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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 102年度建上字第41號 上　訴　人　桂華營造股份有限公司 法定代理人　黃啟昌 訴訟代理人　王傳賢律師 被　上訴人　南投縣政府 法定代理人　林明溱 訴訟代理人　張英一律師 複　代理人　謝宏偉律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年4 月24日臺灣南投地方法院101年度建字第1號第一審判決提起上訴 ，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰玖拾柒萬柒仟肆佰零肆元，及 自民國一百零一年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百 分之九十，餘由上訴人負擔。 本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新臺幣壹佰參拾貳萬伍仟元 之臺灣銀行可轉讓定期存單或同額現金為被上訴人供擔保後得假 執行，但被上訴人如以新臺幣參佰玖拾柒萬柒仟肆佰零肆元為上 訴人預供擔保，得免為假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明，民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明 文。查被上訴人之法定代理人原為李朝卿，嗣於原審審理中 之民國101年11月30日變更為陳志清，復於本院審理中之103 年12月5日變更為林明溱，有被上訴人提出之內政部101年11 月30日台內民字第00000000000號函、當選證書等件影本在 卷可稽（見原審卷四第75頁、本院卷三第140頁），並均經 陳志清、林明溱先後於原審及本院聲明承受訴訟在案（見原 審卷四第74頁、本院卷三第117、128頁），依上開規定，核 無不合，應予准許。 貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，原 係主張依兩造間100年2月16日會議結論之約定請求給付鑑定 費用新臺幣（下同）445,000元；依兩造間同年2月16日、4 月13日及27日會議約定請求擴大基腳工程費用15萬元；依兩 造間同年2月16日、7月13日會議約定、民法第546條、第547 條委任契約之法律關係、民法第176條第1項無因管理之法律 關係、民法第179條、第182條第2項不當得利之法律關係及 民法第191條之3侵權行為之法律關係，擇一請求房屋基地扶 正及地質改良工程（以下合稱扶正工程）費用4, 342,381元 暨該工程衍生費用280,240元，而以一訴合併聲明請求被上 訴人給付5,218,071元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法 定遲延利息。嗣訴狀繕本送達被上訴人後，於原審審理中之 101年9月25日具狀主張減縮扶正工程費用之請求為3,532,40 4元，並將其聲明之本金總和變更為4,407,644元（見原審卷 三第263頁、第275-276頁、卷四第49頁），核屬減縮應受判 決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。 參、又本件經原審為上訴人敗訴判決後，上訴人提起上訴後，於 本院審理中之104年11月12日當庭陳明，就其3,532,404元扶 正工程費用之請求所主張各訴訟標的，排定先後請求裁判之 順序，即以兩造間100年2月16日、7月13日會議結論所成立 委任性質之契約約定及依民法第546條、第547條規定之委任 法律關係為先位訴訟標的，以無因管理之法律關係、不當得 利之法律關係及民法第191條之3侵權行為之法律關係為備位 訴訟標的（見本院卷三第130頁），此即學說上所稱「類似 的預備訴之合併」，上訴人就訴訟標的法律關係應有處分權 ，故其前開所為尚非法所不許，本院於審理時自應受上訴人 所列訴訟標的先後順序之拘束。另上訴人於本院前開期日復 陳明，就扶正工程衍生費用280,240元，主張僅依民法第191 條之3侵權行為法律關係為請求（見本院卷三第129、130頁 ），是就該項金額，其他之法律關係上訴人已不再主張，即 非本院審理之範圍，附此敘明。 乙、實體方面： 壹、上訴人主張： 一、被上訴人為安置莫拉克風災南投縣（下均不引縣）信義鄉神 木、同富、羅娜及望美地區受災民眾，乃於南投市○○○段 5.5公頃山坡地（下稱系爭土地）上規畫興建118戶永久屋， 並於99年9月8日與訴外人中華民國紅十字會總會（下稱紅十 字會總會）訂立「合作興建房屋安置災民協議書（南投市○ ○○段）」（下稱安置協議書），約定由紅十字會總會協助 在系爭基地上興建安置住宅，另由被上訴人負責系爭基地之 水土保持及整地工程，以供紅十字會總會得以進行房屋之興 建。嗣被上訴人於同年11月10日將系爭土地之整地工程發包 予訴外人鐵山營造工程有限公司（下稱鐵山營造公司）施作 。紅十字會總會則於同年12月7日將安置住宅之興建工程發 包與伊施作，並與伊簽訂「中華民國紅十字會總會八八水災 重建專案南投縣南投市○○○段118戶永久屋新建工程」（ 下稱系爭新建工程）契約，約定於同年12月7日開工、100年 5月24日完工。 二、被上訴人就系爭土地負有整地及地質改善之責： (一)系爭安置住宅興建工程之進行及變更設計等事宜，係由被上 訴人主導決定，紅十字會總會僅係扮演協助興建之角色，紅 十字會總會與各縣市政府（包括被上訴人在內）合作興建永 久屋，均是由縣市政府負責全區土地之整地及滾壓夯實工作 ，並由其提供安全可供興建房屋之土地後，始由紅十字會總 會發包進行永久屋之興建。另依據紅十字會總會於100年12 月1日及101年4月18日分別函復被上訴人及原審法院之函文 （見原審卷一第54頁、卷二第237頁），益見該整地確屬被 上訴人之責。依被上訴人與鐵山營造公司所訂之工程合約「 詳細價目表」第1頁項次壹㈠二1、2、3之項目及說明所載「 基地整地」、「構造物開挖、含餘方近運利用」、「構造物 回填，回填及夯實（實際），90%≦壓實度< 95%」，足見鐵 山營造公司就整地工程，其開挖回填須負責將土壤夯實至壓 實度90%至95%。從而，被上訴人自負有將該系爭基地整治至 土壤壓實度90%至95%之可供建築房屋之程度，始符其為興建 永久屋住宅以安置災民之整地目的。 (二)不論被上訴人是否具有整地至可供建築之義務，依水土保持 局依水土保持法第8條第2項規定授權所訂定之水土保持技術 規範第8條：「於山坡地或森林區內開發建築用地，應避免 大規模開挖整地、挖填土石方，減少對水文、環境之不利影 響為原則。」、第170條第1、2項：「開發建築用地之開挖 整地，以挖填平衡為原則」、「填方地區應分層滾壓，每層 三十公分至五十公分為限，並以修正式夯實試驗之相對夯實 度達百分之九十以上為準」，亦見被上訴人就所進行之水土 保持工程應達夯實度90%以上之法定標準。 三、詎伊於開工後，在系爭○○○區○○街廓6）部分點交前，竟 發現該區之整地工程有不當超挖擾動後又未經夯實之情形， 致土壤壓實密度不足、土壤承載力不夠而易生沉陷之虞，上 訴人乃自100年1月11日起陸續向訴外人監造單位池體演建築 師事務所及被上訴人反應後，被上訴人即於同年2月16日召 開施工會議，決議由伊邀第三公正單位進行鑑定，並承諾該 鑑定結果有試驗不合格之情形，由被上訴人負責相關費用及 後續改善措施，F區因之處於停工狀態。嗣經伊支出鑑定費 用445,000元，委託訴外人臺灣省土木技師公會（下稱土木 技師公會）進行鑑定後，以同年3月28日鑑定報告確認F區土 層有受到擾動，且工地壓實密度63.4%，未達被上訴人與鐵 山營造公司間契約約定之標準。嗣被上訴人於同年4月13日 及27日召開會議，決定以擴大並加深F區土地上計12戶安置 住宅之基腳之方式，予以改良補強，且將該擴大基腳工程委 託伊且要求伊即刻進場施作，並要求鐵山營造公司負擔該工 程費用之15萬元，F區因而延至同年4月28日開始施工，伊施 工後支出擴大基腳工程費349,149元。其後，前開F區上12戶 住宅中之A9-10、A11-12、A21-22、A23-24等8戶房屋（下稱 系爭8戶房屋），雖經伊施作擴大基腳，仍因系爭土地已受 不當擾動及壓實密度不足，致發生基地不均勻沉陷、房屋傾 斜之情形，且該等房屋均係坐落在或緊鄰前開土木技師公會 進行鑑定所採樣之編號B2、A3位置上，被上訴人遂另於同年 7月13日召開會議，決議就上開8戶住宅之基地沉陷，委託伊 進行扶正工程，伊即進行該工程，因而支出如附表（即上證 五明細表）所示扶正費用3,532,404元。 四、被上訴人應依100年2月16日會議結論給付上訴人鑑定費用44 5,000元： 兩造就100年2月16日會議結論已達互相意思表示合致，且事 後被上訴人亦發函要求依結論辦理，雙方亦循該會議之決議 ，會同進行相關鑑定事宜，顯見就該決議事項雙方均已同意 ，土木技師公會鑑定報告已確認該基地有被開挖擾動後未經 夯實致土壤壓實度63.4%不符規定之情形，足見試驗結果確 有不合格之情事，被上訴人即應依上開會議結論給付上訴人 鑑定費用。 五、上訴人得依100年2月16日會議、4月13日及27日之會議約定 之關係，請求被上訴人給付擴大基腳工程費用15萬元： (一)被上訴人於上開本院102年7月10日答辯狀內稱，所謂試驗不 合格後應依契約辦理後續改善措施者，係指被上訴人依與鐵 山營造公司間之契約，請該公司辦理後續改善措施等語，加 上被上訴人乃為系爭永久屋之實際規劃興建單位，當其所發 包施作之整地工程發生不當開挖擾動致生土質鬆動、房屋基 地不均勻沉陷時，其召開會議並承諾負擔後續改善責任及相 關費用，自屬合理；顯見兩造確已於100年2月16日會議達成 如試驗不合格應由被上訴人負擔相關費用及負責辦理後續改 善措施之合意。 (二)土木技師公會鑑定報告之試驗結果確有不合格之情事，被上 訴人自應依100年2月16日會議承諾負責後續改善措施，鐵山 營造公司迄未依同年4月13日及27日會議結論給付伊15萬元 ，被上訴人自不能免其責任。 (三)由於土木技師公會之鑑定僅以A1、A2、A3三孔位置進行承載 力之判斷，A1之取樣復失效，並無法將F區基地狀況完全反 映出來，且就F區土地確有遭不平均超挖情形，B2孔位土壤 經試驗壓密度僅63.4%亦有不足情形，當時對F區土地承載力 是否足夠，尚有疑慮，然被上訴人希望儘早完工交屋，始於 100年4月13日及27日會議中指示且要求上訴人改以擴大基腳 方式施作，並即刻進場施工，此觀該同年4月27日會議案由 明載：「有關『南投縣南投市○○○段118戶永久屋新建工 程』F區之建築物基礎土壤狀況與承載力鑑定結果『後續處 置案』」等語，及證人謝○達於鈞院102年12月26日證稱： 「當初建築師做擴大基腳就是因為支撐力不足，但是做了基 腳後發現問題超乎原來預估的範圍」等語即明，由此可見當 時被上訴人知悉及承認F區基地有須予改良補強之問題，否 則，倘被上訴人認該土壤承載力完全沒有問題，又何須改以 擴大基腳施作？且被上訴人若非主導工程進行之人，且與上 訴人無委任施作關係者，其又憑何依據要求上訴人即刻進場 施作？ 六、上訴人得請求被上訴人給付上訴人所支出扶正工程費用3,53 2,404元： (一)先位主張：依兩造於100年2月16日、同年7月13日會議達成 之結論即具有委任性質之契約約定，請求被上訴人給付： ⒈系爭扶正及地質改良工程，亦屬同年2月16日會議所指後續 改善措施，茲被上訴人既已於同年2月16日會議承諾鑑定結 果為試驗不合格者，即由其負擔相關費用，並負責辦理後續 改善措施，復於系爭新建工程合約外，另行於同年7月13日 會議委任伊施作扶正工程，則不論被上訴人是否原負有整地 之責，其依該等會議結論及委任契約約定之法律關係，自應 給付伊所支出扶正費用。 ⒉上訴人於土木技師公會鑑定後，就F區土地依被上訴人前揭 100年4月13日、27日會議結論以擴大基腳方式進行施作，惟 於施作後卻仍發生基地沈陷問題，被上訴人乃於100年7月13 日在紅十字會總會未派人與會之情況下，單獨召開會議決定 「1. F區A9-10，A11-12，A21-22，A23-2 4有不均勻沉陷情 形，『請』桂華營造股份有限公司以監造單位許可方式『進 行』修復改善，並進行地質改良以控制沉陷量」等語，可見 被上訴人當時已要求及委請上訴人直接進行扶正工程，並無 約定須等上訴人提報經費，由被上訴人研議籌措完成後再行 施作之意思。至於上開會議結論2固載有「請研提經費請紅 十字會及本府研議籌措」乙語，惟此僅為被上訴人委託上訴 人施作後，其內部後續經費將如何籌措之問題，被上訴人並 無以須先完成經費籌措等行政程序為其委託施作之條件，否 則上開會議紀錄何以未載須待研議籌措後再行施作？被上訴 人辯稱由上訴人研提經費只為要約之誘引，並以上訴人未研 提經費逕予施工抗辯逾越委任內容云云，洵無可採。 ⒊另依被上訴人於鈞院所提之102年9月5日答辯二狀第4頁辯稱 ：「兩造100年2月16日之會議結論中所謂『依契約規定辦理 後續改善措施』係指被上訴人……請鐵山營造辦理後續改善 措施」等語，亦見F區土地之後續改善責任確應由被上訴人 負責，而非由上訴人負責，至於被上訴人係請鐵山營造公司 辦理或另委由何人辦理，則已與該改善責任歸屬無涉。而被 上訴人既係於100年7月13日會議委請上訴人進行扶正工程， 所需費用被上訴人自應依100年2月16日會議之承諾及100年7 月13日會議之委任施作關係，給付予上訴人。 (二)退步言之，如認兩造間就扶正工程不具委託施作之關係者， 上訴人爰備位主張依下列法律關係，請求法院擇一判決被上 訴人給付上訴人扶正工程費用： ⒈因被上訴人為系爭土地之經營人及使用人，依山坡地保育利 用條例第9、11條及水土保持法第4、12條等規定，應於經營 使用之範圍內，依據水土保持計畫進行水土保持之處理及維 護，以供紅十字會總會得以進行房屋之興建，故被上訴人將 系爭土地之水保工程發包予鐵山營造公司施作，惟鐵山營造 公司未善盡整地責任，對於屬於將做為房屋基地之F區原始 層土地，予以不當開挖或超挖，致生土層鬆動，又未予夯實 ，形同破壞土層構造，被上訴人將此已遭鬆動破壞之土地交 由紅十字會總會及上訴人進行房屋興建工程，才產生後續須 進行地質改良、房屋扶正等工程，該地質改良及房屋扶正之 責任原應由被上訴人承擔，則前開扶正工程費用依法亦應由 被上訴人承擔。然目前係伊先為其施作及負擔費用，伊亦得 依民法第176條無因管理之法律關係，請求被上訴人償還上 訴人所支出之扶正工程費用。 ⒉伊既係於無法律上原因之前提下，為被上訴人進行上開工程 ，致被上訴人受有利益，並致伊受有支出該工程費用之損害 ，伊亦得依民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人 償還其所受上開工程費用之不當利益。 ⒊又被上訴人所進行之系爭基地水土保持工程，本質具危險性 ，自應依法並嚴格遵守主管機關指定之方式為之，且應遵照 所約定基地整地回填及夯實90%≦壓實度< 95%之標準，惟被 上訴人委託鐵山營造公司從事之水保工程，因整地不當，致 伊受有支出系爭工程費用，伊亦得依民法第191條之3侵權行 為之法律關係，請求被上訴人賠償其損害。 七、系爭新建工程因系爭土地發生前述整地不當擾動及回填未夯 實，致須進行擴大基腳及扶正工程等情事，因而延至100年8 月8日始竣工，因而使伊對紅十字會總會第5次至第7次之3次 工程保留款，均延至100年11月11日始得請領，進而導致伊 受有自原預定領取之日起至延遲領取之日止期間之法定遲延 利息損失，分別為23,250元、109,338元、44,385元，共計 176,973元；此外，亦導致伊無法按原預定領款時間清償先 前所辦理之銀行融資，而需增加支付貸款利息86,150元及信 保費用17,117元，造成伊受有損害，合計280,240元，伊因 被上訴人前揭之危險行為而受有上開損害，上訴人自得依民 法第191條之3規定請求被上訴人賠償。 八、爰聲明求為命被上訴人應給付上訴人4,407,644元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息；並陳明願以臺灣銀行可轉讓定期存單或現金供擔保 ，請准宣告假執行。 貳、被上訴人抗辯： 一、被上訴人非系爭新建工程之業主，僅無償提供系爭土地使用 權，不負有整地至可供上訴人興建住宅之義務，且系爭土地 並無不當超挖之情事： 伊係奉行政院莫拉克颱風災後重建推動委員會之指示，依莫 拉克風災後重建特別條例第21條第2項規定，以訴外人台灣 糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有土地之管理機關身 分，與紅十字會總會間簽訂安置協議書，而無償提供系爭土 地之使用權予紅十字會總會興建房屋安置災民，並無進行土 地改良之義務，此觀該安置協議書內就伊應辦事項之約定， 僅限於「負責土地取得、地上物拆遷補償，並辦理土地變更 為可供興建住宅社區之相關作業」等事項，益證伊就重建災 區之職責限於提供土地之使用權。又依紅十字會總會101年4 月18日101賑字第011809號函及所附會議紀錄記載，可見伊 僅負責基地內整地工程（指公共基礎建設部分，包括整地、 排水、道路、滯洪池、下水道等），完成後再將土地交由紅 十字會總會進行房屋興建工程，參以系爭新建工程契約已載 明：「工程主辦單位應為紅十字總會」，興建房屋係紅十字 會總會交由上訴人施作，則伊既非系爭興建工程契約之當事 人，對系爭興建工程自無契約義務。且伊對於上訴人興建建 物並無任何監督、審查之權，僅係基於協助立場召開協調會 議，伊無償提供系爭土地予紅十字會總會興建房屋，更無庸 負責改良系爭土地品質至可供其興建房屋之狀態。至伊與鐵 山營造公司簽訂「九十九年度信義鄉莫拉克颱風災後永久性 安置住宅（南投市○○○段）公共設施興建工程－水保、道 路」工程（下稱系爭水保、道路工程）契約，僅將原本土地 上之地上物清除，不平整之地方填平而已，乃係為系爭土地 之水土保持及道路之需求而整地，與興建住宅無涉，則伊縱 有整地之行為，尚無從據此推論伊負有整地至可供上訴人興 建住宅之義務。 二、被上訴人不負有給付鑑定費用之責： (一)兩造於100年2月16日會議未對負擔鑑定報告費用部分之意思 表示達成合致： ⒈因上訴人堅稱系爭土地於整地時有超挖之情事，而拒不進場 施作，惟系爭土地之整地工程係由被上訴人所委託鐵山營造 公司施作，且鐵山營造公司檢附之試驗報告壓實度均在95 % 以上，符合該公司與被上訴人間契約約定，上訴人與鐵山營 造公司間之糾紛無法處理，被上訴人基於調停其等間之糾紛 ，始召開系爭4次之協調會。又兩造間本無契約關係，且被 上訴人身為公法人，簽訂新契約尤其涉及預算支出時須依一 定行政簽核之流程，此亦為上訴人所明知，是該4次協調會 雖係由被上訴人所屬之建設處科長或副處長、處長一起參與 協調，然僅係基於系爭土地無償提供者及當地主管機關之身 分主持施工介面協調會議而已，並未獲被上訴人授權與上訴 人簽訂任何契約之權限。 ⒉至100年2月16日會議紀錄載明：「…試驗合格由桂華營造有 限公司支應相關費用，反之由縣府負擔及依契約規定辦理後 續改善措施」等語，乃係被上訴人基於與鐵山營造公司間仍 有契約存在，若試驗不合格即代表鐵山營造公司未履行與被 上訴人間之契約，被上訴人自可依契約之規定要求鐵山營造 公司負責，為免災民權益受損，始記載該鑑定費用係由被上 訴人負擔，此觀上開結論內容提及：依契約規定辦理後續改 善措施等語，即可知悉被上訴人確係因與鐵山營造公司間有 契約關係，始出面協調，尚非謂被上訴人所屬之建設科科長 可自行與毫無契約關係之上訴人簽訂需支出新預算之契約。 遑論上開會議紀錄就所謂試驗合格之真意為何並不明確，此 由上訴人堅持土壤夯實度僅63.4%應認定試驗不合格，惟被 上訴人主張鐵山營造公司所出具試驗報告之土壤夯實度均符 合契約規定，且若鑑定報告關於土壤夯實度僅63.4%屬實， 亦與鑑定報告認土壤承載力足夠之結論矛盾可證。另所謂相 關費用、後續改善措施為何？該會議記錄文字中亦未約定， 自難逕認兩造於100年2月16日會議結論成立時即有已就對負 擔鑑定報告費用部分之意思表示達成合致。 (二)退步言之，就前揭會議結論，兩造乃係同時合意由第三公正 單位為鑑定，則兩造合意負擔鑑定報告費用之條件須係由第 三公正單位出具之鑑定報告。然嗣後由土木技師公會所出具 之鑑定報告內容前後矛盾，經被上訴人屢次發文請求說明均 未獲採，且該鑑定報告就工地壓實密度僅依取樣B2一處之試 驗結果認定，亦有取樣不足之情形，故該鑑定報告其正確性 既有下列諸多令人質疑之處及瑕疵，顯非所謂第三公正單位 所出具，與兩造合意之要件有別，若令伊負擔該鑑定費用， 顯違背誠實及信用方法，故伊自不負給付該費用之責，且無 法以之證明建物傾斜應由被上訴人負責。 (三)證人即鐵山營造公司主任技師黃○沛已於原審證述，其公司 就F區全區土地早於99年12月1日整地完成，後續僅在處理周 邊排水溝之開挖，亦有南投縣公共工程監造報表可稽，則上 訴人顯不可能於100年1月發現有所謂超挖基地之事，反而應 係將鐵山營造公司開挖排水溝之行為，誤認為超挖F區基地 ，故鐵山營造公司絕無不當超挖之情事。又本件現場係使用 15至30公分之卵石供作漿砌排水溝之用，惟土木技師公會之 鑑定報告就何以改用有無大於30公分卵石作為判斷擾動回填 層與原始不擾動層之分別，亦未見敘明，其所下之結論當不 可採。又觀諸上訴人所提之100年2月16日兩造會勘試挖之現 場照片，可見開挖地旁之土壤自主性良好，結構紮實，未隨 大型機具開挖而崩塌，已見系爭開挖地確經鐵山營造公司夯 實無誤；再參諸於土木技師公會完成鑑定報告後，上訴人所 開挖之F區土地仍有相當一定密度之土石，顯見F區土地之承 載力極高，此與上開鑑定報告第5頁關於土地承載力分析之 結論，係認：系爭土壤足以承受建築物荷重，以及土木技師 公會就監造單位泰毅工程顧問有限公司（下稱泰毅公司） 100年8月19日之函詢回函表示：卵礪石層之承載能力對被上 訴人有利等結論相符。 (四)鐵山營造公司於施工完畢後，分別於99年12月15日、99年12 月20日F區土地點交前，及100年1月18日F區土地點交後之10 0年1月28日申請試驗報告，其結果均顯示Ｆ區土壤之壓實度 高達百分之95以上，符合與伊間契約約定標準，並無所謂試 驗不合格之情，且上訴人於點交F區時，對於夯實度並無意 見，可見其同意系爭土地無瑕疵。 三、上訴人就擴大基腳工程費15萬元，不得對被上訴人請求： 同年4月13日、27日兩次會議結論兩造均同意擴大基腳之費 用由鐵山營造公司與上訴人各負擔一半之費用，委由上訴人 一併處理，業經上訴人同意，兩造間並無就此項費用達成由 被上訴人支付之意思合致，上訴人要求被上訴人負擔此筆費 用顯無理由。 四、被上訴人就扶正工程費用不負給付之責： (一)100年2月16日會議結論中所謂試驗合格所產生之相關費用， 係指鑑定費用；所謂依契約規定辦理後續改善措施，係指被 上訴人依與鐵山營造公司間之契約，請鐵山營造辦理後續改 善措施，並無另行委託上訴人進行施作之意思，此由兩造間 並無任何契約關係可證，否則何須載明依契約規定等語，故 上訴人主張後續地質改良及工程補強措施所生費用，自應由 被上訴人負擔云云，並不可採。且同年7月始發生之扶正工 程費用，不可能包含在該2月之會議結論內。 (二)100年7月13日會議結論記載：「1.F區A9-10，A11-12，A21 -22，A23-24有不均勻沉陷情形，請桂華營造股份有限公司 以監造單位許可方式進行修復改善，並進行地質改良以控制 沉陷量」、「2.F區有擾動疑慮，為永久安全性及經費妥適 ，是否進行F區詳細調查，或逕予進行地質改良，請研提經 費報請紅十字會請本府研議籌措」等語，對比第1、2項有無 談及經費之問題，可知第1項之結論係因修復建物本為上訴 人之責任，上訴人應自行修復改善並控制沉陷量，故無需記 載關於經費負擔之歸屬，被上訴人單純基於協助之立場而請 上訴人改善，尚難據此謂被上訴人有委託上訴人修復系爭房 屋之契約存在。又第2項結論亦清楚載明，因涉及F區整體之 永久安全性考量，應請上訴人研提經費報紅十字會及被上訴 人等研議籌措，蓋參加該次會議之人員中並無被上訴人之法 定代理人可直接代理被上訴人成立契約，且被上訴人與上訴 人間本無契約，若涉及成立工程承攬契約自應依政府採購法 等相關規定辦理，與100年2月16日會議係被上訴人與鐵山營 造間有契約之情形不同，上訴人既為營造公司對此亦知之甚 明，則兩造間顯然並無有委任意思合致之可能，兩造間自未 成立委任契約。 (三)又兩造於開會時被上訴人並無法定代理人可直接代理被上訴 人成立契約，所需之經費亦不能確定，故請上訴人先研提經 費予紅十字會總會，再由該會與被上訴人研議，是上訴人研 提經費核屬要約之誘引，而待上訴人研提經費後再由被上訴 人與紅十字會總會討論，決定是否為何種處置，則屬要約。 則上訴人於斯時既未研提經費，而未向紅十字會或被上訴人 為要約之誘引，後續紅十字會總會及被上訴人無庸再為任何 研議籌措，故上訴人自不可能與紅十字會總會或被上訴人成 立契約。 (四) 100年7月13會議結論僅要求上訴人研提經費，並未要求上 訴人逕自施工，縱認兩造間有委任契約存在，惟上訴人並 未向紅十字會總會及伊研提經費即逕予施工，亦顯逾越伊 所委任之內容，就此所產生之費用亦毋庸負責。 (五)系爭土地為含有卵礫石並非純黏土層之土壤，自無上開土木 技師公會鑑定報告所謂「應檢討是否會有過大差異沈陷情形 ，必要時應進行地質改良作業」之結論。又F區建物沈陷係 在100年7月間，而土木技師公會之鑑定報告係在100年4月作 成，斯時尚未有建物存在；且上訴人在該鑑定報告完成後， 亦有在系爭土地上為施作擴大基腳及興建房屋而開挖土壤， 則土壤既已遭上訴人擾動，亦可能係因其施工不善導致永久 屋傾斜，又如何能逕以4月之鑑定報告推論7月建物之沈陷與 伊最初之水保整地間有因果關係？且系爭永久屋之基礎深度 為1.5公尺，而F區上A9、A10、A21、A22建物並非位在或緊 鄰鑽孔編號B2、A3之位置，則依土木技師公會101年4月16日 函覆原審之函文，沈陷之房屋若非在B2附近，上訴人仍須證 明沈陷之因果關係。 (六)依據上訴人與紅十字會總會間契約第7條之約定，系爭新建 工程應於99年12月7日開工日起165個日曆天內竣工，則至遲 於100年5月底上訴人應完成系爭工程，且由證人黃○泰於原 審之證述：「至於扶正工程基於趕快交屋的時效問題，所以 專案管理單位給我們監造單位與原告壓力，希望我們趕快完 成，不要再做一些程序上的審核……專案管理單位認定不是 設計有問題，就是施工有問題」等語可知，本件係專案管理 單位給予上訴人壓力並非被上訴人，且建物傾斜之責任係在 上訴人。上訴人辯稱受到被上訴人預定於100年8月8日舉行 之典禮影響始倉促完工云云，顯無可採。上訴人明知扶正工 程已經專案管理單位認定不是設計有問題，就是施工有問題 ，而不敢交由監造單位審核後向紅十字會請款，竟轉向與此 毫不相關之被上訴人請款，實令被上訴人遭受無妄之災。 (七)上訴人另主張依無因管理、不當得利法律關係，或民法第19 1條之3請求扶正費用，均屬無據： ⒈上訴人既受紅十字會總會委託興建永久屋，則不論上訴人所 主張無因管理之為本人管理事務，抑或不當得利之受有利益 人，均應係指紅十字會總會，被上訴人不屬於無因管理之本 人，亦非不當得利之受領人，且依最高法院97年台上字第 2184號判決意旨，政府工程不得任意以無因管理請求管理費 用，亦不得再以不當得利請求。 ⒉另伊所從事之水土保持工程，與民法第191條之3立法理由所 例示之危險事業不僅性質有間，所欲達成之目的亦有不同， 且伊為公法人，所為係以公共利益為考量，非從事水土保持 工程而獲取利益之人，並非危險製造人，並無該條之適用。 (八)對上訴人提出扶正工程單據形式上真正並不爭執，惟否認該 費用係用於系爭扶正工程：原審證人陳○松為上訴人離職之 員工，渠等間有一定之利害關係，是證人所謂扶正工程之款 項確實用在系爭F區工程之證言，自不可盡信；且上訴人所 請求之款項高達數百萬元，亦未能提出細部施工圖以為比對 ，亦未經監造單位予以審核，該工程實際費用究為多少，顯 無法確定。再伊已將水保道路工程驗收合格之系爭土地交予 上訴人，而上訴人於開發過程中亦負有水土保持責任，則其 在未舉證所受之損害係因伊驗收合格之土地所造成前，尚不 得請求伊賠償支出扶正工程費用之損害。 五、被上訴人就上訴人所稱扶正工程衍生費用含無法獲得法定遲 延利息176,973元暨貸款利息86,150元、信保費用17,117元 ，伊對此部分數額雖不爭執，惟伊對扶正工程既毋庸負責， 該工程所衍生費用，伊亦不負責。上訴人主張依民法第191 條之3規定侵權行為法律關係，請求扶正費用衍生費用，亦 屬無據等語，資為抗辯， 六、爰聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免予假執行 參、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人對之聲明不服，提起 上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人440 萬7,644元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用應由被 上訴人負擔。㈣願以台灣銀行可轉讓定期存單或現金供擔保 ，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 上訴費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免予假執行。 肆、本件整理及簡化爭點結果如下（見本院卷三第129-130頁） ： 一、兩造不爭執事項： (一)為安置莫拉克風災之受災民眾，紅十字會總會與上訴人於99 年12月7日簽訂系爭新建工程契約，由上訴人負責承攬興建 。 (二)該永久屋新建工程之土地即系爭土地，為被上訴人依莫拉克 颱風災後重建特別條例第21條第2項無償提供。 (三)被上訴人曾將系爭土地之水保及道路工程發包鐵山營造公司 施作，簽訂系爭水保、道路工程契約，由泰毅公司為監造單 位。 (四)依被上訴人與鐵山營造公司所定之系爭水保、道路工程契約 書約定，鐵山營造公司施工工項包括構造物開挖、構造物回 填，回填及夯實實際壓實度應大於等於90%，小於95%，如原 審卷二第54頁詳細價目表所示。 (五)鐵山營造公司所承攬之系爭水保與道路工程其施作範圍包括 本件街廓6土地。 (六)因系爭土地上街廓6基地開挖後夯實問題，兩造與鐵山營造 公司、泰毅公司曾開會協調。 (七)系爭土地街廓6與系爭土地F基地係指同一位置。F基地A7-A 30住宅所在位置，與台灣省土木技師公會鑑定報告附件5之1 之位置圖（原審卷一第194頁），對應位置如上訴人提出之 上證3號（本院卷一第81頁）。 (八)兩造於100年2月16日會議達成結論：街廓6基地開挖後夯實 問題，邀第三公正單位作鑽心取樣壓密度試驗，試驗取樣時 由上訴人、鐵山營造公司、泰毅公司派員會同，試驗合格由 上訴人負擔鑑定費用，反之由被上訴人負擔及依契約規定辦 理後續改善措施。 (九)上開會議結論之第三公正單位，於本件中係指土木技師公會 鑑定。 (十)兩造對於上訴人支出土木技師公會鑑定費用445,000元之數 額不爭執。 ()兩造對於原審卷一第66頁之100年4月13日、第67頁之同年4 月17日、第68頁之同年7月13日之會議結論真正不爭執。被 上訴人參與100年7月13日會議之人為建設處處長簡仁隆、副 處長簡育民，當次會議紅十字會總會並無人出席。 ()上訴人就擴大基腳費用已支出349,149元。 ()被上訴人對上訴人依100年2月16日、同年4月13日、同年4月 27日結論得請求給付15萬元不爭執，惟爭執被上訴人並非 給付義務人。 ()被上訴人對上訴人主張扶正工程衍生費用280,240元之數額 不爭執。 二、兩造爭執事項： (一)上訴人依兩造於100年2月16日施工會議結論，請求被上訴人 給付鑑定費用445,000元，有無理由？ (二)上訴人依100年2月16日、4月13日、27日會議結論，請求被 上訴人給付擴大基腳費用15萬元，有無理由？ (三)關於扶正工程費用部分： ⒈上訴人是否有支出扶正工程費用3,532,404元？ ⒉上訴人先位主張依100年2月16日、7月13日會議結論（上訴 人主張是委任契約的性質）請求被上訴人給付；備位主張依 無因管理、不當得利、民法第191條之3規定，請求法院擇一 判決被上訴人給付扶正工程費用，有無理由？ (四)上訴人本於民法第191條之3規定請求被上訴人給付扶正工程 衍生費用損害280,240元，有無理由？ 伍、本院得心證之理由 一、查紅十字會總會與被上訴人間於99年9月8日簽訂安置協議書 ，由紅十字會總會認養興建永久屋之房屋建築，紅十字會總 會與上訴人間於99年12月7日簽訂系爭新建工程契約，由上 訴人施作系爭新建工程，另系爭新建工程之專案管理單位為 訴外人財團法人臺灣營建研究所、設計監造為訴外人池體演 建築師事務所。另被上訴人於99年11月10日與鐵山營造公司 定有系爭水保、道路工程契約，由泰毅公司為監造單位，將 系爭水保及道路工程發包鐵山營造公司施作，因該F區基地 開挖後夯實問題，兩造與鐵山營造公司曾於100年2月16日、 4月13日、4月27日、7月13日開會協調等節，為被上訴人所 不爭執，且有系爭安置協議書、新建工程契約書、系爭「水 保、道路」工程契約書、100年2月16日、4月13日、4月27日 、7月13日會議紀錄等文件在卷可憑（見原審卷一第150-151 頁、卷二第7-11頁、卷一第17-53頁、卷二第12-117頁、卷 一第56頁、第66-68頁、卷四第7-27頁），堪信為真正。 二、上訴人依兩造於100年2月16日施工會議結論，請求被上訴人 給付上訴人鑑定費用445,000元，有無理由？ (一)鐵山營造公司依其與被上訴人訂立之水保與道路工程契約就 F區土地負有整地之責，且上訴人於點交該區前後迭有質疑 地層遭深層擾動，恐日後房屋發生沉陷，被上訴人因而召開 100年2月16日施工會議○ ○○區○○街廓6）係於100年1月18日完成點交予上訴人，此有 紅十字總會101年4月18日函送之南投縣政府100年1月20日函 附100年1月18日南投縣政府公共工程施工會議紀錄表在卷可 憑（見原審卷二第183、196頁），依上開紀錄表上載施工單 位記載為鐵山營造公司，且被上訴人於原審101年4月3日審 理期日亦不爭執伊發包予鐵山營造公司之系爭水保與道路工 程之施作開發整地範圍有包括本件爭議之街廓六基地等語（ 見原審卷二第163頁），是可知系爭街廓區本應經被上訴人 所發包之鐵山營造公司施工整地夯實後，再點交予上訴人公 司。 ⒉被上訴人雖抗辯上訴人於點交F區時，對於夯實度並無意見 ，可見其同意系爭土地無瑕疵云云。惟經上訴人予以否認， 經查：上訴人於100年1月11日即發函予監造單位池體演建築 師事務所主旨稱：「……發現基地現場有深層攪動跡象，深 恐將來影響本工程建築物之安全」等語，該函說明⒉亦提及 「本工程基地現況明顯存在人為地基攪動現象，且其深度幾 達5米以上，已然破壞原壓密地層；而就原土回填，其承載 能量未明？將來是否因壓密度不足進而產生不均勻沉陷，影 響建物結構安全，實非本公司所能掌控……」，業經上訴人 提出該100年1月11日函文附卷可憑（見原審卷三97頁）。又 100年1月18日F區土地點交當天，被上訴人所召開管線協調 會議討論事項案由二之結論(3)亦載「若基地內因『整地造 成』基礎層擾動，桂華營造股份有限公司將向台灣營建研究 院申請停工」，亦有上開會議紀錄附卷可稽（見原審卷三第 98至101頁），再於100年1月25日行政院莫拉克颱風災後重 建推動委員會所召開之會議中亦曾討論決定「茄苳腳基地南 投縣政府辦理公共設施基地整地後點交紅十字會辦理永久屋 興建事宜，因涉及不同承包廠商施工優先順序，有關基地滾 壓夯實……等尚有爭議部分，請南投縣政府儘速於一周內邀 集相關單位至現場會勘協調解決」，並有該會議紀錄可憑（ 見原審卷三第102頁）；證人黃○泰即監造單位池體演建築 師事務所派駐在工地的監造主任於原審並證稱：「F區原告 （即上訴人，下同）在施工的時候有跟我們監造單位及專案 管理單位台灣營建研究院反映F區基礎有問題，我們設計的 基礎深度是1米4，由1米4開始做基礎。但是原告在施工，做 到F區1米4時發現有土石鬆軟，有反映給監造單位。後來有 技師公會來鑑定，鑑定後發現確實有問題，所以我們四個單 位（是原、被告加上監造與專案管理單位）加上鐵山營造， 有在工地現場會議室召開協調會，該次協調會我們有提出針 對該缺失，提出基腳如何放大，做成決議，請原告按照該決 議改變設計做施工等語。」、「（受命法官：有無發現本件 只有街廓六的土質比較鬆軟？）當原告挖到1米4要開始施作 時我們都會先去看土質，的確有發現街廓六的土質與其他區 都比較不同，有差異。當時土木技師公會尚未來做鑑定。」 「（受命法官：何時發現街廓六的土質與其他區土質不同？ ）之前原告雖然有反映，但是我要等到挖到1米4的時候才親 眼看到。」，亦有原審筆錄在卷可稽（見原審卷三第190-19 6頁）。被上訴人就召開上開100年2月16日施工會議之原因 於本院陳稱：因上訴人認為對系爭○○○區○○街廓6）整地 不確實，不願進場施工等語（見本院卷三第104頁反面）。 綜上可知，上訴人點交系爭F區基地前後即有不當擾動及夯 實不足，恐將來發生建物沉陷之疑慮，為解決爭議，被上訴 人始召開系爭會議。是被上訴人抗辯上訴人於點交F區時， 對於夯實度並無意見，可見其同意系爭土地無瑕疵云云，顯 與事實不符。 (二)被上訴人召開之100年2月16日施工會議紀錄表之結論記載： 針對街廓6基地開挖後夯實問題，上訴人似有疑義，建請重 新邀第三公正單位（可認證機構，例中興大學）作鑽心取樣 壓密度試驗，由上訴人提出申請，試驗取樣時由上訴人、鐵 山營造公司、泰毅公司派員會同，試驗合格由上訴人支應相 關費用，反之由被上訴人負擔及依契約規定辦理後續改善措 施等語，有該會議紀錄表附卷可稽（見原審卷一第56頁）， 為兩造不爭執之事實。上訴人主張系爭鑑定費用之負擔，應 依前揭會議中兩造合意之會議結論成立之契約約定以定之。 被上訴人則否認有成立契約，並抗辯：兩造間本無契約關係 ，且被上訴人身為公法人，簽訂新契約尤其涉及預算支出時 須依一定行政簽核之流程，此亦為上訴人所明知，是該會被 上訴人與會者，僅係基於系爭土地無償提供者及當地主管機 關之身分主持施工介面協調會議而已，並未獲被上訴人授權 與上訴人簽訂任何契約之權限云云。經查： ⒈按兩造間就系爭鑑定費用負擔之約定，應屬私法上諾成契約 之性質，依民法第153條規定，判斷該契約是否已成立，應 以當事人間就契約必要之點是否已互相表示一致為準，並不 因被上訴人為公法人而有不同，不以完成行政程序為必要。 查100年2月16日會議，係由被上訴人建設處科長鄒金鐘代表 被上訴人主持會議，有被上訴人提出簽到簿可憑（見原審卷 四第8、10頁），顯見其係受被上訴人授權而於該會議中代 表被上訴人處理系爭永久屋工程事宜，且嗣被上訴人亦以 100年2月18日函文檢送上開會議紀錄送上訴人等各單位，請 各單位依結論辦理，有該函文附卷可憑（見原審卷四第7、1 1頁），益證被上訴人已同意當次會議之決議事項。是被上 訴人辯稱與會者未獲授權訂定契約云云，即不可採。 ⒉查被上訴人於本院102年7月18日準備期日陳述引用其同年月 10日提出之民事答辯狀稱：「兩造合意負擔鑑定報告費用之 條件必須由第三公正單位出具之鑑定報告」（見本院卷一第 39、49頁）；復於本院104年10月1日準備期日陳稱：被上訴 人於會議中有承認如果鑑定結果不合格，願意負擔鑑定費用 等語（見本院卷三第104頁反面），堪認被上訴人自認就前 揭100年2月16日之會議結論已與上訴人達成合意，而依會議 結論內容既已載明契約重要之點即以由第三公正單位所作試 驗合格與否以決定鑑定費用之負擔，足認兩造已成立鑑定費 用負擔之契約。 (三)上訴人主張依土木技師公會之鑑定報告為試驗不合格，與鑑 定報告尚無不符： ⒈土木技師公會100年3月28日出具鑑定報告陳稱：「鑑定經過 ：……2.會勘2.1.工地密度檢驗：……取樣位置，將初勘決 定兩組調整為5孔，編號為B1、B2、B 3、B4、B5，……挖掘 後，發現其中4孔因為卵石顆粒大於2英吋需要剔除量過大， 或有的甚至大於取樣孔而無法取得代表性，僅有1孔適合施 作（編號為B2），由於是隨機取樣，因此將此一位置當成代 表數據。」、「2.土壤承載力檢測：……計鑽取三孔編號為 A1、A2、A3」；又「鑑定結果：㈠回填深度研判：區別回填 層與原始層，若其中大於30公分以上之卵石，被人工篩除（ 擾動）移作漿砌排水溝材料者，其餘小於30公分卵石仍留下 者，就視為擾動回填層，若土層中仍有數量較多之大於30公 分卵石成分者，則定義為原始層。且擾動回填層必定分佈在 原始層之上，當往下開挖突然出現顆粒大於30公分且為數眾 多之卵礫石層，就可加以判斷，此一變化轉折之處，就是回 填深度所在。依據上述準則，自整地完成面請挖土機開挖， 可明顯看出從西向東1.5公尺陡降至3.6公尺為擾動回填區深 度……若有建築物基礎座落其上，就有可能同時座落在擾動 回區上與原始層上；從全區取樣鑽探結果得知：依據現場鑽 探3處土層樣品箱照片可見，所鑽取之部分，未見有任何卵 石直徑大於20公分以上樣品出現。