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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 102年度建上字第61號 上訴人即附 帶被上訴人　邵澤義 訴訟代理人　陳偉展律師 複　代理人　羅誌輝律師 被上訴人即 附帶上訴人　創新營造有限公司 法定代理人　白麗雪 被上訴人 兼上一人 訴訟代理人　蔣守恩即蔣作聖 上二人共同 訴訟代理人　張宏銘律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年6 月17日臺灣臺中地方法院第一審判決（100年度建字第153號）提 起上訴，被上訴人創新營造有限公司並為附帶上訴，本院於104 年8月12日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決關於駁回附帶上訴人下列第3項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹佰玖拾捌萬捌仟壹佰 肆拾叁元，及自民國100年1月25日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。 其餘附帶上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶 上訴部分，由附帶被上訴人負擔213分之198，餘由附帶上訴人負 擔。 上開增加給付部分，於附帶上訴人以新臺幣陸拾陸萬元為附帶被 上訴人供擔保後，得假執行；但附帶被上訴人以新臺幣壹佰玖拾 捌萬捌仟壹佰肆拾叁元為附帶上訴人供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人創新營造有限公司（下稱創新公司） 及被上訴人蔣守恩即蔣作聖主張：(一)被上訴人創新公司於 民國99年 8月14日與上訴人簽約承攬其「廖全隆夜總會視聽 歌唱新建工程」，總價為新台幣（下同）1260萬元，嗣又追 加工程160萬4735元；而被上訴人蔣作聖於99年9月24日與上 訴人簽約承攬上開新建工程中之「水電工程」，總價為 170 萬元。嗣上開工程被上訴人均已施作完畢，系爭建物並經台 中市政府核發使用執照，惟，上訴人尚積欠被上訴人創新公 司第4期工程款26萬元、第5期工程驗收款189萬元、上開追 加工程款，合計375萬4735元未給付；另積欠被上訴人蔣作 聖第4期款14萬元、尾款25萬5000元，合計39萬5000元未給 付，被上訴人自得請求上訴人如數給付。(二)又就被上訴人 創新公司承攬施作部分：⒈伊公司施作系爭工程並無逾期， 上訴人主張逾期扣款並無理由。詳言之：⑴系爭契約就工期 約定以「日曆工作天」計，亦即約定採「工作天」之方式計 算，係指能夠實際工作之天數，應扣除不可歸責於伊公司之 事由，及星期例假日、國定假日或其他休息日等。退步言之 ，縱若本件工期係採「日曆天」計，亦應扣除民俗節日、因 天候而不可施工、不可歸責伊公司（如變更）、選舉日等。 ⑵再者，系爭工程係由上訴人委由建築師向主管機關申請開 工，而本件工程係100年9月3日始申請、同年月28日核准開 工，因主管機關核准開工時間延後，致伊公司無法依約在簽 約後10日內進場施作，非伊公司之責；另系爭工程嗣後另有 追加工程項目，故完工時間應順延至99年12月12日，而依工 程進度表（原證5），伊公司於99年12月5日已完成含車道植 栽等原工程合約所約定之全部工程項目，自未逾期。又若伊 公司未於99年12月6日前即已完成第4期工程項目，上訴人豈 肯於99年12月6日支付部分該期工程款？至使用執照所載竣 工日期1 00年1月4日，係完工後、備齊資料向主管機關申報 、主管機關派員履勘後認定確已完工之日期，是非可以之為 實際完工日期；況且，若伊公司確係於100年1月4日始完成 系爭工程，則上訴人豈可能於99年12月23日即得進行試賣（ 營運）？⒉又系爭建物於99年12月5日完工即開始陸續驗收 ，至遲於同年月23日以前即已完成驗收（但無驗收紀錄）並 交付，此觀上訴人以系爭建物經營之夜店於同年月23日即開 幕試賣即可得知。況上訴人自承已將系爭建物轉手他人營業 ，則倘未辦理驗收，如何轉手予他人？是上訴人仍拒絕付款 ，自無理由。退步言之，縱認驗收程序為付款條件，然上訴 人拒絕配合驗收結算，顯係以不正當行為阻止條件成就，依 民法第101條第1項規定，應視為付款條件已成就。⒊又伊公 司否認上訴人所辯其自行支付追加工程款中之污水池13萬 1000元、餘款26萬元予小包商，上訴人應就此提出支付之單 據證明。⒋又伊公司否認系爭工程有瑕疵。伊公司已按圖施 作，若因設計圖標示不明或原始結構設計之問題，導致系爭 工程出現瑕疵，伊公司應無庸負責。本件台中市建築師公會 （下稱建築師公會）之鑑定報告、補充鑑定報告，多有錯誤 ，詳言之：⑴該鑑定報告之鑑定分析固載稱「外牆龜裂」之 原因A.為不同材料接何處之乾燥收縮差異，而此係因a.原設 計圖中「所有鋼柱及外牆均需灌注3000PSI之混凝土做為保 護層同時具備防火功能」，而伊公司未按圖施作、b.牆面過 薄或牆面面積過大而發生乾燥收縮龜裂，惟：①系爭工程之 施工圖說，並無所謂「鋼柱及外牆均需灌注3000PSI之混凝 土做為保護層同時具備防火功能」之標示或記載，且工程估 價單中亦無此工項之費用，此亦為台灣省土木技師公會鑑定 報告（下稱土木技師公會鑑定報告）所是認。再者，系爭工 程之施工圖說H型鋼柱（鋼樑）外包覆之口，並非如該補充 鑑定報告所稱之即表示灌注混凝土之意思。實則，系爭工程 之施工圖說僅有標示兩種不同材料需接合，但就不同材料接 合處未標示或提供施工方法。