人豈會驗收通過，此由事後上訴人亦確認係源隆公司以「灑 草籽」代替原設計「植草皮」施作，致其不察辦理驗收完成 ，足認上訴人自始至終均係以「灑草籽」為系爭工程之內容 ，縱認本件之原始設計有錯誤，亦為前段工程設計錯誤之範 疇，屬於上訴人與源隆公司間之關係，並非後段營造工程履 約之錯誤，亦與被上訴人無關，此由上訴人對源隆公司之處 分可知此部分顯非可歸責於被上訴人，上訴人請求被上訴人 給付，自無理由。 ㈢、按系爭工程為「總價承攬」，故所有契約檢附之單價分析表 均以得標總價與政府預算比例計算填載，與真正單價不符， 系爭契約檢附之單價分析表亦係以原始政府預算與實際得標 價呈固定比例，按各項物價之漲跌不同，本件工程材料及工 資豈有與原始政府預算呈固定比例之理，足證系爭契約所附 之單價分析表所載金額並非實際金額，上訴人主張此部分單 價97.02元亦非實際單價。再被上訴人在投標時實際提出之 單價每平方公尺為45元，並非前述之97.02元，該單價45元 核與上訴人於99年8月20日發包之另案工程「社頭鄉湳底公 園景觀綠美化改善工程」契約檢附之單價分析表記載每平方 公尺為37元相近，亦證本件工程確係採「草種噴植」方式施 工。再本件工程與與前開湳底公園景觀綠美化改善工程為同 期間完工，兩工程工地相毗鄰，惟該案之草皮均已發黃，僅 有少數幾株綠草，而系爭工程驗收後之壘球場草皮，則綠草 如茵，都是百慕達草皮密植狀態，綠意盎然，顯見被上訴人 施工品質優良卓越，絕無任何偷工減料違約情事，驗收後無 任何缺失發生，上訴人並無受到任何損害。再因被上訴人係 以「噴植草種」之方式施工，與上訴人引用之前開湳底公園 景觀綠美化改善工程使用之「人工灑草仔」方式不同，且因 該工程之單價分析表有嚴重錯誤，上訴人引用該錯誤的單價 分析表為本件賠償依據，自無理由。被上訴人係具有甲級營 造之優良廠商，信譽良好，長期經營以來，未曾有任何違約 行為，本件也均遵照契約明文規定履行所有義務，豈料，竟 因上訴人與其委託之設計人間溝通不良，而有設計錯誤之質 疑，並使被上訴人受到池魚之殃，更遭公期工程停權三年之 嚴重損害，再因系爭行政判決有諸多缺失，且與真正事實嚴 重違背，被上訴人有苦難申，受有重大冤枉及委屈。 ㈣、退步言，若認被上訴人應負違約責任，亦因上訴人對系爭工 程之設計、招標、簽約、履約審核被上訴人公司送核之「百 慕達草籽出廠證明」、驗收合格被上訴人以「噴植草種」施 工方法及工地現場、及上訴人聘請之設計公司存有設計錯誤 等事實，足認上訴人就系爭工程以「噴植草種」施工一節顯 然有嚴重過失，被上訴人亦得援引民法第217條規定，請求 減輕被上訴人之賠償金額或免除之。再本件現場草皮綠意盎 然，並無任何缺失或損害，上訴人主張6倍違約金，顯然過 高，請求依民法第252條規定予以酌減，以符公平。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，兩造聲明如下 ： ㈠、上訴人方面：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人2,74 8,760元，及自起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准予宣告假執行 。 ㈡、被上訴人方面：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 四、兩造就下列事實不爭執，並有系爭工程契約書、工程設計監 造標資料、營造標資料、上訴人函件、工程會採購申訴審議 判斷書、系爭行政訴訟判決書、工程預算書等影本及相關工 程草地相片等在原審卷為證（見原審卷㈠第5-107頁、原審 卷㈡第2-118頁），堪信為真。 ㈠、被上訴人投標上訴人辦理之系爭工程，以標價4,798,000元 ，為最低標且在底標以內，由上訴人於98年11月30日宣布得 標。兩造於98年12月1日簽訂系爭工程契約，約定簽約價金 為4,798,000元，工程期限30日曆天，系爭工程已於99年1月 21日驗收完畢，結算金額為4,798,000元，草皮保固1年，其 他保固3年，被上訴人係以噴植百慕達草種方式植草，草況 迄今生長良好。 ㈡、系爭工程係屬源隆公司得標上訴人之設計、監造標為上訴人 服務設計之工程，先製有工程預算書。