……現場A1處鑽探深度為 7公尺，A2處鑽探深度為6公尺，A3處鑽探深度為6公尺，從 鑽探樣品箱顯示，最大顆粒約在15公分以下，缺少大於30公 分以上顆粒，因此從技術上研判以上鑽探深度均為擾動回填 層，若有建築物基礎座落其上，將全數坐落在擾動回填層上 。」、「㈡工地壓實密度試驗結果：南投縣政府水土保持整 地之工地密度契約要求允收值為90~95%……，經現場選定五 處位置以挖土機挖深1.5公尺即基礎深度附近作為工地密度 試驗位置，將其編號為B1、B2、B3、B4、B5，開挖1.5M深後 ，發現除B2孔，呈現無粗粒料土壤狀態（研判係回填土風化 表土）可以進行工地密度試驗外……，該四處因為剔除粗骨 材後所剩樣品份量過少，不具試驗代表性，失去試驗意義， 因此祗得以B2孔工地密度試驗之壓實度作為代表。倘若有不 合格情形，建議有必要該區加強滾壓至符合規定止。B2孔試 驗結果經委請台灣聯合材料實驗研究中心（長泰彰化實驗室 ）出具TAF試驗報告其壓實度為63.4%，不符合南投縣政府契 約規定。」「㈢土壤承載力分析：……，經委由大域工程顧 問有限公司現場鑽取3孔全取樣鑽探資料得知，在地表下1.5 公尺處……屬於極堅實粉質黏土條件……，計算基礎容許承 載力……皆大於池體演建築師當初結構設計所考慮之值，因 此初步研判基地內鑽取之3孔位置其基礎容許承載力Qa足以 承受建築物荷重」、「㈣建築物基礎沉陷量估計：……因為 有為數不少之卵礫石仍然存在，以致土層E值（彈性模數） 較高，可提供相當支承性，經鑽探分析及大地技師簽證取基 礎深度下之擾動回填層中之黏土層部分來分析得其沉陷量在 0.12公分，而擾動回填層中卵礫石層沉陷量經分析為0.05公 分，因此建築物差異沉陷（不均勻沉陷）影響似可忽略不計 」，有土木技師公會鑑定報告在卷可憑（見原審卷一第57至 65頁）。 ⒉由上內容可知，鑑定結果係分四部分即擾動回填深度、工地 壓實密度、土壤承載力、沈陷量而為說明（參見鑑定報告第 6頁，原審卷一第64頁），並認定：現場A1、A2、A3處鑽探 深度分別為7、6、6公尺，研判以上鑽探深度均為擾動回填 層，故上開位置確有擾動回填之情事；且工地壓實密度試驗 結果，依B2孔試結果經委請台灣聯合材料實驗研究中心出具 TAF試驗報告其壓實度為63.4%，核與前揭被上訴人與鐵山營 造公司間契約約定壓實度須在90%與95%之間不符，則上訴人 主張依該鑑定報告為試驗不合格，即與鑑定報告相符。 (四)被上訴人雖抗辯：該鑑定報告中固認系爭土壤之壓實度僅 63.4 %，然依鐵山營造公司所申請之試驗報告顯示，於99年 12月15日、99年12月20日點交前，系爭土壤之壓實度均高達 95%以上，點交後於100年1月28日於街廓6所取樣完成之土壤 工地密度試驗報告其壓實度亦在95%以上，顯見鐵山營造公 司並未違反與被上訴人間之契約，故無所謂試驗不合格；且 土木技師公會之鑑定報告亦有取樣不足等諸多瑕疵、及令人 質疑之處，顯非所謂第三公正單位所出具，若令伊負擔該鑑 定費用，顯違背誠實及信用方法，故伊自不負給付之責云云 。經查： ⒈100年2月16日會議所謂試驗合格與否之認定標準，係以該會 議後送請第三公正單位作鑽心取樣壓密度試驗之結果為準， 已如會議結論所載，並非以鐵山營造公司於99年12月15日、 99年12月20日、100年1月28日自行取樣送驗之土壤工地密度 試驗報告為準，被上訴人據鐵山營造公司前開3次自行送驗 之試驗結果主張並無所謂試驗不合格云云，自非可採。又查 本件經送請公程會鑑定所函送之104年7月28日鑑定書第14頁 第7至13行固稱「二試驗報告（指100年1月28日鐵山營造公 司自行取樣送驗者及100年3月10日土木技師取樣送驗者）均 可信，惟二份試驗報告委託單位、時間、試體數、取樣位置 及式樣描述不相同」、「另100年1月28日三孔取樣所得土壤 工地密度試驗報告均合格，無法否定取樣當時工地密度不足 」等語（見本院卷三第60頁反面）。惟查，鐵山營造公司自 行取樣送驗時間分別為99年12月15日、99年12月20日、100 年1月28日，取樣位置則分別記載為「NA」、「NA」、「街 廓6」（見原審卷二第118-120頁），與土木技師公會之鑑定 係於100年3月9日至100年3月12日進行取樣之時間有所差距 ，且取樣位置亦非相同；且證人即鐵山營造公司主任技師黃 ○沛於原審證述：「有關工地密度具體取樣的地點，我現在 已經不清楚。但是在第六區我有試驗照片提供。(庭呈照片) 」（見原審卷三第155頁），惟其提供之照片並無法判斷取 樣地點，有該照片在卷可憑（見原審卷三第159-161頁）； 且黃○沛亦證述：「這一標有道路工程，也有街廓區內的整 地工程，也有排水溝工程，也有開挖後要做夯實的。做實驗 是依照合約規定，全區考量後作夯實度，做夯實試驗主要會 做在道路工程上。」、「（受命法官：【提示被告所提99年 12月20日及99年12月15日兩個工地密度實驗報告】請證人解 釋為何會有此兩張報告？）這兩張是做現場乾密度的部分， 整區土質差不多，該兩張報告所取的位置是在道路工程，而 非街廓地區。」、「（受命法官：做夯實度實驗時，是否需 要開挖土地才可以做夯實度試驗？）不用,要夯實後整平， 在表面上做實驗。」（見原審卷三第151、152、154頁）。 則由證人黃○沛證述可知99年12月20日及99年12月15日之工 地密度試驗報告取樣地點係在道路地點，非興建房屋基地位 置地區，該二份報告自與本件鑑定係有關房屋基地位置不符 ；另100年1月28日之試驗報告取樣地點究在何處亦有不明， 且鐵山營造公司取樣地點係在是土地表層土壤，與土木技師 公會之取樣地點，係在F區房屋基礎（基腳）埋設位置即地 下1.5公尺處附近之土壤狀況，亦有不同。是鐵山營造公司 100年1月28日所做土壤壓密度試驗報告，與土木技師公會於 F區之房屋基地範圍內所為採樣，其採樣位置既有不同，自 難以此否定土木技師公會鑑定報告之正確性，更無法據以即 認F區之壓密度於100年1月18日時係合於標準。 ⒉被上訴人另抗辯：系爭鑑定報告第5頁已肯定土地之承載能 力足夠，依經驗法則判斷，豈可能會有63.4%之壓實度產生 ，顯有矛盾云云。經查： ①土木技師公會鑑定報告第5頁就F區土地之土壤承載力分析 及基礎沈陷量估計部分，雖略載：「因此初步研判基地內 『鑽取之3孔位置』其基礎容許承載力qa足以承受建築物 荷重」、「建築物差異沈陷影響『似可』忽略不計」等語 （見原審卷一第63頁），是就該承載力之分析，已載明係 僅依鑽孔編號A2、A3（A1取樣失效）所得數據進行研判， 並不及於F區其地土地，該鑑定報告所稱「足以承受建築 物荷重」及「差異沈陷影響似可忽略不計」者，應只指該 A2、A3之位置，並非全部F區土地。以及該鑑定報告所載 鑽孔編號A1、A2、A3擾動回填深度分別為7、6、6公尺，C 之擾動回填深度則從西向東由1.5公尺陡降至3.6公尺不等 乙節（見原審卷一第62頁），可見鑑定意見認定F區土地 受擾動之情形並不平均。 ②土木技師公會於100年7月21日以100省土技字第高0216號 函回覆被上訴人疑問略以：至於該63.4%最大壓實度位置 沒有卵礫石（有卵礫石處另經分析承載力OK），則建議加 強滾壓至標準壓實度即可等語（見原審卷二第150頁反面 ）。復經原審於101年4月5日向土木技師公會函詢「系爭 土地於施工後發生不均勻沉陷，此項沉陷能否判斷是否受 土壤擾動回填及工地壓實密度不足之影響」之問題（見原 審卷二第178頁），經土木技師公會101年4月16日101省土 技字第高0149號函覆以：工地壓密度之檢測是用來釐清鐵 山營造是否已經履行契約責任，萬一檢驗出未達標準，尚 可以進行再次滾壓來救濟，實務上若有檢驗不合格者，在 技術上與時間成本上都很容易解決，而回填區（即擾動回 填層）只要按契約規定，滾壓至最大乾密度90%至95%之間 即符合契約規定，只是本次隨機抽樣之B2地點，開挖1.5 公尺後發現幾乎是泥土，該處經實驗室檢驗工地密度（壓 實度）數據為63.4%，而研判未達標準，有關貴院函詢房 屋沉陷問題，基本上本次鑑定已經分析卵礫石地層之沉陷 量非常少，請見鑑定報告第五頁，換言之，房屋沉陷問題 若非坐落在取樣位置B2附近，且基礎所在深度未達當初檢 測深度1.5公尺者，應較無有明顯不均勻沉陷問題等語， 亦有上開函文附卷可憑（見原審卷二第182頁）。則綜合 土木技師公會鑑定報告及上開補充意見已說明B2位置開挖 1.5公尺後發現幾乎是泥土，該63.4%最大壓實度位置沒有 卵礫石（有卵礫石處另經分析承載力OK），房屋沉陷問題 若非坐落在取樣位置B2附近，且基礎所在深度未達當初檢 測深度1.5公尺者，應較無有明顯不均勻沉陷問題等語。 則系爭鑑定意見係認就卵礫石地層之沉陷量非常少，然如 係座落在B2位置附近（該處幾乎是泥土），且基礎所在深 度已達1.5公尺者，即可能會發生不均勻沈陷問題。 ③綜上，上開鑑定報告中B2孔位之壓密度試驗（63.4%）， 與該A2、A3孔位所進行之承載力試驗（A1取樣失效），係 於不同位置所做不同試驗，結果自有可能不同。被上訴人 以該鑑定報告所載土地承載力足夠，主張依經驗法則判斷 B2位置不可能會有63.4%之壓實度產生，而認鑑定報告有 所矛盾而不可採云云，顯有誤會。 ⒊公程會鑑定意見固稱：「無論以開挖『目視』看出或以鑽探 取樣從『技術上』研判，以『30公分顆粒』大小作為判斷土 層是否為擾動回填層之方式，並無學理依據，因此，以此方 式判斷土層是否有擾動回填深度不平均之情形並不妥適。」 等語（見本院卷第58頁反面）。被上訴人並抗辯：又本件現 場係使用15至30公分之卵石供作漿砌排水溝之用，惟土木技 師公會之鑑定報告就何以改用有無大於30公分卵石作為判斷 擾動回填層與原始不擾動層之分別，亦未見敘明，其所下之 結論當不可採云云。然上訴人則主張公程會是事後鑑定，未 能於當初現場開挖時到場，自無法了解現場情形，且系爭基 地之整地係允許鐵山營造公司將大於30公分之卵石取用於工 地內其他工項使用，而如果未經擾動之土層其大小石塊應平 均分布，不會上層都只有小於30公分之卵石，至下層才有30 公分以上卵石之情形等語。經查，土木技師公司之鑑定意見 就「㈠回填深度研判」已說明「區別回填層與原始層，若其 中大於30公分以上之卵石，被人工篩除（擾動）移作漿砌排 水溝材料者，其餘小於30公分卵石仍留下者，就視為擾動回 填層，若土層中仍有數量較多之大於30公分卵石成分者，則 定義為原始層。且擾動回填層必定分佈在原始層之上，當往 下開挖『突然出現』顆粒大於30公分且為數眾多之卵礫石層 ，就可加以判斷，此一變化轉折之處，就是回填深度所在。 