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臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度建上字第65號 上　訴　人　全省企業水電股份有限公司 法定代理人　呂字滿 訴訟代理人　黃仕勳律師 被　上訴人　總瑩建設股份有限公司 法定代理人　張廖貴裕 訴訟代理人　邱華南律師 　　　　　　林坤賢律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102年7月25 日臺灣臺中地方法院101年度建字第60號第一審判決提起上訴， 本院於105年1月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟貳佰萬叁仟貳佰貳拾玖元，及 自民國一百零一年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔五十分 之四十九，餘由上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣肆佰萬壹仟零柒 拾陸元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹 仟貳佰萬叁仟貳佰貳拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序方面： 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於原 審請求被上訴人給付工程款新臺幣（下同）13,488,281元本 息，經原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人不服，僅就 12,245,905元本息部分提起一部上訴，復於民國104年8月21 日具狀減縮請求被上訴人給付12,230,029元本息（見本院卷 ㈡第75頁），核此屬上訴聲明之減縮，依上開規定，毋庸對 造之同意，應予准許。且該被減縮之部分，依法視為撤回上 訴。是上訴人未上訴之部分及上訴後減縮之部分，均已歸於 確定，不在本院審理範圍，併此敘明。 乙、實體方面： 壹、上訴人主張： 一、兩造就「桃園縣中壢市○○路○段湯城世紀丙、丁區水電工 程」，簽訂工程承攬合約書，約定由上訴人承攬前開工程， 工程總價為1億1千萬元（含稅），付款方式為按上訴人每期 請款金額扣除10%保留款後，剩餘90%之金額部分，由被上訴 人以現金支付35%，並以票期一個月之支票支付其餘65%。惟 於施工之初，被上訴人向上訴人表示取消丁區工程施作，並 要求僅就丙區另簽訂新承攬契約（下稱系爭承攬契約），約 定工程總價為56,700,000元（含稅），上訴人亦同意施作前 開約定之丙區水電工程（下稱系爭工程）。上訴人自97年10 月26日進場施工後，因配合被上訴人之變更設計及違建工程 ，於99年4月送水完成、99年6月送電完成，且系爭工程之消 防設備、電信審核等亦均由上訴人當時之法定代理人陳耀騰 親送審核完成。兩造99年9月7日約定同意上訴人得暫不施作 溫泉泵浦安裝工程，另約定99年10月6日為完工日。此後上 訴人亦均經被上訴人通知，到場進行項目修繕及變更，且均 經被上訴人工務部、業務部人員或購屋客戶簽名確認修繕完 成，至99年12月止上訴人除溫泉泵浦安裝工程以外，已施作 將近97%之工程進度，上訴人並於100年1月24日已配合被上 訴人交屋完成共計44戶。 二、惟被上訴人自給付99年8 月之第20期工程款後，即拒絕給付 剩餘之工程款，且被上訴人係於第20期工程款給付後，始給 付第19期之工程款（此為被上訴人最後一次給付），而第19 期工程款應為5,329,800元，被上訴人僅給付2,020,382元， 尚有3,309,418元未給付。