系爭工程其招標、投 標文件項次37之工程項目為草皮養護，單位Ｍ2（平方公尺 ），數量6613，附註欄載記詳分析表ＮＯ13，對應之單價分 析表於工料項目有載記百慕達草皮，單位Ｍ2。圖的部分， 第4頁壘球場設計圖，上載草皮養護；第13頁內、外野植草 區剖面圖，最上層載記密植百慕達草皮。施工說明書摘錄關 於植草之施工，設備載記為草種噴植採用壓縮機施工等內容 。被上訴人之標單係提出工程估價書總表與工程估價單，其 中項次37之工程項目為草皮養護，其單價係填載45，但被上 訴人並無提出工程估價單各附註欄載記相對應之單價分析表 。 ㈢、兩造98年12月1日簽訂之系爭工程契約書項次37之工程項目 為草皮養護，載記單位Ｍ2（平方公尺），數量6613，單價9 7.02，附註欄載記詳分析表ＮＯ13，對應之單價分析表於工 料項目有載記百慕達草皮，單位Ｍ2（平方公尺），單價46 等內容。 ㈣、上訴人認為被上訴人就系爭工程其中「草皮養護」工項以「 噴種草籽」方式代替原設計「舖植草皮」施作，於99年10月 29日以社鄉民字第0000000000號函通知被上訴人減少報酬， 應繳回差價之不當得利392,680元，及應給付上訴人懲罰性 違約金2,356,080元，合計2,748,760元，並應依政府採購法 第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大」為由刊登於 政府採購公報，被上訴人不服向上訴人提出異議，經上訴人 以99年11月19日社鄉民字第0000000000號函覆維持原議，被 上訴人向公共工程委員會提出採購申訴，經公共工程委員會 審議判斷維持上訴人之處分，被上訴人因而提起行政訴訟， 經系爭行政訴訟判決駁回被上訴人之訴確定，被上訴人聲請 再審中。 五、再查，兩造對於被上訴人係以「灑草籽」之方式施工一節， 並不爭執，堪信為真。至於上訴人主張本件系爭契約約定以 「密植草皮」方式施工，被上訴人違約以「灑草籽」方式施 工，致受有領取差價392,680元之不當得利，應予繳回，並 應給付該差價6倍之懲罰性違約金2,356,080元等語，則為被 上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠被上訴人是 否受有差價392,680元之不當得利？㈡上訴人請求被上訴人 返還不當得利即差價392,680元，及給付懲罰性違約金即差 價之6倍2,356,080元，是否有理由： ㈠、經查： １、系爭工程係由源隆公司設計、監造，並製作工程預算書， 系爭工程招標、投標文件項次37之工程項目為草皮養護，單 位㎡（平方公尺），數量6613，附註欄載記詳分析表NO13 ，單價分析表於工料項目有載記「百慕達草皮」，單位㎡， 圖說第4頁壘球場設計圖係記載「草皮養護」，第13頁內、 外野植草區剖面圖最上層記載「密植百慕達草皮」，施工說 明書摘錄關於植草之施工、設備章節係係記載關於草種噴植 採用壓縮機施工等內容，再被上訴人投標之標單所附之工程 估價書總表及工程估價單，其中項次37之工程項目為「草皮 養護」，其單價係填載45，被上訴人並無提出工程估價單各 附註欄載記相對應之單價分析表，而兩造98年12月1日簽約 訂系爭工程契約後，該契約書項次37之工程項目為「草皮養 護」，載記單位㎡（平方公尺），數量6613，單價97.02， 附註欄載記詳分析表N013，單價分析表於工料項目有載記「 百慕達草皮」，單位㎡（平方公尺），單價46等情，為兩造 所不爭執，已如前述，堪信為真。本院審酌設計圖雖係以「 密植百慕達草皮」方式為之，然由決標前上訴人所附之施工 規則（見原審卷㈡第77頁反面至第79頁）及兩造簽訂之系爭 契約所附施工規則（見原審卷㈠第60-61頁）關於施工一節 ，均載明其設備為「草種噴植採用壓縮機施工」等語，屬於 「草種噴植」之資料，與設計圖之記載自有矛盾。再系爭契 約所附施工說明書第02920章植草「3施工」其中「3.2施工 方法」除列有「3.2.2草種噴植」外，雖亦列有「3.2.3植生 帶舖植」等內容（見原審卷㈠第61頁），惟參酌同章載明「 3.2.5養護．．⑹如有不萌芽、枯萎、生長不良或草種流失 等情形，承包商應隨時補植。．．」