土木技師公會之鑑定報告亦載 明：「設計圖說亦未清楚交代……不同材質之界面如何處理 ？……此為設計上瑕疵」，是此設計上之瑕疵，實不可歸責 於施工單位即伊公司。②伊公司為營造商，僅需按圖施工， 至於牆面是否過薄或面積過大，應屬原始設計之問題，與伊 公司無涉。⑵該鑑定報告之鑑定分析固載稱「外牆龜裂」之 原因B.為「地震力作用」，惟，所謂「地震力作用」實屬不 可抗力因素，與伊公司施工無關。再者，該鑑定報告載稱「 除非將非結構牆與主體結構間完全隔離獨立，否則非結構牆 體必將受到主體結構的變形位移牽動造成壁體龜裂」，然此 為原始建築設計規劃層次，屬於業主指示範圍，伊公司僅係 負責施工，縱因此造成裂縫，伊公司依法亦毋須負責。⑶該 鑑定報告之鑑定分析固載稱「外牆龜裂」之原因C.為「基礎 沉陷--局部基礎及地樑沉陷造成結構體及牆面挫曲，……」 ，惟，該鑑定報告中並無「局部基礎沉陷」及「地樑沉陷」 之數據，亦未說明該數據是否超過標準值。而該補充鑑定報 告固載稱「基礎不均勻沉陷」之沉陷原因為「基地土壤回填 未夯實所造成區域沉陷導致基礎不均勻沉陷……」，惟，本 建築物載重係由基礎地樑傳遞至大地，一樓版不分擔不傳遞 載重至大地（一樓版下土壤孔隙不會導致基礎不均勻沉陷） 。伊公司公司施作系爭工程係由地平面向下開挖1.6米設置 柱腳，並在下方施作版模固定。從而，縱系爭工程有所謂系 基礎沉陷，應係柱腳下版模與土讓間空隙所致，與該補充鑑 定報告上開所指無涉。再者，系爭工程施作前有經過地質鑽 探，伊公司按圖施工向下挖1.6米施作柱腳及基底版模，並 無低估土壤承載力，實不可歸責於伊公司。實則，依土木技 師公會鑑定報告，系爭建物並無所謂基礎沉陷之情形；退步 言之，土木技師公會鑑定報告亦載明：縱系爭建物有所謂沉 陷情形，本案亦在容許範圍內，且不至於再有惡化，無須修 復，亦不可歸責於伊公司公司，故伊公司公司無須負責。⑷ 該鑑定報告之鑑定分析固載稱「外牆龜裂」之原因D.為「空 心磚牆面積過大--變更設計後2樓之樓層高度由3.30公尺增 高至4.10公尺，空心磚牆高度增加80公分造成磚牆面積過大 」，惟，伊公司係依照工程圖所示高地及面積施作空心磚牆 ，縱因空心磚牆面積過大造成裂縫，實屬設計規劃問題，與 伊公司無涉。該鑑定報告要求伊公司採取施作隔離縫並內填 保麗龍之方式修繕，實屬倒果為因。綜合該鑑定報告及補充 鑑定報告，無異要求伊公司就按原設計圖施作出現之裂縫， 採取原設計圖所無之施工方法修繕瑕疵，此非事理之平。實 則，依土木技師公會之鑑定報告，顯見業主所提供之工程圖 說確有瑕疵，伊公司依該有瑕疵之工程圖說施工所產生之裂 縫，不可歸責於伊公司無關。⑸該鑑定報告之鑑定分析固載 稱「屋頂層樓板及PU龜裂」之原因為「屋頂未施作隔熱層， ……」，惟，①系爭工程雖記載「屋頂平台防水隔熱責任施 工」，然上訴人於系爭工程施作前，即向伊公司表示屋頂平 台僅需施作防水、毋須施作隔熱，伊公司遂依上訴人上開指 示而施作，。②伊公司雖漏未將估價單內之「隔熱」二字刪 除，然對照該鑑定報告所附之台灣省建築師公會損害修復標 準單價表，可知伊公司就屋頂工程報價至多僅能施作防水層 ，不可能施作所謂「隔熱，防水工程」。⑹此外，土木技師 公會鑑定報告結論雖稱：外牆防水設計、施工均有瑕疵，而 造成裂縫、滲水之情形。惟，伊公司施作縱有瑕疵，至多僅 造成小裂縫，並不會導致滲水，本件應係設計瑕疵，造成伊 公司按圖施工後出現大裂縫，進而導致滲水。⒌又縱系爭工 程有所謂瑕疵，然上訴人既從未催告伊公司修繕，則依民法 第493條第1項、第494條、第495條第1項等規定及最高法院 91 年台上字第771號、101年度台上字第661號判決意旨，上 訴人自不得向伊公司主張減少報酬或請求賠償修繕費用並據 以主張抵銷。至保固期間則僅係瑕疵擔保期間之延長，並非 謂在保固期間內定作人即可無需催告而行使減少報酬、要求 損害賠償等權利。(三)又就被上訴人蔣作聖承攬施作部分： 1 伊否認有瑕疵，上訴人應就此舉證。⒉建築師公會之補充 鑑定報告之鑑定結論「㈡水電瑕疵」固載稱：「被證二照片 ……第35張左側電源線輸供無完成導致六線路變成三條線路 及第36張無接地線之水電瑕疵可歸責被上訴人蔣作聖」，惟 ，伊將系爭水電工程發包予其他小包而施作完成後，上訴人 就上開部分並未提出疑義，然竟於本件訴訟中始反口稱系爭 水電工程有所謂六線路變三線路、無接地線之情形，自無理 由。又如確有上訴人所稱之電源供輸現少三條，應會造成電 源短路，然該夜店開幕後並無所謂電線短路之情形。此外， 自伊承攬營造水電工程完成後至該夜店營業前，上訴人尚自 行發包裝潢水電工程，若有上述電線短少等情形，應於裝潢 水電施工期間就能查覺解決。再者，該建物已由上訴人占有 使用多時，伊否認該補充鑑定於103年3月20日現場會勘之情 況，為伊完成交付予上訴人之現狀，亦否認有上開工作未完 成。(四)此外，上訴人固主張其已支出若干數額之修繕費用 云云，惟，其所提單據或非被上訴人施工範圍、或多係由其 自行製作，該等單據形式真正令人存疑；況該等單據所示修 補時間，距離完工已久，不能證明所修補之瑕疵係被上訴人 施工不良所造成，是上訴人執以主張瑕疵扣款或抵消，實無 理由等情，爰依系爭工程契約及民法第490條、第505條之規 定，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付被上訴人創新 公司375萬4735元、被上訴人蔣作聖39萬5000元，及均自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利 息之判決。 二、上訴人即附帶被上訴人則以：(一)就被上訴人創新公司承攬 部分：⒈依系爭契約第4條、第20條約定，本工程應於簽約 後10日內開工，並於72日曆工作天完成」，逾期則按日扣除 工程總價千分之一。