另上訴人自第1期至第20期工程， 一共向被上訴人請款49,958,370元，但被上訴人除第19期外 ，每期均會扣留請款金額10%保留款，共計扣留4,462, 857 元，被上訴人既已不主張保固款權利，依兩造工程承攬合約 書第13條約定，被上訴人即應將該保留款返還予上訴人。又 系爭工程經鈞院囑託中華民國電機技師公會鑑定後，認已完 成之工程比例為95.972%，是上訴人應可依完工比例取得工 程款54,416,124元（56,700,000×95.972%=54,416,124）。 惟因上訴人至第20期工程估驗單累計請款金額49,958,370元 （含前揭應返還保留款，及給付第19期剩餘款等已請款但未 取得之款項)，故上訴人可再向被上訴人請款4,457,754元（ 54,416,124-49,958,370=4,457,754）。以上共計 12,230,029元（3,309,418+4,462,857+4,457,754=12,230, 029），被上訴人自有給付之義務。另上訴人因未能提出系 爭工程之竣工圖，而竣工圖與施工圖之單價合計453,600元 ，上訴人願意自行吸收一半之價額即226,800元。 三、上訴人於99年6月送電工程完工後，按合約約定在99年8月就 需領到第19期工程款，惟遭被上訴人之工地主任謝明仁一再 拒絕簽核付款，直至99年9月7日始通知上訴人參與工程會議 ，會議中謝明仁拿出上訴人從未見過之機電施工概況及工程 尾款分析表（下稱系爭工程尾款分析表），要求上訴人代表 人在無時間詳閱之情況下馬上簽名同意，並告知若不簽名時 就須立即退出系爭工程，且所有之工程尾款不得再請領，上 訴人面對被上訴人所提出之項目不合理及單價數量不正確之 情況下，僅同意就其中部份要上訴人在99年10月6日完成之 工程及系爭工程尾款分析表是由謝明仁自行所製作予以確認 ，並簽註單價及數量再核對。 四、被上訴人系爭工程有變更設計及違建工程等二次施工，上訴 人為配合二次施工，致無法依原合約約定如期安裝水電，上 訴人亦未同意分擔水電逾期違約罰款，故被上訴人不得以上 訴人逾期之違約罰款，及逾期期間應負擔因遲延所支出之水 電費主張抵銷。爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給 付工程款。 貳、被上訴人則以： 一、系爭工程上訴人並未完成溫泉泵浦安裝工程，至多僅完成82 %，其餘工程皆為被上訴人自行點工完成，上訴人亦未依約 提出竣工圖。兩造於99年9月7日曾達成確認之工作，並約定 上訴人應於99年10月6日全數完工，惟因上訴人無法依約完 成，被上訴人即以存證信函為終止契約之意思表示，上訴人 自無權請領工程款。系爭工程之第19期工程，因上訴人有偷 工減料之情事，上訴人亦無法支付下包廠商之工程款，故被 上訴人於99年12月2日經上訴人同意，先行支付部分第19期 估驗款予上訴人之下包廠商，以利施工，惟上訴人之財務缺 口太大，下包廠商不願繼續替上訴人完成工程，被上訴人始 於100年1月21日發函請求上訴人退場。被上訴人為確定法律 關係，再於100年11月30日以台中法院郵局第2812號存證信 函正式終止系爭承攬契約。 二、系爭工程經鈞院囑託中華民國電機技師公會鑑定，依其鑑定 報告，確有部分項目未施作或使用同等品，而若干項目係鑑 定人之主觀意見，不宜採納。 三、兩造於99年9月7日簽署系爭工程尾款分析表，上訴人已承認 系爭工程有遲延之違約事由，依該分析表所載，上訴人因延 遲送水送電及電信通話逾期違約罰款36,741,600元，延遲送 水應由上訴人負擔水費288,100元，延遲送電應由上訴人負 擔電費894,400元，上訴人已構成不完全給付及遲延給付之 債務不履行事由，被上訴人得向上訴人請求，並與上訴人得 請求之工程款互相抵銷等語置辯。 參、原審斟酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人無從請求 被上訴人尚未給付之工程款13,488,281元，而判決上訴人全 部敗訴，並駁回其假執行之聲請。