等語（見原審卷㈠第61 頁反面），及參以證人即擔任系爭工程設計及製作工程圖之 陳威仁在本院結證稱略以：「原設計是舖植草皮，但最後階 段鄉公所跟我說不能舖植草皮，因為同塊基地的前一個案子 有做舖植草皮，不能做重複的草皮工項，所以公所指示我們 拿回預算書，我改成養護草皮的預算。原設計很明確有舖植 草皮的工項，原本在在預算書第一頁，因為公所要求我們就 拿掉了，．．是將舖植草皮的預算改成草皮養護，我的目的 是讓後續草皮可以達到公所要求的效果，但又與舖植草皮的 工項不要重複，這應該是環保局指示公所，公所才會這樣要 求我們。我更改為草皮養護的預算，至於廠商如何植草皮由 公所與廠商協調。．．．設計圖預算書部分最後把舖植草皮 拿掉改成草皮養護。至於圖說部分是否有更改，因為內容很 多，我沒有記那麼詳細。．．工程估價書是已經更改過的， 因為最後階段很趕，可能圖說的部分沒有發現，就沒有更改 。．．．（被上訴人訴訟代理人問：02920章是針對舖植草 皮的施工規範或是噴種草籽的施工規範？）內容是針對噴種 草籽的施工規範。．．（放入此施工規範）是因為雙方約定 草皮的施工方式沒有很明確，會用到的施工規範我全部放進 去，如果會用到就可以參考。這個工程的養護費會比其他工 程高，因為材料的關係。．．（被上訴人訴訟代理人問：本 件施工說明書中為何沒有放舖植草皮的施工規範？）因為公 所指示不能舖植草皮，可能是最後階段已經抽換過，我記不 太清楚了。（上訴人訴訟代理人問：本件圖說中密植草皮的 記載是否算很明確？）要看預算書是否有編列預算，施工圖 有可能誤植，也常發生施工圖有誤植的情形，如果牽涉到金 額、數量的話就要變更，譬如圖面誤植，預算沒有編列足夠 的話，就要變更預算。契約書有載明契約書若與圖說不符， 以契約書為主，如果圖說與契約內容不符，就要看預算的內 容，要有預算的編列才能要求廠商施作，否則就要雙方協議 ，若廠商願意不要求工程款去施作也可以。若雙方協議沒有 結果的話，就要以變更、追加預算的方式處理。（上訴人訴 訟代理人問：契約設計時沒有指定舖植草皮或噴種草籽？） 沒有指定。．．．舖植草皮的材料比較貴，草皮的材料費用 高很多。．．我編列時因為公所說不能舖植草皮，所以我編 列的金額介於舖植草皮與噴種草籽間，以利於後續的保養。 」等語（見本院卷㈠第181頁反面至第183頁反面）。證人即 擔任源隆公司監工之彭國炫在本院結證稱略以：「（法官問 ：是否在被上訴人忠德營造有限公司得標後，聯繫被上訴人 公司要立即購買草籽，且表示冬尾要到了，草籽很難買，要 立即購買草籽？）我要被上訴人忠德營造有限公司趕快訂， 我是跟鄭宗政講的。（法官問：為何請被上訴人公司訂購草 籽？）因為壘球場上面要灑草籽。是公司設計人員陳威仁跟 我說要灑草籽。得標後我回去問，然後看契約書上面也是寫 灑草籽，圖說跟說明都是寫灑草籽。（被上訴人訴訟代理人 問：【請求提示被證15、16即原審卷㈡〔應為原審卷㈢之誤 〕p46-54忠德營造有限公司函文】是否本件工程草籽的審核 證明？）是的，我有送給鄉公所。（被上訴人訴訟代理人問 ：鄉公所承辦人員是否有跟你表示異議？）沒有。有驗收時 公所沒有意見．．驗收時看到一點點芽。原審卷㈠第61頁補 充說明的部分是灑草籽。．．（被上訴人訴訟代理人問：提 示102年6月24日被上證2、3即本院卷ｐ170、171驗收紀錄要 求改善部分是否只有平整度，99年1月21日複驗紀錄是否本 件工程全部通過？）是的。」（見本院卷㈠第184、185頁） ，及審酌證人即上訴人承辦人員蕭淑慧在本院證稱略以：「 （法官問：是否因為系爭球場前次案子已經有舖植草皮的經 費支出，所以要求原設計公司更改設計？）發包前有這樣討 論，但發包後文件上都是寫舖植草皮，．．發包前是與陳威 仁先生討論，討論後預算書是草皮養護，工料項目是百慕達 草皮等語（見本院卷㈠第185頁反面、第186頁），綜合以觀 ，堪信系爭工程關於草皮工項部分原設計施工方式為舖植草 皮，惟因同一地點之前已有種植草皮之經費支出，上訴人之 承辦人員乃要求源隆公司之原設計人陳威仁更改設計，陳威 仁因而更改設計為以噴種草籽的方式施工，預算書部分則改 為「草皮養護」，另以噴種草籽方式施工，因材料關係，養 護的費用會比其他工程高，故將預算書關於此部分之單價編 列為介於舖植草皮與噴種草籽價格之間，並將噴種草籽之施 工規範放入，而未放入舖植草皮之施工規範，圖說部分則因 未發現未予更改，致圖說與施工說明書內容及預算書內容發 生矛盾，再系爭工程由被上訴人得標後，源隆公司之監工彭 國炫即依陳威仁之指示，向被上訴人表示冬尾要到了，草籽 很難買，要趕快訂草籽等情，足認被上訴人抗辯其係依上訴 人之設計監工單位源隆公司之指示施工等語為真，難認被上 訴人以噴種草籽之方式施工有何疏失或係有減省工料賺取差 價之故意，況系爭工程驗收後，目前現場百慕達草皮情況良 好一節，亦為兩造所不爭，堪信為真，難認被上訴人施工方 式有違反系爭契約之意圖。 ２、再按系爭契約第29條第1項約定：「本契約履行期間，甲 方得視案件性質及實際需要指派監造單位駐場，代表甲方監 督乙方履行本契約各項約定應辦事項。如甲方委託其他廠商 執行監造作業時，甲方應通知乙方，其職權同甲方指派之監 造單位」，同條第2項約定：「甲方監造單位指派的方式， 其對乙方之指示與監督行為，效力同甲方監造單位。甲方監 造單位的職權如下：㈠本契約規格之解釋。㈡工程設計、品 質或數量變更之審核。．．㈧在甲方所賦職權範圍內對乙方 申請事項之處理」。系爭工程甲方即上訴人係指定源隆公司 擔任其監造單位，依前開規定，源隆公司係代表上訴人，有 權就系爭契約規格進行解釋。」，上訴人應受其解釋之拘束 。經查，依前述，上訴人監工單位源隆公司以98年12月30日 源技字第990825號函、99年11月8日源技字第0000000000號 函向被上訴人表示系爭工程是以「灑草籽」為工程設計內容 ，有前開函2份在原審卷為證（見原審卷㈠第183-184頁）， 且在前開0000000000號函中明白表示：「．．㈡本公司從未 有說明系爭工程植草工項『草皮養護』係為『植草皮』之解 釋；於預算書編列期間內均與貴所人員商討並確認該工項以 『灑草子』．．．而非『植草皮（源技字第990825號函，諒 達），貴所僅就片面認定敝公司設計與監造不當，恐與事實 不符』等語（見原審卷㈠第184頁），益證被上訴人履約時 均係依上訴人監造單位源隆公司之設計及解釋內容進行施工 ，上訴人亦依源隆公司之設計及解釋內容『噴植草種』審核 及驗收，足證兩造合意之工程契約內容及履約內容並無差異 ，均係依循上訴人指派之源隆公司之設計及解釋而為，被上 訴人辯稱其並無違反契約之故意等語，堪信為真。參以本件 被上訴人在進行植草前，曾於98年12月29日依系爭契約規定 檢送工地密度、夯實度試驗資料及百慕達草種子出廠證明予 上訴人及源隆公司進行審查，經上訴人承辦人村幹事、課員 、政風室主任、主計室、主任祕書及鄉長等人分別在源隆公 司98年12月30日源技字第981230號函上記載審核通過送驗草 籽證明（見原審卷㈢第47頁、原審卷㈠第174-182頁），足 認上訴人當時亦均認係以「噴植草種」為本件施工方法，才 會通過前開「百慕達草籽證明」之審核，上訴人就此自難諉 為不知。參以前開證人彭國炫在本院證稱上訴人驗收時有看 到一點點芽等語，堪信本件工程驗收完成時，現場並無任無 草皮，僅有一點點芽，若非上訴人就本件施工方法係噴種草 籽一節已知之甚詳，豈會驗收通過，此由事後上訴人亦於99 年10月29日以社鄉民字第0000000000號函中載明：「貴公司 承包本所『社頭鄉慢速壘球場興建工程』，經查工程契約書 內『草皮養護』項目經貴公司暨設計監造單位均確認係以『 灑草籽』代替原設計『植草皮』施作，致本所不察辦理驗收 完成，並給付工程款完畢，造成損失；依約貴公司應處以懲 罰性違約金及應繳回差價，．．」等語可參（見原審卷㈠第 81頁），揆諸前項說明，上訴人指示其委託之設計監造公司 更改原設計施工方式致造成圖說與施工規範說明內容之矛盾 ，自難歸責於被上訴人。至於系爭行政訴訟確定判決雖載明 「經本院函詢彰化縣環境保護局就系爭工程並無限制不得植 草皮，亦有該局100年10月6日彰環空字第0000000000號及本 院公務電話紀錄等件附卷可佐」（見原審卷㈠第102頁，系 爭100年訴字第229號行政法院判決第13頁第9行起），並認 定被上訴人違反「履約誠信」，瑕疵已可屬情節重大，符合 政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大」 之違章情事（見原審卷㈠第103頁），而為被上訴人敗訴判 決，顯係未及審酌證人陳威仁上開證詞所致，本院自不受該 判決之拘束，併予說明。 ㈡、再查： ⒈按工程實務上工程契約之計價方式可概分為總價承攬契約、 單價承攬契約（即一般所稱實作實算契約）及成本加公費契 約。而總價承攬契約係指承包商完成契約所約定之圖說、規 範、特定條款等全部工作，業主支付固定金額契約，理論上 原不應變更業主給付內容，但因工程在規劃設計上常具有潛 在性疏失，對於雙方難免產生過高風險與責任，故此類契約 在實務發展上，工程實作項目或數量如較合約數量增減超過 一定數量時，得以變更契約，予以加減價結算，若有相關項 目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，依結算總價與 原契約價金總額比例增減之，但契約已訂明不適用比例增減 條件者，不在此限。至於實作實算契約，則依實際施作或供 應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價， 依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅 捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契 約價金總額比例增減之，但契約已訂明不適用比例增減條件 者，不在此限。此觀行政院公共工程委員會97年5月16日版 之公共工程契約範本第三條關於契約價金給付之記載可得知 ；故兩造已於契約中約明係以總價承攬之方式計價，僅於契 約變更時始有加減價結算之問題，倘契約未變更，定作人所 支付之金額應為固定，不因履約標的數量之增減而變動。惟 考量工程設計規劃具有高度疏失可能，考量風險合理分擔， 前開工程契約範本第3條第2項又規定：「採契約價金總額結 算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達 百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減 契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減。」，將實 作數量精神納入考量。但此益證總價承包契約方有因項目、 數量之變更而須變更契約或適用工程項目之數量增減達10％ 即予增減報酬之必要。如為單價承攬即無規定此變更契約或 增減工程項目、數量給付報酬之必要。 ⒉再按系爭契約第3條約定：「契約價金：新臺幣肆佰柒拾玖 萬捌仟元整（含稅率及包商管理利潤等），詳細表附後，如 有增減，按照實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限。 」、第4條約定：「本契約價金之調整：本契約因事實之 需要，甲方（按指被上訴人，下同）有隨時以書面通知乙方 （按指上訴人，下同）辦理變更設計之權，乙方同意配合辦 理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之：㈠原有工程 項目之增減數量以本契約各該項目之單價計算。㈡新增工程 項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。㈢因變更設計而 需廢棄拆除乙方已履約完成之項目，由甲方按實核驗收數量 以本契約相關單價計給外，並酌補拆除清理、退運費及合理 之損失。如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按本契約單 價收購。」、第5條第4項約定：「本契約價金曾經減價而 確定，其所組成之各單項價格得依約方式調整；未約定調整 方式者，視同就各單項價格依同一減價比率調整。投標文件 中報價之分項價格合計數額與總價不同者，亦同」（見原審 卷㈠第6頁正反面、第7頁）。依前開約定，本件上訴人在被 上訴人依約完成工程時，即應給付工程款4,798,000，僅在 被上訴人同意增減數量時得依實際數量結算、或在變更設計 時，得依該變更設計之增減數量結算工程款而以結算後之結 算款給付之，若本契約價金曾減價確定者，各單項價格則依 約定方式調整，若未約定，則視同就各單項價格依同一比率 調整之，否則上訴人即應依系爭契約約定之總價給付工程款 。