」（見原審卷一第62頁），可知鑑定意見係認如果未經擾動 之土層其大小石塊應平均分布，不會上層都只有小於30公分 之卵石，至下層才有30公分以上卵石之情形，是土木技師公 會之前揭判斷標準，難謂無據。 ⒋另公程會鑑定意見雖認為：「然以100年3月10日僅一孔之土 壤工地密度試驗報告結果來判斷工地密度未能符合契約規定 ，恐有取樣數量不足之虞，尚有疑慮，應追加取樣數才能予 以證明。」、「本會認為隨機取樣必須要有統計學上之意義 ，該鑽探取樣位置係申請人（上訴人）指定，並不符合隨機 取樣之要件。」等語（見本院卷三第57、58、60頁反面）。 然土木技師公會鑑定報告已說明其排除原定其餘四處取樣點 ，而僅由B2處取樣之理由（詳如前述引用內容，茲不重複） ；縱依公程會鑑定意見認本件土木技師公會僅以B2一處取樣 之試驗結果即認系爭土地F區工地壓實度，不符前揭鐵山營 造公司與被上訴人間之契約約定，其鑑定方法尚有取樣不足 之疑慮等語。惟本院認土木技師公會鑑定報告實質內容是否 正確可採（包含其鑑定方法是否有所疑慮等），與本件鑑定 費用依100年2月16日會議結論兩造達成之合意應由何者負擔 應屬二事，倘該鑑定報告並無「欠缺正當性」之情事，即應 依會議結論以定費用之負擔。如鑑定報告具有正當性，惟其 鑑定之方法是否符合鑑定專業及鑑定意見是否正確，尚有疑 慮，此屬鑑定結果是否應予採認之問題，係出於不可歸責於 上訴人之事由，如僅因認第三者出具之鑑定報告有瑕疵，被 上訴人即毋庸依會議結論負擔鑑定費用，而上訴人卻因已依 兩造約定先行支付費用，即須自行吸收全額負擔，顯屬不公 平。 ⒌查本件兩造之會議結論既明確約定委由第三公正單位（可認 證機構，例中興大學）作鑽心取樣壓密度試驗，及由上訴人 提出申請，且該鑑定費用之負擔取決於該項鑑定之結果，如 鑑定結果試驗合格即由上訴人支應相關費用，反之由被上訴 人負擔及依契約規定辦理後續改善措施，別無設定其他付款 條件。兩造亦不爭執上開會議結論之第三公正單位，於本件 中係指土木技師公會鑑定之事實（見本院卷三第129頁反面 ）；並均不爭執土木技師公會鑑定時取樣及開挖，曾徵詢兩 造均無特別意見，且除兩造外，鐵山營造公司、泰毅工程顧 問公司、池體演建築師事務所均有派員到場之事實（見本院 卷三第145頁）；土木技師公會101年4月16日並函稱：除上 開關係人外，台灣營建研究院當時亦有派員到場，另取樣與 送驗過程，全是實驗室試驗人員親自取樣，取樣後該試驗室 負責保管品並立即試驗等語，有土木技師公會101年4月16日 函附卷可憑（原審卷二第181頁）。又紅十字會總會委託管 理之財團法人臺灣營建研究院承辦人謝○達亦於本院證稱由 土木技師公會鑑定，四方（即兩造與紅十字會總會、建築師 ）均有會同，並在會勘紀錄上簽字等語（本院卷一第142頁 反面）。是本件鑑定係因兩造合意交付鑑定，並經兩造同意 委由土木技師公會鑑定，因而由上訴人先行支付鑑定費用， 並非上訴人單方自行指定鑑定，且依前揭說明，該鑑定取樣 與送驗過程亦難認有何不公正之情事，其鑑定結果既係出自 於兩造合意之第三公正鑑定單位，被上訴人亦不能證明上訴 人有何不當介入影響鑑定結果之情事，即不能認該鑑定有欠 缺正當性之情事，則關於鑑定費用自應依照土木技師公會鑑 定報告之意見據以認定，並依兩造不爭執之會議結論定費用 之負擔。 (五)綜上各節，本件依系爭鑑定報告認定之鑽心取樣壓密度試驗 係屬不合格，則鑑定費用445,000元依系爭會議結論即應由 被上訴人負擔。 三、上訴人依100年2月16日、4月13日、27日會議結論，請求被 上訴人給付擴大基腳費用15萬元，有無理由？ (一)經查，100年2月16日施工會議結論後段僅稱「試驗合格由上 訴人支應相關費用，反之由被上訴人負擔及『依契約規定辦 理後續改善措施』」等語，即合意於試驗不合格時，由被上 訴人負擔相關鑑定費用；至於其餘部分僅稱由被上訴人依契 約（應係指被上訴人與鐵山營造公司間之契約」規定辦理後 續改善措施，被上訴人並未承諾後續改善措施之「費用」亦 當然即由被上訴人負擔。是上訴人據上開100年2月16日會議 結論主張被上訴人已就任何相關改善措施之費用均承諾願負 擔，尚非可採。 (二)次查，被上訴人召開之100年4月13日施工會議結論為：1.依 據土木技師公會前揭鑑定報告，決議將街廓6，12戶永久性 安置住宅之基腳……於每個基腳下方加強1.5m深鋪設140kg/ cm 2強度混凝土，所需費用估計約30萬元，由鐵山營造公司 負擔一半15萬元(含稅)，施工部分則由上訴人一併處理。2. 請上訴人於100年4月14日即刻進場施工等語。又被上訴人召 開之同年月27日施工會議結論為：2.於100年4月13日研商會 議結論基腳加深改良方式改以每座基腳四周各加寬50cm，厚 度及鋼筋以基腳原設計尺寸延伸，所增加經費由鐵山營造公 司與上訴人各負擔一半，鐵山營造公司負擔上限為15萬元（ 含稅）等語，有上開二次會議紀錄表附卷可憑（見原審卷一 第66、67頁）。又上訴人主張其就擴大基腳費用已支出349, 149元，依上開會議結論，其中15萬元應由鐵山營造公司負 擔等語，均為被上訴人所不爭執，均堪採信。故依同年4月 13日及27日二次施工會議結論，上訴人就擴大基腳費用僅得 向鐵山營造公司請求給付15萬元，其餘應由上訴人自行負擔 。上訴人猶稱得依前揭三次會議結論請求被上訴人支付擴大 基腳費用，即屬無據，而不可採。 四、上訴人先位主張依100年2月16日、7月13日會議結論（上訴 人主張是委任契約的性質）請求被上訴人給付；備位主張依 無因管理、不當得利、民法第191條之3侵權行為之規定，請 求法院擇一判決被上訴人給付扶正工程費用，有無理由？ (一)查前開F區住宅中之系爭8戶房屋，雖經上訴人施作擴大基腳 ，仍發生基地不均勻沉陷、房屋傾斜之情形，被上訴人遂召 開同年7月13日施工會議，該會議紅十字會總會並未派人與 會，上開會議作成下列結論：「1. F區A9-10，A11-12，A21 -22，A23-24有不均勻沉陷情形，請桂華營造股份有限公司 以監造單位許可方式進行修復改善，並進行地質改良以控制 沉陷量。」及「2. F區有擾動疑慮，為永久安全性及經費妥 適，是否進行F區詳細調查，或逕予進行地質改良，請研提 經費報請紅十字會及被上訴人研議籌措」等語，有兩造不爭 執之會議簽到簿及會議紀錄表在卷可稽（見原審卷四第23頁 、卷一第68頁），堪以採信。 (二)按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約，民法第528條定有明文。上訴人主張100年 7月13日施工會議由被上訴人召開，而其第一項結論「…… 『請』桂華營造股份有限公司以監造單位許可方式『進行』 修復改善，並進行地質改良以控制沉陷量」，可見被上訴人 當時已要求及委請上訴人直接進行扶正工程等語，經核與前 揭會議結論之記載相符。被上訴人雖否認有委任上訴人進行 前揭工程之情事，並抗辯100年2月16日會議結論未包含有關 扶正工程事項；同年7月13日會議所作成之第1項結論，乃因 係修復建物本為上訴人之責任，伊單純基於協助立場而請其 改善，自無委託修復房屋之契約存在；至第2項結論，由於 伊之法定代理人並未參加該次會議，兩造間自尚未成立委任 契約云云。經查： ⒈F區房屋位置圖與土木技師公會鑑定報告附件5-1之鑽探取樣 位置圖之相對位置如上訴人提出之上證3圖（見本院卷一第 81頁），此為被上訴人於本院表明不爭執之事實（見本院卷 三第105頁）。互核對照顯示，上開F區發生不均勻沈陷之系 爭8戶房屋基地，其中編號A23、A24房屋即係座落在上開鑑 定報告內認有擾動回填6公尺之A3鑽孔位置上，其餘發生沈 陷之A21、A22、A9、A10、A11、A12同位於A3周圍；A12更緊 臨該工地壓實密度試驗結果僅63.4%之鑽孔編號B2處，依土 木技師公會鑑定認定如有試驗不合格之情形，建議有必要該 區加強滾壓至符合規定為止等語（見原審卷一第62頁），是 該F區基地既經鑑定有擾動回填及工地壓實密度試驗結果不 合格之情形；公程會104年7月28日鑑定意見亦認，土壤密度 不足時，若未辦理適當補救措施就直接於土層上興建構造物 ，有可能會發生基礎沈陷可能等語（見本院卷三第58頁反面 ）。則該等房屋基地之所以發生不均勻沈陷，確有可能土層 被擾動又未加強夯實所致。 ⒉至於被上訴人辯稱：依上訴人提出之上證3號鑽探深度之示 意圖（見本院卷一第81頁），A1所鑽探之深度已達7公尺， 其上建物亦無傾斜之情形，可見縱算鑑定報告認定之擾動回 填屬實，亦非建物傾斜之原因，顯然已排除地質影響之因素 云云。惟查，F區係發生不均勻沉陷，土木技師公會就A1處 就工地壓實密度項目係認不能研判，有該報告可憑（見原審 卷一第64頁），並未鑑定該位置之工地壓實密度，即不知該 位置工地壓實密度是否符合契約標準，是土木技師公會固認 A1鑽探深度7公尺處有擾動回填，然倘該位置經整地夯實後 之工地壓實密度並非不足，亦未必即會發生基地沉陷、建物 傾斜之情形，是被上訴人以A1處未發生沉陷即認可排除擾動 回填之地質影響因素云云，難認有據。 ⒊被上訴人抗辯修復建物本為上訴人之責任，故扶正工程費用 應由上訴人自行負擔，應無理由： ①被上訴人雖抗辯：紅十字會總會所委託之池體演建築師事 務所，於土地點交土地後、房屋興建前，未依內政部頒定 之建築物基礎構造設計規範第三章規定進行現場地基調查 ，卻逕自完成規劃設計；而上訴人於興建施工中對地質狀 況有疑慮，復未依上開設計規範辦理補充地下探勘及配合 變更設計，卻僅以擴大基腳方式加強，顯見嗣後F區發生 傾斜之狀況，應可歸責於上訴人云云。惟查：公程會104 年7月28日鑑定書第13頁倒數第9行至第6行已認定上訴人 係施工廠商，係依據契約及設計圖說施作，興建房屋前不 必先做鑽探，且系爭工程房屋是否傾倒與上訴人是否有作 鑽探無關連等語（見本院卷三第60頁），被上訴人以上訴 人未做鑽探認上訴人為可歸責乙節，應不可採。 ②另100年4月間二次施工會議結論可知兩造係依據土木技師 公會前揭鑑定報告，而決議施作擴大基腳工程，又土木技 師公會鑑定當時固尚未發生房屋沉陷情事，然其鑑定意見 之「事項建議」亦稱：「建議施工時，監造人宜密切觀 察基礎開挖面土層，必要時應適當進行地質改良作業，以 免將來對日後房屋造成龜裂漏水困擾，與保固維修困擾。 」（見原審卷一第65頁），是尚難以上訴人施作擴大基腳 工程後仍發生房屋不均勻沉陷，即認上訴人僅施作擴大基 腳工程嗣仍發生房屋不均勻沉陷一節係可歸責於上訴人。 