上訴人對之聲明不服，提 起一部上訴，求為：（一）原判決關於駁回後開第二項之訴 及該部分假執行之宣告及訴訟費用（除確定部分外）之裁判 均廢棄、（二）前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人12, 230,029元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息、（三）願供擔保請准予假執行。被上訴人 則答辯聲明：上訴駁回，如受不利之判決，願供擔保免為假 執行。 肆、兩造爭執及不爭執事項： 一、兩造不爭執事項： （一）兩造就「桃園縣中壢市○○路○段湯城世紀丙區水電工程 」簽立工程承攬合約，工程總價（含稅）為5670萬元。 （二）兩造已完成估驗計價系爭工程第1 期至第18期及第20期， 共19期之估驗款為44,628,570元，保留款1 成為4,462, 857元，上訴人實際具領40,165,713元。 （三）第19期工程款，上訴人已具領2,020,382 元。 （四）兩造於99年9月7日簽署「湯城丙區-全省水電公司機電施 工概況及工程尾款分析表」，上有記載「本表第1頁至第5 頁內容於99年9月7日經甲乙雙方確認無誤，全省水電公司 同意本表第1頁至第5頁（除參-1項溫泉泵浦外）於30日內 ，即99.10.6前全數完成，到期若未完工，業主立即全面 收尾完工，承包商不得異議。」 （五）兩造工程承攬合約書第13條約定：「本工程甲方( 總瑩建 設公司) 移交社區委員會完成後起，由乙方( 全省水電公 司)保固一年，依工程總價2％作為保固，於保固期間屆滿 後，無息退還乙方…」，被上訴人對於保固款部份不再主 張。 二、兩造爭執事項： （一）上訴人可否請求被上訴人返還保留款4,462,857元？ （二）上訴人請求被上訴人給付第19期剩餘未付款3,309,418元 ，有無理由？ （三）系爭工程完工比例為何？除先前上訴人第1期至第20期工 程估驗單累計請款金額49,958,370元（含應返還保留款、 第19期剩餘款等已請款但未取得之款項）外，上訴人可再 向被上訴人請款若干？ （四）上訴人是否因有不完全給付或給付遲延之情事，而使被上 訴人得以違約罰款36,741,600元及應負擔之水費288,100 元、電費894,440元主張抵銷？ 伍、得心證之理由： 一、兩造原就「桃園縣中壢市○○路○段湯城世紀丙、丁區水電 工程」，簽訂工程承攬合約書，就被上訴人興建之湯城世紀 房屋丙、丁區電氣、弱電、給排水、溫泉、消防工程，由上 訴人承攬，以供被上訴人將湯城世紀房屋銷售予購屋者，嗣 被上訴人向上訴人表示取消丁區工程施作，並要求僅就丙區 另簽訂系爭承攬契約，工程總價為56,700,000元（含稅）。 系爭承攬契約嗣經被上訴人於100年11月30日以台中法院郵 局第2812號存證信函，向上訴人為終止之意思表示等情，為 兩造所不爭執，復有工程承攬合約書、上開存證信函在卷可 憑（見原審卷㈠第37-40頁），應堪採信。 二、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文，故定作人 終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生 影響。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消 滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具 備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定 作人就其受領之工作，仍有給付相當報酬之義務，最高法院 74年度台上字第1769號判決可資參照。