而系爭契約係於99年8月14日簽定，故 應於99年10月30日前完工，然縱依被上訴人公司所稱於99年 12月5日完工（伊否認之），亦已逾期，伊自得請求逾期完 工之賠償。又系爭建物固於99年12月23日已開幕試賣，但試 賣2天後即停業，因有相關工程尚未完工，嗣於100年5月18 日始正式營運，其間係伊自行僱請小包完成相關工程、自行 申請使用執照，其間無法正常營業之損失難以計數。⒉被上 訴人公司固指稱伊積欠第4期工程款26萬元，惟，依系爭契 約第18條第4款之約定，第4期工程款以「工程進度達道路面 施工完成」為付款條件，而本件工程尚未達該標準，是被上 訴人公司應不得請求給付第4期工程款。至伊固已先給付部 分第4期工程款，然此係因被上訴人向伊表示過年前須先付 款給小包廠商，伊始於99年12月6日、20日各付100萬元，惟 被上訴人並未將相關款項付給小包廠商，嗣後小包廠商拒絕 繼續施工。⒊被上訴人公司固指稱伊積欠第5期工程款189萬 元，惟，依系爭契約第18條第5款之約定，第5期工程款以「 工程進度達建築物使用執照請領核准階段（包括承攬工程驗 收及使用執照取得完成）」為付款條件，而系爭工程尚未辦 理驗收，使用執照亦係由伊自行申請取得，是被上訴人公司 自不得請求給付第5期之工程款。⒋被上訴人公司固指稱伊 積欠上開追加工程款，惟，其中「污水池申請設置圖審合格 圖」追加工程13萬1000元，伊已自行付款，系爭污水池工程 之餘款26萬元，亦係由伊直接給付予廠商，被上訴人創新公 司均不得再向伊請求。⒌再者，被上訴人公司施作之工程有 諸多瑕疵，有建築師公會之鑑定報告、補充鑑定報告可稽， 而土木技師公會之鑑定報告亦認為本件工程施工方面亦有瑕 疵，是伊自得以瑕疵修繕費用與上開工程款互為抵銷。又建 築師公會鑑定中所指之「沉陷」問題，並非如被上訴人公司 所稱係當初地質鑽探時低估土壤承載力，該鑑定報告中已載 明「依地質鑽探報告，基地承載力良好，無沉陷之虞」。伊 目前已就外牆漏水、停車場下陷各支出修繕費用29萬4500元 、6萬8000元，且尚有其他瑕疵尚待修復。(二)就被上訴人 蔣作聖承攬部分：⒈依系爭水電工程契約第5條約定，可知 水電工程應以實際完工並經驗收才結算工程款。是被上訴人 蔣作聖請求工程款，自應先舉證證明水電工程已經伊簽認驗 收。⒉又被上訴人蔣作聖施作之水電工程亦有瑕疵，有補充 鑑定報告可稽，伊亦得以瑕疵修繕費用主張抵銷。伊目前已 就水電部分共支出修繕費6萬2000元，包括停車場地下水管 、維修鐵架通道共6000元、查污水排1200元、修理2樓女廁 漏水600元、1樓吧台排水管更換700元，此有原審「被證11 、12、13」之單據可稽。(三)此外，本件二份契約均係被上 訴人蔣作聖出面與伊訂約，其為實際之營造商，而被上訴人 蔣作聖於99年底至100年初期間，即已不出面處理相關工程 瑕疵，故伊實無從催告被上訴人修補瑕疵。再者，系爭建物 之瑕疵，均屬於保固期間內所產生之瑕疵，被上訴人創新公 司即負有保固之責任。從而，伊主張應由被上訴人創新公司 負擔瑕疵修繕費用，自屬有據。而系爭建物之上開瑕疵所需 合理必要之修繕費用，建築師公會鑑定報告認合計為180萬 3481元；另就建物局部不均勻陳陷之工程瑕疵，建築師公會 補充鑑定報告已認可歸責於被上訴人創新公司，水電瑕疵亦 可歸責於被上訴人蔣作聖，合計修復費用為113萬6300元等 語，資為抗辯。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人創新公司得請求上訴人給付之工程款為375萬473 5元，扣除保固期間應負擔之修繕費180萬3481元、逾期完工 之罰款32萬6709元，則被上訴人創新公司得請求上訴人給付 之工程款為 162萬4545元。上訴人尚有工程款合計39萬5000 元尚未給付予被上訴人蔣作聖，而上訴人抗辯被上訴人蔣作 聖施作之水電工程亦有若干瑕疵、亦未辦理驗收致請款條件 尚未成就云云，委無足採。從而，被上訴人本於承攬契約之 法律關係，請求上訴人給付被上訴人創新公司 162萬4545元 、被上訴人蔣作聖39萬5000元，及均自起訴狀繕本送達上訴 人之翌日即100年1月25日起至清償日止，按法定利率即年息 5%計算之利息為有理由，應予准許，被上訴人創新公司逾此 部分之請求為無理由，應予駁回。而為被上訴人創新公司一 部勝訴、一部敗訴、被上訴人蔣作聖勝訴之判決。並依兩造 之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執 行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：1.原判 決不利於上訴人部分（包括假執行部分）均廢棄。2.前開廢 棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。被上訴人創新公司則提起附帶上訴，聲明求為判決 ：1.原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。2.上開廢棄部分 ，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人213萬0190元，及自起 訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.第一 審與附帶上訴訴訟費用，由附帶被上訴人負擔。4.附帶上訴 人願供擔保，請准宣告假執行。兩造均答辯聲明求為判決駁 回對造之上訴、附帶上訴，訴訟費用由對造負擔。 四、本件經原審及本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定 ，由兩造整理併協議簡化爭點如下： ㈠兩造不爭執事項： 1.