經查，本件依兩造上開陳述，足認爭契約並無變更設計或 兩造合意增減數量、經減價確定等情形，上訴人復未舉證證 明被上訴人有同意增減數量、或有變更設計致數量有增減、 經減價確定，而應依實做數量結算工程款或依減價之金額給 付工程款等情形，且系爭工程已於99年1月21日驗收合格， 結算金額即為系爭契約之金額4,798,000 元等情，已如前述 ，堪信承攬人即被上訴人已依系爭契約約定履行完畢，上訴 人自應依系爭契約約定給付工程款4,798,000元。再被上訴 人受領系爭工程款4,798,000元，係因其已依約履行完畢， 基於系爭契約之約定，並非無法律上之原因，上訴人主張被 上訴人受領上開款項有不當得利情形，依民法第179條不當 得利規定，請求被上訴人返還差價392,680元，自屬無據。 ⒊再按「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲 方同意預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累 計逾6個月以上時，乙方得請求就超過6個月以上期間之管理 費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。驗收結果 與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用 或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更 換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價 收受者，乙方應再給付甲方減價額6倍之懲罰性違約金（瀝 青混凝土路面其抽驗頻率、標準及懲罰性違約金依瀝青混凝 土路面施工說明書辦理），並於甲方完成報備手續後辦理。 」，系爭契約第4條第2項定有明文（見原審卷㈠第6頁反面 ）。依上開條文約定，上訴人得向被上訴人請求懲罰性違約 金之要件為驗收結果與規定不符情形。經查，系爭契約所附 之圖說及施工規範、預算書之內容確有矛盾，該矛盾係因上 訴人承辦人員要求設計單位源隆公司將原設計的植草皮施工 方式更改，更改時原設計單位源隆公司未注意一併將圖說抽 換所致，被上訴人在得標後，即依上訴人之設計監造單位源 隆公司指示購買草籽，並將草籽產地證明送上訴人審核通過 後，再依上訴人設計監造單位源隆公司指示以噴種草籽之方 式施工，並經上訴人驗收合格，依約給付契約金額完畢，目 前草皮生長情形良好，被上訴人以噴種草籽的方式施工並無 可責性，難認其有違約之故意，上訴人主張被上訴人有以低 價工法取代高價工法以賺取差價之重大違約，其得依上開約 定，請求被上訴人給付差價6倍之懲罰性違約金，自無理由 ，不應准許。 六、綜上，被上訴人於得標簽訂系爭契約後，已依上訴人之設計 監造單位源隆公司指示以噴種草籽之方式施工，並已經上訴 人驗收合格，依系爭契約約定之金額給付完畢，目前現場草 皮生長情形良好，難認被上訴人有違反系爭契約以賺取差價 之行為，被上訴人受領系爭契約約定之金額，並非無法律上 之原因，且被上訴人亦無可責性，已如前述。從而，上訴人 基於民法第179條不當得利、系爭契約第4條第2項約定，請 求被上訴人返還差價392,680元，及給付以差價6倍計算之懲 罰性違約金2,356,080元，合計應給付2,748,760元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息 ，自無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無 不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此 敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 13 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興 法 官 盧江陽 法 官 陳賢慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 郭蕙瑜 中 華 民 國 102 年 11 月 13 日