本件上訴人主張其於 系爭承攬契約進行中及完工後，均有到場施作，並經被上訴 人通知到場進行若干項目之修繕及變更，於99年10月6日前 後，被上訴人已將出售之湯城世紀房屋交屋4戶，分別為P2 溫美玲（遷入日期99年5月20日）、P13張修哲（99年7月18 日)、P8林真曲（99年7月31日）、K21蔡光明（99年10月13 日），至99年12月止上訴人已完成近97%之工程進度，並於 100年1月24日上訴人已配合被上訴人交屋完成共計44戶等情 ，業據其提出被上訴人製作之湯城世紀聯絡單（見原審卷㈠ 第261頁），及上訴人所提出之交屋後維修紀錄及總元建設 機構之售後服務紀錄單為憑（見原審卷㈠第201-260頁）， 被上訴人亦未就上開書證予以爭執，參諸上開聯絡單上已載 明：截至100年1月24日，湯城世紀丙區房屋已售出55戶，其 中44戶已交屋，尚餘11戶（含新購戶4戶）亦預定陸續於100 年1月25日至100年3月8日間交屋等語，足見系爭承攬契約於 100年11月30日經被上訴人終止前，上訴人完成之工作，早 在8個月前，即經被上訴人交屋予購屋者或預定交屋，顯已 具備一定之經濟上效用，並已達訂約意旨所欲達成之目的。 準此，被上訴人就其受領之工作，仍有依完工比例給付相當 報酬之義務。被上訴人辯稱上訴人未完成承攬工作，而無報 酬請求權云云，委無可採。 三、上訴人得請求被上訴人給付之承攬報酬總額若干： （一）系爭工程，上訴人主張其已完成近97%，且均由其施作， 被上訴人則否認之，並辯稱上訴人頂多僅完成81%或82%， 其餘均由其自行點工完成，依上訴人完工之比例計算，其 已溢領工程款，自不得再向被上訴人請求給付工程款。經 查，就系爭工程上訴人已完工之比例，經本院囑託中華民 國電機技師公會，就兩造所提出之系爭工程中追減及未施 作完成之項目及金額予以鑑定，於鑑定當時並由該公會指 派二名專業技師，會同兩造，於隨機徵得住戶同意後，進 入屋內為會勘並逐項比對實質認定，其鑑定結果，有下述 部分應扣款之項目：各戶一樓SUS水塔及相關管線取消追 減工程應扣451,539元、J棟及P棟PEX絕緣PVC被覆電纜 600V1/C30mm未作應扣1,281元、溫泉系統恒壓加壓泵組6 組及幹管未施工應扣855,378元、公共景觀水池取消追減 應扣805,761元、PEX絕緣電纜6000 V1/C5.5mm未作應扣 60,898元等項目，總計應扣款2,174,857元。再依總合約 款金額5670萬元扣除稅金後之金額5400萬元比例計算，系 爭工程之總完工率為95.972%，有該公會104年7月22日鑑 定報告書附卷可按。 （二）上訴人對上開鑑定報告無意見，被上訴人則對鑑定項目中 之下列部分有意見，本院審酌如下： 1、湯城丙區追減及未施作完成工程明細私有部分（下簡稱私 有部分）第2項「瓦斯熱水器瞬熱式安裝，但未安裝追減 」，被上訴人辯稱鑑定報告確認未施工，唯所謂「不宜扣 款」為鑑定人主觀意見，不宜採納，蓋當事人已同意追減 云云。惟查，兩造於鑑定人現場會勘時，對於鑑定人之分 析，皆無異議。且鑑定報告分析欄明載「本項屬業主供料 ，業主未供料以至未施工，為總價發包純為未供料未施工 ，工資且工程預算書未名列，不宜扣款」，亦即係被上訴 人未購買瓦斯熱水器予客戶，以致於無法施工，此尚非可 歸責上訴人。且系爭工程合約書第42頁參一16（見鑑定報 告附件五B第42頁），未載此項目之安裝單價，合約書第 10頁第1-11請款比率表，亦無此安裝項目之記載（見同上 附件第10頁），故鑑定報告認不宜扣款，自屬可採。 2、私有部分第3項「電能熱水器，儲熱式220V6kw以上安裝， 但未安裝追減」，被上訴人亦辯稱同上私有部分第2項所 載。惟兩造於鑑定人現場會勘時，對於鑑定人之分析：「 本項屬業主供料。RC後因變更設計RC前已預施工預埋支螺 栓不可使用，無法施工，需重新埋設業主不同意支付額外 工資，不宜扣款」，皆無異議。上訴人亦主張：依工程承 攬合約書「八、工程變更：工程進行中甲方（總瑩建設） 如須變更設計圖或增減工程，乙方（全省水電）須完成配 合遵照辦理，在RC前變更工程及移位材料由乙方吸收，不 得計價工資，RC後變更工程經甲方主管許可，得辦理增減 。」