被上訴人創新公司於99年8月14日與上訴人簽定契約，承攬 「廖隆全夜總會、視聽歌唱新建工程」，雙方約定於簽約 後10日內開工，開工後72日曆工作天完成，工程總價為126 0萬元。另契約第18條付款辦法約定：第4期工程款20%，於 工程進度達道路面施工完成階段（包括車道植栽完成）時 給付；第5期工程款15%，於工程進度達建築物使用執照請 領核准階段（包括承攬工程驗收及使用執照取得完成）給 付。 2.系爭建築物之使用執照係於100年4月27日核發，使用執照 上所載竣工日期為100年1月4日。 3.上訴人於99年12月23日即在上址試營運。正式開幕時間為 100 年5月18日。 4.上訴人尚有新建工程第4期工程款26萬元，第5期工程款189 萬元及追加工程款160萬4735元尚未給付被上訴人創新公司 。 5.被上訴人蔣作聖於99年9月24日與上訴人簽定水電工程合約 書，承攬上開新建工程中之水電工程部分。約定99年11月5 日完工，總工程款170萬元。另合約第6條付款辦約定：第4 期工程款34萬元，於營造工程完工日給付；第5期工程款25 萬5000元，於使用執照（驗收通過）給付。 6.上訴人尚有水電工程第4期工程款14萬元及第5期工程款25 萬5000元，尚未給付被上訴人蔣作聖。 ㈡兩造爭執事項 1.被上訴人創新公司所承攬之新建工程，有無遲延完工之情 形？ 2.新建工程各期（即第四期、第五期及追加部分）工程款之 給付條件是否已經成就？ 3.新建工程是否已完成驗收？ 4.新建工程有無瑕疵？該瑕疵是否可歸責於被上訴人創新公 司？ 5.上訴人可否以新建工程未如期完工之損害，以及修繕瑕疵 之費用，與被上訴人創新公司請求之工程款抵銷？上訴人 稱以修繕瑕疵之費用抵銷系爭工程款，是否符合法定程式 ？如是，所得抵銷之金額為何？ 6.被上訴人蔣作聖施作之水電工程有無通過驗收？有無瑕疵 ？如有瑕疵，上訴人可否以修繕瑕疵之費用，與被上訴人 蔣作聖請求之工程款抵銷？上訴人稱以該水電工程瑕疵抵 銷系爭水電工程款，是否符合法定程式？如是，所得抵銷 之金額為何？ 五、本院之判斷： ㈠關於被上訴人創新公司部分 1.被上訴人創新公司所承攬之新建工程有無遲延（逾期）完工 ？ ⑴被上訴人創新公司固主張新建工程已依約定如期完工；惟上 訴人辯稱系爭工程契約係於99年8月14日簽定，本應於99 年 10月30日前完工，縱依被上訴人創新公司所主張之完工日期 99年12月5日計算，亦已逾期等云云。經查，系爭工程係由 上訴人委由建築師向主管機關申請開工，而其工程係100年9 月3日始提出申請、同年月28日核准開工，此為上訴人所未 爭執，因主管機關核准開工時間延後，致被上訴人創新公司 無法依約在簽約後10日內進場施作，自非可歸責被上訴人創 新公司。次查，依被上訴人創新公司自行提出之工程進度表 所示（參原證五），被上訴人創新公司係於99年9月11日即 實際進場開始施作系爭工程，倘依工程契約書第四條所約定 ，應於72個日曆工作天完工，則原本完工之期限應為99年11 月21日。另系爭新建工程於工程進行中，另有變更及追加部 分，除為兩造所不爭執外，復有台中市政府101年7月4日中 市都建字第0000000000號函附之變更設計申請書等在卷可佐 。參諸上開工程進度表所載，因變更設計而追加之工期合計 為21日，故本新建工程加計因變更設計而追加之工期後，依 契約之約定完工期限應於99年12月12日完工。又所謂完工， 係指依契約工程完成達於可以通知業主合格驗收之狀態之謂 。創新公司雖主張其於99.12.05已完成含車道植栽等原工程 合約所約定之全部工程項目，工程於斯時已全部完工。惟依 同上工程進度表所載，創新公司於99.12.6-22仍有停車區地 下汙水管測試-收尾、二樓頂樓地板排水調整-收尾、汙水池 及陰井人孔平整調整-收尾等工程之施作，自難認已於99.12 .05全部完工。至上訴人以使用執照上記載之竣工日期100.1 .04為完工日期，然使用執照上所記載之竣工日期，僅係行 政機關基於行政管理流程所需而填載之日期，尚與依工程契 約所稱之完工日期有別；況，系爭工程之建物，上訴人於99 .12.23起即以其所經營之視聽歌唱場所開始試營運，此為兩 造所不爭，衡諸常情，如創新公司於101.1.4始完成系爭工 程，則上訴人豈可能於99.12.23即得進行試營運。是上訴人 此部分所辯，尚不足取。綜上，本院認本新建工程實際完工 日期為99年12月22日。較原本應完工之期限99年12月12日， 逾期10日，堪以認定。 ⑵依雙方簽定之工程契約書第20條之規定：由於乙方(即被上 訴人創新公司)之責任，未能按第4條規定之期限內完工，每 過期1天須扣除工程總價千分之一。茲本件被上訴人創新公 司總計逾期完工10日，已如前述。以原合約總價1260萬元， 加計追加工程款160萬4735元計算，工程總價為1420萬4735 元，則逾期違約罰款應為14萬2047元【00000000元×0.001 ×10＝142047元(元以下四捨五入)】。 2.新建工程各期（即第四期、第五期及追加部分）工程款之給 付條件是否已經成就？ 依工程契約書第十八條付款辦法第㈣項約定：第四期工程款 20%應於工程進度達到路面施工完成階段(包括車道植栽完成 )時給付。上訴人雖抗辯本工程未達第四期工程款之請款條 件，惟迄無法舉證證明。且被上訴人創新公司於向上訴人請 款後，上訴人亦已支付第四期工程之部分款項，顯見被上訴 人創新公司之工程進度確實已達第四期工程請款之條件甚明 ，故上訴人拒絕給付第四期工程短付之工程款26萬元，自無 理由。 ⒊新建工程是否已完成驗收？ 依工程契約書第十八條付款辦法第㈤款約定：第五期工程驗 收款15%，係於工程進度達建築物使用執照請領核准階段(包 括承攬工程驗收及使用執照取得完成)時給付。