是被上訴人主張上開房屋沉陷應由伊負修復責任，亦非可 採。 ③被上訴人雖謂亦可能係因上訴人之施工不善才導致永久屋 傾斜，故上訴人應負修復之責云云。經查，證人黃○泰固 於原審證述：「至於專案管理單位為何認為是監造與原告 的責任，可能是專案單位認為不是設計有問題，就是施工 有問題」（見原審卷三第195頁），惟其並未證述上訴人 之「施工」有何問題或池體演建築師事務所之設計有何問 題，應僅係伊自行推測專案管理單位之想法，況其並證稱 ：「我是池體演建築師事務所派駐在工地監造主任。工作 內容為監督原告有無按圖施工。圖是我們事務所繪製的。 」、「（問：本件原告有無按圖施工？）原告有按圖施工 沒有問題，設計好之後有核發建照。所以整個設計圖是沒 有問題的。第二點我們建造完畢後，檢附施工文件向縣府 申請核發使用執照，也經南投縣府核發，可證明是有按圖 施工。」等語（見原審卷三第190頁）；證人陳○松亦於 原審證述：「（問：就系爭永久屋新建工程就你了解桂華 營造是否都有按圖施工？）我們的印象中有按圖施工，因 為有監造單位即池體演建築師事務所每天監督，所以一定 會按圖施工。」等語（見原審卷三第186頁）；足見上訴 人所負責之房屋新建工程，均已按圖施工。是證人黃○泰 既已證稱上訴人有按圖施工，並未陳明上訴人有何施工問 題，是尚不得僅以其所稱「可能是專案單位認為不是設計 有問題，就是施工有問題」之推測之詞，遽認上訴人之「 施工」有何問題而應負修復之責。另依該工程「F區柱、 版及雜項配筋圖」中「基腳配筋示意圖」所示，該房屋基 腳設計為1.45公尺，基腳下方另有0.06公尺厚之工作混凝 土層，合計深度應為1.51公尺，有上訴人提出之原證30號 之圖說可憑（見原審卷三第210頁）；證人謝○達亦於本 院102年12月26日準備程序期日證述上訴人只是按圖施工 ，僅開挖一米半，不可能擾動原地層造成房屋傾斜等語（ 見本院卷一第143頁反面），核屬相符，是不能證明上訴 人之施工為造成房屋沉陷之原因。被上訴人主張上訴人施 工不善，應負修復之責云云，亦不可採。 ⒋又被上訴人前揭抗辯已陳稱：第1項結論，……伊單純基於 協助立場而『請』其『修復改善』……云云，則被上訴人亦 自承確有「請」上訴人進行該扶正及地質改良工程之情事， 而上訴人原係基於與紅十字會總會之工程契約始承攬系爭房 屋興建工程，本件房屋沉陷及地質有改良需要，並不能證明 上訴人有何可歸責事由，亦不能證明上訴人有承諾自行負擔 該項工程費用，而本件上訴人之所以進行系爭扶正工程，既 係出於100年7月13日會議之第一項結論，並非出於己意自動 為之，審酌該會議第一項結論之意旨，堪認兩造間已成立被 上訴人委託上訴人施工之委任契約。 ⒌再查，100年7月13日之會議，係被上訴人所召開，且由其建 設處處長曾仁隆、建設處副處長簡育民代表被上訴人參與會 議，有被上訴人提出之簽到簿在卷可憑（見原審卷四第23頁 ），而上開與會者既為被上訴人建設處之主管，顯係受被上 訴人法定代理人授權而於該會議中代表被上訴人處理系爭永 久屋工程事宜；被上訴人就上揭會議之結論，亦於會後以被 上訴人100年7月15日函附前述施工會議紀錄表要求上訴人依 結論辦理，有上訴人提出同年7月15日函附卷可憑（見同前 卷第22頁）。足證被上訴人事後已同意該等會議結論。被上 訴人以其法定代理人未出席為由，遽以否認該會議結論所成 立之委任契約，即不可採。 ⒍綜上，堪認兩造間確有成立如100年7月13日會議第一項結論 之委任契約。 (三)被上訴人另抗辯：縱認兩造間有委任契約存在，惟上開會議 結論第2項明確記載：「是否進行F區詳細調查，或逕予進行 地質改良，請研提經費報請紅十字會及被上訴人研議籌措」 ，上訴人並未向紅十字會總會及伊研提經費即逕予施工，亦 顯逾越伊所委任之內容，就此所產生之費用亦毋庸負責云云 。 ⒈上訴人主張被上訴人就系爭永久性安置住宅已預定在100年8 月8日莫拉克風災二週年時舉行落成典禮，且扶正工程屬緊 急事故，有即時搶修之必要，否則沉陷情形可能愈擴大，倘 扶正工程須由被上訴人重新循地質調查、規劃設計、編列預 算、發包施工之程序進行，將曠日廢時，自無法等待經費籌 措完成始進行施工，被上訴人當時係直接要求上訴人進行扶 正工程，並無表示須與紅十字會總會研議後再行委託；至於 上開會議結論2固載有「請研提經費請紅十字會及本府研議 籌措」乙語，惟此僅為被上訴人委託上訴人施作後，其內部 後續經費將如何籌措之問題，被上訴人並無以須先完成經費 籌措等行政程序為其委託施作之條件，否則上開會議紀錄何 以未載須待研議籌措後再行施作等語。被上訴人再辯稱：依 證人黃○泰證言可知本件係專案管理單位給予上訴人壓力並 非被上訴人，且建物傾斜之責任係在上訴人，上訴人辯稱受 到被上訴人預定於100年8月8日舉行之典禮影響始倉促完工 ，並不可採云云。經查： ①上訴人尚未向紅十字會總會及被上訴人研提經費即逕予進 行系爭扶正及地質改良工程，被上訴人為系爭永久屋之規 劃單位，自無不知之理，然被上訴人並未阻止上訴人先行 施工，證人黃○泰於原審並證稱：「我們決議本來是放大 （指擴大基腳工程）就好，但是現場狀況比我們預估的還 要嚴重，所以才需要後續的扶正工程。扶正工程我們沒有 設計，是現場桂華自己去扶正，因為希望趕快交屋，所以 由桂華做扶正。（法官：桂華公司做扶正時，監造單位有 無同意？）有，專案管理單位也知道這個事等語。」「（ 受命法官：就原告指稱其有另外做土壤改良，是否為事務 所所設計？）是經過我們事務所確認，需要這樣做，緣由 是在超出協調會中變更設計的想法，基於其嚴重性我們認 為需要做地質改良。」（見原審卷三第191-192頁）。可 證上訴人確係符合第一項結論所謂「以監造單位許可方式 進行修復改善，並進行地質改良以控制沉陷量。」。 ②上訴人與紅十字會總會訂立之工程契約所定之履約期限為 正式開工99年12月7日起165個日曆內竣工（竣工以取得使 用執照為準），此有該契約書可憑（見原審卷一第24頁） ，則係預定於100年5月24日上訴人應完成系爭工程。且該 建物係為安置莫拉克風災災民之用，本有及時完工以使災 民獲得居家安頓之時間壓力，本件復因有前有地層擾動等 疑慮而停工進行鑑定及擴大基腳工程等過程，已嚴重拖延 施工時程，系爭8戶建物復發生沉陷，事屬緊急，刻不容 緩，且其他房屋是否亦會連帶受影響，亦有疑慮，倘要如 被上訴人所稱按一般工程流程，規劃設計、編列預算、發 包施工，顯屬緩不濟急，恐上開房屋甚至其餘房屋亦一併 沉陷嚴重，後果不堪設想，則上訴人主張依當時情形，被 上訴人當時係直接要求上訴人進行扶正工程，亦核與系爭 100年7月13日會議第一項結論未載應先提列經費之文字乙 節相符，上訴人此項主張難謂無據。至於證人黃○泰證稱 專案管理單位（指台灣營建研究院）給監造單位與上訴人 壓力，希望趕快完成，不要再做一些程序上的審核等語（ 見原審卷三第195頁），固證稱專案管理單位給予趕快完 成扶正工程之壓力，然此與上訴人主張被上訴人希望上訴 人儘快完成扶正工程，並不互相衝突，尚難否認上訴人所 為被上訴人同意上訴人先行進行施工之主張。 ⒉證人黃○泰於原審固證稱：「專案管理單位……希望我們趕 快完成，不要再做一些程序上的審核，所以這部份原告也沒 有送紅十字會請款，專案管理單位認為責任是要我們監造單 位與原告處理掉，也沒有要原告去向紅十字會請款，該部份 亦不在工程價目裡面。」、「（問：當時是否就已經知道如 未經過監造審核，該筆扶正工程款項將無法向紅十字會請款 ？）當時就已經知道。」等語（見原審卷三第195頁）。惟 查，該扶正工程本非上訴人與紅十字總會間新建工程契約之 內容，而係因突發房屋不均勻沉陷因而經100年7月13日會議 結論由被上訴人要求上訴人進行扶正工程，上訴人本即無從 向紅十字會總會請款，又紅十字會總會係就該新建工程委託 池體演建築師事務所為設計監造單位，此有系爭新建工程契 約書可憑（見原審卷一第17頁），是池體演建築師事務所就 該扶正工程既未受託處理，自不負責該部分工程之設計、監 造、審核。則上訴人亦無從將扶正工程費用送由該建築師事 務所審核，是上訴人就扶正工程費用未送審核，及不能向紅 十字會總會請款，均與上訴人能否向被上訴人請求給付上開 費用無涉。 ⒊綜上，上訴人應無違逾越兩造間委任契約逕予施工之情事， 被上訴人抗辯上訴人逾越伊所委任之內容，就此所產生之費 用亦毋庸負責云云，亦不可採。 (四)上訴人主張伊依兩造間於100年7月13日會議第一項結論所成 立之委任契約而進行扶正及地質改良工程，即屬有據，應可 採信。按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人 應償還之，並付自支出時起之利息，民法第546條第1項定有 明文。上訴人自得依委任關係，請求被上訴人償還上訴人因 處理受任事務而支付之工程費用。至於上訴人另主張依委任 契約之依據包含100年2月16日會議結論部分，業經本院認定 該次會議結論僅稱被上訴人「依契約規定辦理後續改善措施 」，不能證明被上訴人已與上訴人成立願就「辦理後續改善 措施」負擔相關費用之合意，是上訴人併以100年2月16日會 議結論作為兩造間有系爭扶正工程委任關係之依據，難認有 據，併此敘明。 (五)上訴人主張其施作系爭扶正及地質改良工程，因而支出如附 表一即上證五號明細表（見本院卷三第125頁）所列工程費 用3,126,021元（此金額未含包商利潤及管理費250,082元、 按5 %列計營業稅稅金156,301元），業經提出原證13之工程 估驗請款單、統一發票、點工簽單、請款明細表、簽單、請 款單、估價單、混凝土圓柱試體抗壓試驗測試報告等單據（ 原審卷一第78-84、86-99、102-111頁）、原證28之施工報 告及現場施工照片、施工日報表、建物扶正高程水準監測照 片、基地測量表、建物水平監測日誌、、F基地測量成果統 計表；原證29沉陷扶正改善相片紀錄表及施工前、後照片（ 見原審卷三第104-144頁）、準備八狀所附之附表及原證34 -44之工程估驗請款單、報價單、請款單、施工日報表、F基 地低壓灌漿點位圖、統一發票、廠商領款證明、領款支票、 預拌混凝土送貨單、營業人銷貨退回進貨退出或折證明單巷 送貨單等證物（原審卷三第279-319頁）為證，核屬相符。 被上訴人對上開證物形式上之真正並不爭執（見本院卷三第 128頁反面），僅否認上開工程費用係施作於系爭F區之扶正 及地質改良工程。