（見同上附件第2、3頁），所謂「RC」即建物結構體 完成，系爭工程在RC前已預埋入螺絲帽，因RC後被上訴人 方面變更設計改用更大型熱水器，與預埋螺絲帽尺寸不符 ，無法施工，需重新埋設，被上訴人不同意支付額外工資 ，故此未施工可歸責被上訴人事由，不可歸責上訴人；且 依前揭條款約定，RC前變更工程及移位材料由上訴人吸收 ，現係RC後變更工程，上訴人自毋庸吸收等語，核與鑑定 意見之分析相符。故被上訴人此部分之辯稱，尚無可取。 3、私有部分第4項「各戶開關無熔絲開關品牌用林石，與機 電合約不符」，經鑑定結果確係使用同等品，而鑑定分析 以：認為可用，不計差價。兩造於鑑定人現場會勘時，對 於鑑定人之分析，皆無異議。故鑑定見意應堪採擇。 4、私有部分第6項「J棟及P棟PEX絕緣PVC被覆電纜600V 1/C 30mm2未作」，鑑定分析為依合約書工程預算書確列有本 項電纜線，總長度483米，有66戶原規畫PVC其他33戶為 PEX線徑相同，以差價扣款，須先釐清改用PVC絕緣銅線之 原因再計差價，差價為1,281元，並計入未完工之比例 0.002%，而兩造於鑑定人現場會勘時，對於鑑定人之分析 ，亦無異議。故鑑定見意應堪採擇。 5、私有部分第7項「長柄水龍頭15mmΦ(1/2 "）部份未安裝 及品牌不對」，經鑑定結果確係使用同等品，而鑑定分析 以：認為可用，不計差價。上訴人雖係安裝使用「雅麗家 」廠牌，依工程合約第42頁參一9「長柄水龍頭15mmΦ( 1/2")，備註和成電光、隆昌或同等品」，同頁參一10「 長柄水龍頭15mmΦ(1/2")，備註：雅麗家或同等品」（見 鑑定報告附件五B第42頁），可知雅麗家為同等品。故鑑 定意見當屬有據。 6、私有部分第8項「空中屋頂各水塔上方未預留220V/5.5mm 2出線口」，經鑑定結果，確無預留該出線口，鑑定分析 則以：施工規範第68條確實有此要求，惟設計圖及合約工 程預算書無此項目，故分析不宜扣款。依系爭工程承攬合 約第7條約定：「工程圖例：乙方（即上訴人）應依據甲 方（即被上訴人）之設計圖（隨後陸續提供之竣工詳圖） ，施工說明及本契約有關附件負責施工」，故上訴人水電 施工係依照被上訴人提供之設計圖來施作，設計圖及工程 預算書無此出線口，則上訴人無法施作，故鑑定報告以為 不宜扣款，實有理由。 7、湯城丙區追減及未施作完成工程明細公共設施部分（下簡 稱公共設施部分）第1項「溫泉系統恆壓加壓泵組6組及幹 管未施工」，被上訴人認為：上訴人自始承認本項工程沒 做，本項鑑定分析僅供參考，沒有意義。惟兩造於鑑定人 現場會勘時，對於鑑定人之分析，皆無異議。且本項工程 中幹管已施工完成，「現場會勘結果」欄有明載；其他溫 泉系統加壓泵6組未買、未安裝，亦經被上訴人同意不施 作，有系爭工程尾款分析表可憑。鑑定報告以本項溫泉系 統未施作部份算出應扣款項，再除以合約總額（未稅）費 用，得出未完工比例，以求得最後完工比例而完成鑑定事 項之鑑定，洵屬正確。 8、公共設施部分第5項「地下室動力幹線穿管由各自配管改 線槽放線追減」，經鑑定分析以因地下室空間淨高不足， 經雙方同意改用線槽，改用後成本更高，但因本工程案為 總價承包（承攬），故不辦理追加減帳，亦不考量價差。 兩造於鑑定人現場會勘時，對於鑑定人之分析，皆無異議 ，自屬可採。 9、公共設施部分第6項「PVC銅線1/C 150mm2、250mm2備註： 太平洋、華新、麗華、大亞或同等品」，鑑定分析以部份 材料以承攬工程合約書約定之同等品選用，因同工程其他 處所也使用，且經當時之估驗付款完成，認為可用，不考 量價差。且兩造於鑑定人現場會勘時，對於鑑定人之分析 ，亦皆無反對之表示。參以系爭承攬合約第33頁肆一10之 約定，亦確實容許上訴人選用同等品（見鑑定報告書附件 五B40、33頁），經鑑定結果，上訴人所使用者亦非次級 品，被上訴人復未舉證證明上訴人所使用者非屬同等品， 故前開鑑定結果，自足採取。 10、公共設施部分第12項「6"汙水放流管未施作」，被上訴人 認確未施作。