經查，本件 工程已由台中市政府於100年4月27日核發使用執照在案，有 使用執照一份在卷可按。另上訴人雖抗辯系爭新建工程尚未 完成驗收。惟查，證人即系爭工程之工地主任翁文捷於原審 證稱：被上訴人在追加工程完工後，有口頭通知業主驗收， 但業主沒有去，過了一、二個月後，被上訴人也有用書面通 知驗收，但業主還是沒有會同驗收等語(參原審101年4月9日 言詞辯論筆錄)。按「甲方(指上訴人)接獲乙方(指被上訴人 創新公司)前項(驗收)通知時，甲方應於七日內初驗，俟驗 收合格後，通知乙方送達領款發票付清承包價款」，系爭工 程契約書第十六條定有明文。由此可知，上訴人不僅有請求 驗收之權利，亦有配合驗收之義務。茲上訴人既於接獲創新 公司驗收之通知後，未能配合辦理驗收，其無法驗收自不可 歸責於創新公司。況且，上訴人事後已實際受領系爭工作物 ，並開始營運使用，其再以尚未驗收而拒絕支付工程款，亦 有違誠信原則。故本件上訴人以未辦理驗收而主張第㈤期工 程款之付款條件未成就云云，亦無足採。 4.上訴人尚未給付之工程款共若干？ 上訴人雖抗辯有關追加工程款部分，外牆壓克力漆(金額：1 9萬2200元)並未施作，此部分之工程項目應予扣除；又污水 池申請設置圖審合格圖追加工程之款項13萬1000元、及污水 池工程之餘款26萬元，上訴人已自行付款予小包廠商，均應 予扣除等語。惟查，上訴人於原法院101年6月4日言詞辯論 期日已當庭自認創新公司所請求之追加工程款中已扣除外牆 壓克力漆(金額：19萬2200元)部分。至於上訴人抗辯自行付 款之其餘兩項工程款，既為創新公司所否認，而上訴人迄無 提出工程項目及金額均相符之已付款單據為證，此部分之所 辯自無可採。綜上各項所述，上訴人總計尚積欠創新公司第 ㈣期工程款26萬元、第㈤期工程款189萬元及追加工程款160 萬4735元，合計375萬4735元尚未給付之事實，足堪認定。 5.新建工程有無瑕疵？該瑕疵是否可歸責於被上訴人創新公司 ？ ⑴上訴人抗辯被上訴人創新公司施作之新建工程有建物外牆、 三樓樓梯間牆壁、消防機房牆壁及三樓地面PU有龜裂、室內 滲水、停車場及車道有地層下陷等諸多瑕疵，爰以瑕疵修繕 之費用與上開工程款互為抵銷等語。被上訴人創新公司則否 認系爭工程有瑕疵，並稱：伊公司已按圖施作，若因設計圖 標示不明或原始結構設計之問題，導致系爭工程出現瑕疵， 伊公司應無庸負責，並主張系爭建物已交付上訴人使用，且 上訴人已正式營運，縱有瑕疵，亦係交付後之人為使用或裝 璜等二次施工所造成，自應由上訴人自行負責等語。惟經原 審法院就系爭建物現存之瑕疵委請台中市建築師公會鑑定結 果認為： ①建物外牆、三樓樓梯間牆壁、消防機房牆壁及三樓地面PU 有龜裂，應自建物完成之日起即陸續發生。而造成牆壁龜 裂之直接原因為不同材料接合處之乾燥收縮造成水平、垂 直之隔離裂縫；地震力作用；局部基礎有不均勻沈陷造成 西北向牆面之斜裂縫；空心磚牆面積過大等。而造成三樓 屋頂平台(屋頂板)龜裂直接原因為屋頂隔熱層未施作，夏 季日照輻射嚴重時混凝土樓板與鋼承鈑因膨脹，產生隆起 之現象造成。而關於外牆及屋頂板裂縫產生原因可排除氣 候、人為使用、自行二次施工、設計不良等因素。 ②建物二樓冷氣機房、二樓消防機房、三樓樓梯間、酒庫、 辦公室排水管、一樓男廁牆壁、及室內滲水，亦係自建物 完成之日起因外牆、屋頂樓板及PU龜裂，雨天即發生。其 中外牆滲水係因外牆牆面龜裂且裂紋貫穿牆體，雨天自然 造成滲水，影響範圍包括一樓、二樓座位區，起因於二樓 冷氣機房外噴水泥及內牆1:3水泥粉刷均不具防水性，雨水 由磚縫滲入；另屋頂混凝土樓板及PU龜裂，則造成二樓南 西向酒庫(空調機房)屋頂板龜裂且裂紋貫穿樓板，雨天自 然產生滲水現象並由鋼承鈑銜接處或管線吊桿穿透鋼承鈑 處滲入室內；另屋頂平台北東向左側角積水，雨水由排水 管與樓板接合縫隙沿柱邊流下，殃及二樓空調機房及一樓 儲藏室。以上均屬施工瑕疵所造成之問題。至於辦公室空 調排水管滲水，則係因分離式冷氣冬天較少開機，容易囤 積清苔等雜物且軟管與硬管接頭處未用膠帶纏繞造成排水 不良溢出，產水原因亦可排除氣候、人為使用、自行二次 施工、設計不良等因素。 ③停車場及車道(含植面磚鋪設範圍)有地層下陷現象，係自 停車場及車道完成之日起即逐漸發生沉陷。原因是污水處 理設備及管線安裝時大面積挖土造成停車場及基地內車道 地質鬆動，回填土無法分層夯實，造成日後土壤壓密沉陷 。而建物西北向牆面斜裂縫應與基礎局部不均勻沉陷有關 。以上原因可排除氣候、人為使用、自行二次施工、設計 不良等因素。 以上鑑定結果有台中市建築師公會102年4月29日中市建師鑑 字第188號鑑定報告書一份在卷可參。又本院依上訴人之聲 請就基礎不均勻沉陷及水電瑕疵部分，再囑託台中市建築師 公會補充鑑定，就基礎不均勻沉陷部分，鑑定結果認為：經 透地雷達檢測結果建物外牆基礎板週遭及下方確有孔洞及孔 隙存在，此為施工過程填土未夯實所造成。工程瑕疵可歸責 被上訴人創新營造。有該公會103年4月15日中市建師鑑字第 113號鑑定報告書一份在卷可稽。是依上開鑑定報告認為， 系爭建物現存瑕疵造成之原因，均應可歸責於被上訴人創新 公司施工不良所造成。 ⑵被上訴人創新公司對上開鑑定報告、補充鑑定報告書提出多 項質疑，指摘其多有錯誤，詳如前載，經本院依其聲請另送 台灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果認為： ①經室內地坪高程及室外建物角隅傾斜度測量調查結果及照 片（詳附件四），判斷並無發生基礎沉陷之現象；另依台中 市建築師公會「中市建師鑑字第113號之鑑定報告書」第49 頁之透地雷達波探測結果研判「位於基礎旁之掃描線#29、# 30、#31、#32在地面下1.5至2公尺左右有疏鬆情形，因此可 能為整地時未儘夯實所致。」