惟查： ⒈證人即上訴人依上訴人前工地主任陳○松於原審101年8月30 日證稱：原證13號扶正工程費用明細之憑證部分，只要是有 伊簽核，都是用在F區的扶正工程，且原審卷三第201頁之鑽 探費用統一發票（即同原證40之統一發票）是用於F區。原 證28、29之資料均為扶正工程的施工紀錄，施工日報表是伊 經手的，照片有部份是伊拍的，有部份是其他人拍攝的。伊 是現場負責人，這些東西都是經過伊在現場監督等語（見原 審卷三第187-188頁）。並於原審101年12月20日證稱：房屋 扶正工程係就基礎開挖後，用千斤頂將房屋升高，從下方頂 上來，到達水平後，房屋基地下面灌漿，房屋四周整個基地 再做鑽孔灌漿（即土質改良）。扶正工程之品名、單價及數 量，就是如原證34到原證43所示等語（見原審卷四第68-69 頁）。 ⒉上訴人提出之上證五明細表（修改前為原審卷一第78頁之原 證13明細表）除其中項次7、15、16已撤回外，其餘項次1挖 土機施作工程480,480元；項次2、3、4、5、6混凝土施作工 程合計331,301元；項次8挖土機壓送施作工程80,115元；項 次9房屋扶正施作工程420,000元；項次19打石粗工工資594, 341元部分，均經陳○松於各紙「工程估驗請款單」工地主 任欄簽核，有上訴人提出之工程估驗請款單可憑（依序見原 審卷一第79、82、86、88、106頁）。另上證五明細表所列 項次10~13、17、18、21（項次均同原證13所載）亦經上訴 人提出各項工程費用之工程估驗請款單，亦均經陳○松簽核 在案，有各該工程估驗請款單附卷可憑（如原證34、35、36 、37、38、39、41號，依序見原審卷三第280-281、298、30 0、302、304、307頁）。至於上訴人所提出項次14之H型鋼 之發票上記載「A9、A10、11、12扶正基礎支撐」；項次20 第1、2小項之欣凱鑽探工程有限公司出具之統一發票上記載 「南投市○○○段○○○○號鑽探費」、堤欣工程有限公司出 具之統一發票上記載有「地質鑽探費用」（見原審卷一第99 、110-111頁），均與系爭工程之施作內容相符；項次20第3 小項之原證40號永勝探勘有限公司出具之統一發票記載「鑽 探費」，亦經證人陳○松於原審101年8月30日證稱：該發票 （指原審卷三第201頁即原證40之統一發票）是用於F區等語 （見原審卷三第188頁），復有上開統一發票附卷可憑（見 原審卷三第201、306頁）。另項次22、23亦有上訴人提出項 目名稱分別載為「吊鑽機」、「吊車─鑽探機具」，核屬相 符之工程估驗請款單附卷可稽（見原審卷三第311、317頁） 。而以上各項次之工程估驗請款單均後附有內容相符之相關 單據可佐，有前揭上訴人提出之證物可稽。綜上，上訴人主 張其支出如上證五明細表所列工程費用，均係用於系爭扶正 及地質改良工程等語，並足採信。 ⒊審酌前揭證據，本院認上訴人已盡其舉證責任，堪信上訴人 所提出前揭單據所示費用係用於系爭F區位置之扶正及地質 改良工程。 (六)再按報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與 報酬者，受任人得請求報酬，民法第547條定有明文。查兩 造間固未約明被上訴人受委任施作扶正工程之利潤為若干， 然上訴人既為營建廠商，倘認其願無酬受委任處理事務應屬 變態事實，被上訴人既未舉證證明上訴人願無償受任處理， 上訴人主張其得依前揭規定請求報酬，即屬有據。且上訴人 因施作系爭扶正工程，亦負工程管理之責；又上訴人就其營 利所得依法應繳納營業稅，則上訴人請求併計利潤及管理費 及按5%列計營業稅156,301元，核屬正當。查上訴人係就其 支出工程費用3,126,021元，併予按8 %列計包商利潤及管理 費250,082元，係參照被上訴人與鐵山營造公司間之契約約 定標準，有上訴人提出上開契約總表附卷可憑（見原證44原 審卷三第320頁），且未逾一般工程行情，即應准許。是上 訴人依委任之法律關係，請求被上訴人給付工程費用，加計 包商利潤及管理費及營業稅稅金，合計3,532,404元（計算 式：3,126,021+250,082+156,301=3,532,404)，為有理由， 應予准許。 (七)上訴人先位主張依兩造於100年7月13日會議第一項結論所成 立委任契約法律關係請求被上訴人給付3,532,404元，既應 准許，則上訴人就同一聲明，備位主張依無因管理法律關係 、不當得利法律關係、民法第191條之3規定，請求法院擇一 判決被上訴人給付，即毋庸審酌，併此敘明。 五、上訴人本於民法第191條之3規定請求被上訴人給付扶正工程 衍生費用損害280,240元，有無理由？ (一)上訴人主張伊向紅十字會總會所承攬之系爭新建工程，原本 預定於100年5月24日完工，惟因系爭土地發生須進行擴大基 腳工程及扶正房屋及改善地質工程，致上訴人延至100年8月 8日竣工，對紅十字會總會得領取之工程尾款延至100年11月 17日始得請領，上訴人就該工程款，如能依原定期日領取即 可獲取利息，然因延遲領取，致上訴人受有未能取得該段延 遲領取期間之工程款法定遲延利息176,973元；又上訴人因 上開原因延後領得上開工程款，致無法按原預定領款時間清 償上訴人前所辦理之銀行貸款，故受有增加支付銀行貸款利 息86,150元及增加銀行信保費用17,117元之損害，合計280, 240元，即得依民法第191條之3規定請求被上訴人給付等語 。被上訴人則否認應負此項賠償責任。 (二)按民法第191條之3固規定：經營一定事業或從事其他工作或 活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生 損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。上訴人 無非是以山坡地保育利用條例及水土保持法之相關規定，認 定被上訴人未依規定回填並夯實土石造成上訴人之損害，而 稱被上訴人應負民法第191條之3之危險製造人責任等語，惟 上開規定之責任主體限經營一定事業或從事其他活動或活動 之經營者，又依該規定之立法理由，危險製造人應係製造危 險之來源，某種程度上亦能控制危險，且經由從事危險活動 而獲取利益，始足當之，縱山坡地保育利用條例規定土地所 有人有水土保持之義務，然水土保持與民法第191條之3之立 法理由所例示之危險事業不僅性質有間，所欲達成之目的亦 有不同。查被上訴人係地方政府機關，為安置莫拉克風災之 受災民眾，乃提供系爭土地，並發包系爭基地之水土保持及 整地工程予鐵山營造公司，另被上訴人與紅十字會總會訂立 安置協議書，並由紅十字會總會發包由上訴人在系爭基地上 興建安置住宅，則被上訴人並非上開規定所指經營一定事業 或從事其他活動或活動之經營者，亦不能認其工作或活動之 性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，且被 上訴人亦未藉以營利，均不符合民法第191條之3規範之對象 。上訴人就其延後領取工程款衍生之相關利息及費用等損失 ，據該規定請求被上訴人賠償，顯屬無據，不能准許。 六、綜上各節，上訴人依兩造於100年2月16日會議結論成立之鑑 定費用負擔之契約約定，請求被上訴人給付445,000元；及 依兩造於100年7月13日會議成立如第一項結論所示委任契約 之法律關係及依民法第546、547條委任之規定，請求被上訴 人給付3,532,404元，二者合計3,977,404元，為有理由。再 按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有 明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約 定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據 者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦 有明文。本件上訴人對被上訴人之債權，核屬無確定期限之 給付，既經上訴人起訴而送達訴狀，被上訴人迄未給付，當 負遲延責任。而本件起訴狀繕本係於101年1月6日送達被上 訴人，有送達證書附卷可憑（見原審卷一第143頁），是上 訴人就其請求被上訴人給付之本金3,977,404元併請求自起 訴狀繕本送達被上訴人翌日即101年1月7日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息，核無不合，應予准許。 七、從而，本件上訴人依各項法律關係，請求被上訴人給付上訴 人4,407,644元，及其法定遲延利息，其中依100年2月16日 會議結論成立之鑑定費用負擔契約及100年7月13日會議結論 成立之委任契約法律關係，合計請求被上訴人給付合計3,97 7,404元，及自101年1月7日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為 無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔 保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定 相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲 請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意 旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文 第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至 於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核均不影 響本件之結論，爰不逐一加以論述，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2 項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 12 日 工程法庭 審判長法 官 謝說容 法 官 陳宗賢 法 官 張瑞蘭 以上正本係照原本作成。 被上訴人得上訴。 上訴人不得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 胡美娟 中 華 民 國 105 年 1 月 12 日