上訴人則主張此「6"汙水放流管」有施作， 才能通過當時桃園縣政府水務局衛生工務科抽查，後因被 上訴人再建甲、乙、丁等區就自行拆除此放流管等語。稽 之桃園市政府水務局於104年5月27日回函所附抽查會勘記 錄，亦顯示經現場實地抽查結果，已有汙水放流水管之施 作，有該函在卷可憑（見本院卷㈡第53、54頁）。足證上 訴人主張此部分已有施作，並非無據。鑑定報告亦將上開 回函與會勘記錄列為附件十二，並記載於「現場會勘結果 」欄，足認已認同上訴人所提意見即因已經桃園縣政府水 務局抽查會勘通過，代表此放流管有施作。故被上訴人此 部分之辯稱，尚無可取。 11、公共設施部分第13項「消防防火鐵捲門相關之中繼器、偵 煙感知未安裝」，被上訴人認為：確認無鐵捲門。上訴人 則主張消防防火鐵捲門有施作，才能通過消防檢查，後因 故遭被上訴人方面拆除。現場會勘雖無鐵捲門，但留有偵 煙感知器。鑑定結果以確有偵煙感知器，且消防檢查已完 成，佐證曾有安裝，自屬合理。 12、公共設施部分第14項「一樓中庭2噸消防水塔不作」，被 上訴人認為：確認現場無消防水塔。上訴人則主張消防水 塔應有施作，才能通過消防檢查，是被上訴人後因二次施 作把消防水通道改作景觀通道，而拆除此水塔。鑑定結果 以消防檢查已完成，佐證曾有安裝，亦為合理。 13、公共設部分第17項「施工圖未繪製」，被上訴人辯稱鑑定 報告書內之施工圖僅有局部，如何認定已經完工云云。惟 系爭工程施工圖計有29張，工程承攬合約書所附之工程預 算書已有註記，但繪製施工圖之目的係在於釐清施工方法 及設備配置位置，業主之現場監工或工地主任對於施工方 法或設備配置位置無異議時，也可以依設計圖施工，況且 各爭議工程項目已釐清，不影響系爭工程之有無完成或完 成之工程比例，另有中華民國電機技師公會104年10月22 日電機技師（全國）字第00000000號函在卷可憑（見本院 卷㈡第112頁）。且一般而言，工程若無施工圖，定作人 當可阻止廠商施工。本件被上訴人既然允許上訴人施工， 可認不介意施工圖有無，只要工程有完成即可。是被上訴 人此部分所辯，尚無可取。 14、綜上所述，本件系爭鑑定書係由鑑定人依其工程專業，實 際勘查系爭工程之施作情形，參酌工程慣例常規等因素後 所得之結論，而被上訴人亦未舉證證明鑑定結果有何違反 工程慣例常規之處，是上開鑑定意見，自足採酌。 （三）被上訴人雖辯稱系爭工程上訴人至多僅完成82% ，其餘工 程皆為被上訴人自行點工完成等語，惟為上訴人所否認。 經查，證人謝明仁於原審到庭固證稱：伊於100年7月離職 前是擔任被上訴人公司之機電主任，99年5月上訴人施工 進度頂多81或82%，到伊離職時約完成95%，但是這是包括 被上訴人自行點工部分，伊有請周林榮派人點工，伊在99 年10月6日前往現場驗收，但因為當時趕著要交屋，當時 連一戶都交不出來，所以被上訴人只好自行點工等語（見 原審卷㈡第122頁反面至第125頁）。惟99年10月6日前後 ，被上訴人已將出售之湯城世紀房屋交屋予購屋者有4戶 ，已如上述；又有關證人謝明仁於驗收時有無驗收單乙節 ，證人謝明仁先證稱99年10月7日有與鄭水源去驗收，驗 收單據要去找接手伊的人，有的話應該在被上訴人處等語 （見原審卷㈡第123頁反面），然又改稱當天並沒有任何 書面的驗收單等語（見原審卷㈡第125頁），是其證言關 於點工及驗收等節，顯有瑕疵，尚難採信。其次，證人即 發福水電有限公司實際負責人徐德源於原審到庭固證稱： 99年間被上訴人之機電主任謝明仁有請伊支援丙區之點工 ，再依點工計價，伊有派駐一位周林榮經理回報，被上訴 人有請伊支援點工，但實際工作內容伊不清楚，伊亦不清 楚兩造工程糾紛之詳情等語（見原審卷㈡第104頁反面至 第105頁反面）；證人即發福水電有限公司工務經理周林 榮於原審到庭則證稱：被上訴人有請伊支援丙區水電工程 ，另外發包丙區溫泉管部分，伊支援的工作是請點工，伊 公司有開發票等語，惟又證稱：「（問：你支援丙區工程 ，主要是施作何部份？）我只負責派人支援，實際工作， 我並不清楚。