以上研判可能有誤，因本案設 計為連梁基礎，於一般基礎施工之程序為直接開挖至設計深 度1.6公尺後→施打PC→放樣→鋼筋綁紮→模板組立→澆置 混凝土→拆除模板→回填土方，因基礎開挖為明挖情形，勢 必開挖面積較大，以利基礎工程施作空間，於基礎混凝土澆 置拆模後再行土壤回填，透地雷達所測得之疏鬆情形應為連 梁基礎之回填夯實未完全所致，另透地雷達波探測疏鬆深度 於基礎設計深度1.6公尺以下者，除非現場有開挖深度超挖 情形，不然一般基礎開挖至預定深度後不會再有整地夯實動 作，且疏鬆情形致地面下5公尺為右皆存在，表示原地層即 有孔隙等情形，詳附件五、鑽探報告表3-3簡化土層參數表 、圖3-3鑽探剖面圖及透地雷達波掃描判釋圖；再者土壤本 身即為孔隙材料，受載重後即會有些許壓密沉陷，依據此案 增鐽工程有限公司之地質鑽探報告書，本建物作落於卵礫石 層，容許承載能力絕對足夠，且沉陷量小於1.5公分以下， 研判外牆龜裂非因基礎沉陷所致，建築技術規則第七十八條 ：基礎之容許沉陷量應依基礎構造設計規範，就構造種類、 使用條件及環境因素等定之，其基礎沉陷應求其均勻，使建 築物及相鄰建築物不致發生有害之沉陷及傾斜。建築物基礎 構造設計規範規定之總沉陷量為20公分，不均勻沉陷不得產 生有害之裂縫，一般以角變量1/150為限，本案未超過；一 般新建建物座落於卵礫石層地層之沉陷量於結構施作完成時 之瞬時沉陷量即已產生，該建物因承攬人無法提供當時施工 照片，無法了解實際狀況，但該建物於100年底完工，101年 使用至今已達3年，後續之壓密沉陷情形亦微乎其微，故推 論即使有沉陷情形亦已不致再惡化，該連梁基礎旁之土壤疏 鬆情形因非基礎承載力量處，故不需再修復；此為一般工程 慣例，可不必歸責於承攬人創新公司。 ②此建物之外牆設計為混凝土空心磚未考量施作高度及長度 ，換言之施作面積過大，超過規範規定，亦無過梁設計，造 成裂縫產生，另無鋼骨材料與空心磚牆界面處理之設計考量 ，再者外牆之防水設計、施工均有瑕疵，而造成裂縫、滲水 之情形。 ③依臺灣高等法院臺中分院所提供之訴訟卷宗及台中市建築 師公會「中市建師鑑字第113、188號之鑑定報告書」內所附 之工程圖說無標示鋼樑、柱及外牆須須灌注3000PSI混凝土 ，其原工程估價單亦無編列H型鋼柱外包覆"口"灌注3000PSI 混凝土之預算。 以上鑑定結果有台灣省土木技師公會104年3月13日（104）省 土技字第1113號函送之鑑定報告書一份在卷可參。依此鑑定 報告認為，造成系爭建物現存裂縫、滲水瑕疵之原因，在設 計、施工均有不良之因素，上開瑕疵不可全部歸責於被上訴 人創新公司施工不良所致。 ⑶以上二公會鑑定結果互有不同。惟依後段所述，姑不論上訴 人主張之系爭工程之瑕疵，是否應完全歸責於被上訴人創新 公司施工不良所造成，縱為肯定，然在上訴人未依民法第49 3條第1項規定定期通知請求、催告創新公司修繕補正，並於 創新公司拒絕修補前，上訴人既尚無請求償還修補必要之費 用或行使減少報酬、或損害賠償等請求權存在，並據以主張 與創新公司所得請求之工程款抵銷，是本院自無庸就上開具 體歸責原因為進一步判斷與認定。 6.上訴人可否以新建工程未如期完工之損害，以及修繕瑕疵之 費用，與被上訴人創新公司請求之工程款抵銷？上訴人稱以 修繕瑕疵之費用抵銷系爭工程款，是否符合法定程式？如是 ，所得抵銷之金額為何？ ⑴被上訴人創新公司主張縱系爭工程有所謂瑕疵，然上訴人既 從未催告伊公司修繕，則依民法第493條第1項、第494條、 第495條第1項等規定，上訴人自不得向伊公司主張減少報酬 或請求賠償修繕費用云云。 ⑵經按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過 鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承 攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之 規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或 請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或 其他土地之工作物者，定作人不得解除契約。」、「因可歸 責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前兩條 之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請 求損害賠償」民法第493條第1-3項、第494條、第495條第1 項分別定有明文。次按「按因可歸責於承攬人之事由，致工 作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少 報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承 攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修 補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494 條、第493條第1項、第2項之規定即明。故承攬人對於工作 瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修 補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修 補為要件。」（最高法院91年度台上字第771號民事判決要 旨參照）。