防震軟管的部分我不清楚」等語，就浴室排 風機的部分，亦僅證稱係聽師傅說排風機有的裝好、有的 沒有裝，至於哪些有裝、哪些沒裝伊不清楚等語（見原審 卷㈡第119-120頁），是證人徐德源、周林榮之證言均非 明確，就其等所稱點工之工程項目，是否為上訴人應負責 施作之範圍，亦乏證據證明，尚不足為有利於被上訴人之 認定。再者，被上訴人迄今並未提出發票或收據，以資證 明其曾就系爭工程支出點工之工資，或曾因而向上訴人主 張扣款之情。是被上訴人辯稱系爭工程已完工之部分，其 中有部分係由被上訴人自行點工完成云云，即非可採。堪 認系爭工程已完工之部分，均係由上訴人施作完成。 （四）兩造工程承攬合約書第13條約定：「本工程甲方( 總瑩建 設公司) 移交社區委員會完成後起，由乙方( 全省水電公 司) 保固一年，依工程總價2%作為保固，於保固期間屆滿 後，無息退還乙方…」，而被上訴人前已依該約定扣除系 爭工程之保留款為4,462,857元，為兩造所不爭執。被上 訴人對於本件保固款部份，已表明不主張（見原審卷㈡第 28頁），是上訴人請求被上訴人給付被上訴人所扣除之保 留款4,462,857元，自屬有據。 （五）系爭工程總工程款（含稅）為56,700,000元，上訴人已完 成95.972%之工程比例，已如前述。被上訴人亦已捨棄有 關「第19期工程款未完成估驗而得拒絕給付該期其餘工程 款」之抗辯（見本院卷㈡第140頁反面），是被上訴人自 應依該完工比例給付工程款予上訴人，金額為54,416,124 元（計算式：56,700,000×95.972% =54,416,124）。又 此部分工程款，已包含被上訴人先前依系爭合約書第13條 約定自工程款預扣但已同意返還之保留款4,462,857元， 併予敘明。 （六）被上訴人另主張上訴人未提出系爭工程之竣工圖，為上訴 人所不爭執。而系爭工程竣工圖之項目，未在上開鑑定追 減及未施作完成之項目及金額內，亦為兩造所不爭執，復 有中華民國電機技師公會前揭104年10月22日函文足資佐 證。是上訴人同意自可領取之工程款扣減未繪製竣工圖之 費用，自非不得准許。依系爭工程尾款分析表所示，竣工 圖與施工圖之繪製係合併於同一項，單價為453,600元（ 見原審卷㈠第72頁），此外並無證據證明竣工圖與施工圖 之繪製費用各有不同。是上訴人自願以該單價二分之一之 價格即226,800元予以扣減，即可准許。 （七）系爭工程第1期至第18期及第20期之工程款，已由上訴人 具領40,165,713元，而第19期之工程款，亦已由上訴人具 領2,020,382元，共計42,186,095元（計算式：40,165,7 13+2,020,382=42,186,095）等情，為兩造所不爭執。從 而，被上訴人應給付之總工程款為54,416,124元，扣除上 開上訴人已具領之工程款42,186,095元，以及未繪製竣工 圖之費用226,800元後，尚應給付上訴人12,003,229元（ 計算式：54,416,124-42,186,095-226,800=12,003,229） 。 四、上訴人是否因有不完全給付或給付遲延之情事，而使被上訴 人得以違約罰款及上訴人應負擔之水電費主張抵銷？ （一）被上訴人主張上訴人施作系爭工程有不完全給付或給付遲 延之債務不履行情事，得以系爭工程尾款分析表第伍項「 一、使用執照取得後，延遲送水、送電、電信通話罰款36 ,741,600元」、「二、各戶及公設延遲送水4.3月，丙區 水費由承商負擔288,100元。」、「三、各戶及公設延遲 送電5.2月，丙區電費由承商負擔864,400元」等損害賠償 請求權主張抵銷，固據提出系爭工程尾款分析表為證（見 原審卷㈠第75頁）。惟為上訴人否認，並主張因系爭工程 有二次施工，致無法依原合約約定如期安裝水、電錶，於 99年4月始送水完成、99年6月送電完成，上訴人亦未同意 分擔水電逾期違約罰款，亦無不完全給付或給付遲延之情 事等語。 （二）經查，系爭工程於取得建築使用執照後，確有「二次施工 」等情，業據鄭水源於本院到庭證稱：系爭工程取得使用 執照後，有進行二次施工。二次施工會影響水電工程，例 如沒有牆門，如何安裝電線，因為門跟牆是二次施工範圍 ，沒有施作，就沒有辦法安裝水電。必需二次施工全部完 成，包括磁磚貼完後，才能安裝水電，二次施工之期間可 以看日報表等語綦詳（見本院卷㈠第53頁反面至第54頁） ，核與證人林裕鈞於原審到庭證稱：伊是上訴人的下包， 自97年12月工地剛開始時就工作，做到99年9月份，伊是 從事湯城世紀丙區J2到J28室內水電配管拉線、裝設器具 的工作。系爭建物拿到使用執照後有二次施工，有一些陽 台外推、地下停車隔牆，本來有樓梯可以到地下室，但使 用執照沒有樓梯，所以第一次施工時就先隔一道牆，將樓 梯隔起來，二次施工時就將牆打掉，讓樓梯可以使用。（ 問：二次施工是否會影響到水電的工程？）會，因為有些 牆隔起來，還是要配合開關插座的施工。99年6月施工完 後，因為有些公設的部分不屬於我們施工的項目，所以原 告以點工之方式叫我們施作，這是99年9、10月份的事， 有支援防震軟管的安裝、燈具的裝設維修等語（見原審卷 ㈡第213頁反面至214頁）相符，且證人謝明仁於原審亦證 稱：系爭工程一樓有部分改成中間有夾層，且約有12戶二 、三、四樓後段改成廚房、臥室及次臥室等語（見原審卷 ㈡第123頁反面）。參以系爭鑑定報告亦認：「兩造皆認 為有二次施工，雙方沒有爭議」（見系爭鑑定報告書第7 頁）。是上訴人主張系爭工程有二次施工，致其於99年4 月、6月始分別完成送水、送電等情，洵堪採信。 （三）又查，所謂給付遲延、不完全給付及違約金之處罰，係以 可歸責於債務人或承攬人之事由為前提。本件上訴人係按 工程進度施工，僅因被上訴人在取得使用執照後又再二次 施工，致使上訴人無法安裝水、電、通信設施，並向自來 水公司、台灣電力公司、電信機關申請送水、送電、通電 信，故送水、送電及電信通話延遲係可歸責於被上訴人， 而非可歸咎於上訴人，自難謂上訴人有逾期違約等不完全 給付或遲延給付之事由。故被上訴人辯稱以系爭工程尾款 分析表第伍項所載上訴人因延遲送水、送電、電信通話應 負擔之逾期違約罰款36,741,600元，及遲延送水、送電所 應分擔之水費288,100元及電費864,400元，對上訴人之工 程款債權主張抵銷，自屬無據。 陸、綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人依其完 工之比例給付工程款54,416,124元，扣除上訴人先前已具領 之工程款42,186,095元，以及未繪製竣工圖之費用226,800 元後，尚應給付上訴人工程款12,003,229元（計算式：54, 416,124-42,186,095-226,800=12,003,229），及自起訴狀 繕本送達翌日即101年5月4日起（見原審卷㈠第59、63、64 頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理 由。原審就此部分駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請， 尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所 示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人 之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回其上訴。 柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 2 月 2 日 民事第二庭 審判長法 官 謝說容 法 官 游文科 法 官 陳宗賢 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳雅菁 中 華 民 國 105 年 2 月 2 日