又按「承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且 較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原 承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經 濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事 由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條 規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損 害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法 第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚 不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無 用，浪費社會資源（最高法院95年度台上字第2474號判決、 96年度台上字第2070號判決、98年度台上字第721號判決參 照）」（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類 提案第4之1號多數採乙說參照）。再按「按因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條 第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權 與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履 行責任（不完全給付）之性質，要與法第493條第2項所定之 修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所 生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給 付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕 疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則 有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規 定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權 利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因 此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並 因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬 人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使開損 害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催 告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催 告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂 有該項損害賠償請求權存在。」（最高法院101年度台上字 第661號民事判決要旨參照）。足見定作人不論依民法第493 條第2項、第495條第1項向承攬人請求償還修補必要之費用 或損害賠償，均須先行通知、請求或定有期限催告承攬人補 正而未為給付後，始得謂有該各項請求權存在。 ⑶經查，縱創新公司施作系爭工程有瑕疵，依上開說明，定作 人即上訴人應於發現瑕疵後，定期催告創新公司修繕，如創 新公司拒絕修繕，上訴人始得自行修補，並向承攬人請求償 還修補必要之費用或主張減少報酬或請求損害賠償。然查， 上訴人之訴訟代理人於原審101年9月10日期日稱:「(法官問 ：上訴人就工程瑕疵部分，是否曾經催告被上訴人進行修補 )上訴人訴訟代理人答：就當事人所述，本件營造商蔣作聖 於99年底、100年初，以找不到人，無從催告。」上訴本院 後，亦未提出任何催告定期修繕之證明。是以，縱系爭工程 有瑕疵，然上訴人既從未定期通知或催告創新公司修繕，則 其自尚不得逕向創新公司主張償還或修補必要之費用或請求 損害賠償。 ⑷至上訴人雖稱：依兩造所簽定工程契約第19條保固條款之規 定，工程自驗收合格之日起，由乙方(即被上訴人創新公司) 保固1年(屋漏則保固2年)，保固期間由乙方負責免費於期限 內修復。茲系爭建物之瑕疵，均係自建物完成之日即100年1 月4日起即陸續產生，自屬於保固期間內所產生之瑕疵，被 上訴人創新公司即負有保固之責任等語。然保固期間僅係瑕 疵擔保期間之延長，且上開約定係載「保固期間由乙方負責 免費於期限內修復」並非謂在保固期間內定作人即可無需告 知瑕疵、催告修繕，而自行修補，並請求償還修補必要之費 用或行使減少報酬、要求損害賠償等。從而，上訴人縱於保 固期間內發現創新公司施作系爭工程有瑕疵，仍須履行定期 通知、催告創新公司補正，始得自行修補，並請求償還修補 必要之費用或主張減少報酬或損害賠償等權利。上訴人以系 爭工程瑕疵仍在保固期間內，上訴人無需催告即得自行修補 ，並請求償還修補必要之費用或請求損害賠償並以之主張抵 銷云云，尚有誤會，不足採取。 ⑸綜上，姑不論上訴人主張之系爭工程之瑕疵，是否應完全歸 責於被上訴人創新公司施工不良所造成，縱為肯定，然在上 訴人未依上開所述通知、催告創新公司修繕補正，並於創新 公司拒絕修補前，上訴人既尚無請求償還修補必要之費用或 行使減少報酬、或損害賠償等請求權存在，故其主張創新公 司有所謂施工瑕疵，並以台中市建築師公會鑑定報告所認修 復費用1,803,481元、補充鑑定報告所認局部不均勻沉陷修 復費用893300元，及其已就外牆漏水、停車場下陷各支出修 繕費用294500元、68000元，與創新公司所得請求之工程款 抵銷云云，即屬於法無據，不能准許。 7.綜上所述，被上訴人創新公司得請求上訴人給付之工程款為 375萬4735元，扣除逾期完工之罰款14萬2047元，則被上訴 人創新公司得請求上訴人給付之工程款為361萬2688元【000 0000－000000＝0000000】。從而，被上訴人創新公司本於 承攬契約之法律關係請求上訴人給付361萬2688元及自起訴 狀繕本送達上訴人之翌日即100年1月25日起至清償日止，按 法定利率即年息5%計算之利息為屬正當，應予准許，逾此部 分之請求為非正當，應予駁回。又，上開應准許部分，原審 僅判准其中162萬4545元本息，駁回被上訴人創新公司其餘 部分（198萬8143元本息）之訴及該部分假執行之聲請，被 上訴人創新公司附帶上訴，指摘原判決此部分不當，為有理 由，爰將此部分原判決廢棄，改判命上訴人應再給付被上訴 人創新公司198萬8143元本息。至於原審就超過上開應准許 部分，為被上訴人創新公司敗訴之判決，並駁回其假執行之 聲請，核無違誤。此部分，創新公司附帶上訴意旨，指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。至於 上開應准許部分，原審判命上訴人給付其中162萬4545元本 息，並酌定擔保金額准為假執行之宣告，經核並無違誤。上 訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應 駁回其上訴。 8.被上訴人即附帶上訴人創新公司陳明願供擔保聲請宣告假執 行，就上開增加給付部分，核無不合，爰酌定擔保金額准許 之，並依職權酌定擔保金額准上訴人免為假執行之宣告。 ㈡被上訴人蔣作聖部分： 1.被上訴人蔣作聖主張上訴人尚有第㈣期工程款14萬元及第㈤ 期工程款25萬5000元，合計39萬5000元尚未給付予被上訴人 蔣作聖一節，為兩造所不爭執。雖上訴人抗辯被上訴人蔣作 聖施作之水電工程亦有若干瑕疵，伊目前已就水電部分支出 修繕費6萬2000元，並於本院聲請委託台中市建築師公會鑑 定，經該會鑑定結果，認：水電瑕疵：「被證二照片第31張 止水閥破裂灌水、第32張污水管下陷、此為地基沉陷造成， 此瑕疵可歸責被上訴人創新營造。第35張左側電源線輸供無 完成導致六條線路變成三條線路及第36張無接地線之水電瑕 疵可歸責被上訴人蔣作聖。」「水電瑕疵修復費用：新台幣 叁萬捌仟玖佰元整」等語，並主張以瑕疵修補之費用與被上 訴人蔣作聖請求給付之工程款互為抵銷。然被上訴人蔣作聖 否認有瑕疵，並稱：伊將系爭水電工程發包予其他小包而施 作完成後，上訴人就上開部分並未提出疑義，然竟於本件訴 訟中始反口稱系爭水電工程有所謂六線路變三線路、無接地 線之情形，自無理由。又如確有上訴人所稱之電源供輸現少 三條，應會造成電源短路，然該夜店開幕後並無所謂電線短 路之情形。此外，自伊承攬營造水電工程完成後至該夜店營 業前，上訴人尚自行發包裝潢水電工程，若有上述電線短少 等情形，應於裝潢水電施工期間就能查覺解決。再者，該建 物已由上訴人占有使用多時，伊否認該補充鑑定於103年3月 20日現場會勘之情況，為伊完成交付予上訴人之現狀，亦否 認有上開工作未完成。且縱有瑕疵，然上訴人既從未催告伊 修繕，則依民法第493條第1項、第494條、第495條第1項等 規定，上訴人自不得向伊主張減少報酬或請求賠償修繕費用 等語。經查，姑不論上訴人主張之系爭水電工程之瑕疵，是 否屬實，縱為肯定，然同前所述，在上訴人未依同前所述通 知、催告被上訴人蔣作聖修繕補正，並於其拒絕修補前，上 訴人既尚無請求償還修補必要之費用或行使減少報酬、或損 害賠償等請求權存在，其主張以瑕疵修補之費用與被上訴人 蔣作聖請求給付之工程款互為抵銷，即屬無據。 2.至於上訴人抗辯水電工程亦未辦理驗收，請款條件尚未成就 云云，此部分之理由，僅爰引上開㈠之⒊之說明，不再贅述 。從而，被上訴人蔣作聖請求上訴人給付39萬5000元及自起 訴狀繕本送達翌日即100年10月25日起至清償日止，按法定 利率即年息5%計算之利息為屬正當，應予准許。原審判命上 訴人給付，並為假執行之宣告，經核並無違誤。上訴人上訴 意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。 ㈢本件事證已臻明確，兩造其餘攻、防方法及舉證，核與判決 結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴為一部有理由，一部無 理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條 、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 2 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 朱 樑 法 官 許秀芬 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳信和 中 華 民 國 104 年 9 月 3 日