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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 102年度建上字第74號 上　訴　人　臺中市政府 法定代理人　胡志強 訴訟代理人　周平凡律師 複 代理 人　陳淑卿律師 被 上訴 人　陳福益營造股份有限公司 法定代理人　劉林素禎 訴訟代理人　廖淑華律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國一０二年九 月六日臺灣臺中地方法院第一審判決（一０一年度建字第九０號 ），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於一０三年七月十 五日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣一百七十九萬三千三百八十 八元本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之 裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人於第一審請求上訴人應給付新臺幣四百 十五萬一千三百零五元本息及該部分假執行之聲請均駁回。 被上訴人追加請求新臺幣二萬元本息之訴駁回。 第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔百分之三十 ，其餘及追加之訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 被上訴人於本院追加請求扣點罰款新臺幣（下同）二萬元， 及加計自民國一０一年五月二十四日起算法定遲延利息，嗣 利息減縮自一０三年四月四日起算；另關於路面瀝青修補費 用，依選擇合併追加民法第一百七十九條不當得利法律關係 請求，其請求之基礎事實均係基於工程合約而生，核與民事 訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二 款、第三款規定相符，應予准許。 乙、實體方面： 一、本件被上訴人主張： ㈠伊於九十八年八月三日，與上訴人所轄臺中市烏日區公所（ 原同縣烏日鄉公所，下稱公所）簽訂工程契約書（下稱系爭 契約），承攬「烏日鄉ＢＯＴ垃圾資源回收廠聯外道路拓寬 工程」（下稱系爭工程），訂約總價七千六百三十六萬元（ 下稱系爭工程款），約定按實做數量結算，履約期限自開工 日起二七０個日曆天，即九十九年五月十四日完工，俟驗收 合格及上級補助款審核撥付後再行付款。伊於九十八年八月 十三日申報開工，九十九年五月十三日完成全部履約標的之 項目及數量，然上訴人遲至同年八月十二日始認定竣工，同 年十二月六日作成初驗記錄，一００年三月二十三日正式驗 收，同年七月撥付系爭工程款。 ㈡上訴人應於收到申報竣工書面資料後，即會同伊及監造單位 永翔工程顧問有限公司（下稱永翔公司）核對完成履約之項 目及數量，以確認是否完工，並於完成履約後次日起七日內 ，由伊將竣工文件送審，上訴人應於收受全部資料次日起三 十日內辦理初驗，再於初驗合格或限期改善完成書面通知後 二十日內辦理驗收，然上訴人認定竣工及辦理驗收遲延，致 伊受有損害： ①公所於九十九年五月十四日收受竣工通知，以三日為合理 確認竣工時間，應於同年月十六日完成竣工認定，然遲至 同年八月十二日始認定竣工，計遲延八十八日；又應於同 年九月十一日前辦畢初驗程序，然遲至同年十二月六日始 完成並作成初驗記錄，扣除契約規定三十七日，計遲延七 十九日；合計一百六十七日，均係可歸責於上訴人，致伊 須延後請求系爭工程款，受有以法定利息計算之損失一百 七十四萬六千八百六十六元（角以下四捨五入）。此利息 有金錢給付之性質，且已獨立成為損害賠償之方式，自得 請求遲延利息。又上訴人逾期辦理驗收，除為受領遲延外 ，同時構成給付遲延之債務不履行。依民法第二百二十九 條、第二百三十三條、第二百三十四條、第二百四十條規 定，請求擇一為伊有利認定。 ②上訴人拒不同意解除工地主任登錄，致需支出自九十九年 九月一日起至同年十一月十六日止，計七十七日，扣除公 文往返合理日程十五日，共遲延六十二日，以行政院公共 工程委員會（下稱工程會）公布，中部地區工地主任月薪 七萬九千三百二十八元計，共十六萬三千九百二十八元之 費用。依同上規定，請求擇一為伊有利認定。 ③申報竣工後，伊即配合開放通車，致辦理初驗時，路面平 整度與甫竣工時已有不同，自不應列入驗收記錄及缺失， 復逾原契約義務範疇，然上訴人仍要求伊應限期修復，而 該工程既不在保固範圍內，致伊自九十九年八月間起至一 ００年二月間止，額外支出瀝青修補費用計一百十二萬六 千七百六十六元。依同法第一百七十九條、第二百三十四 條、第二百四十條、第五零八條條第一項規定，請求擇一 為伊有利認定。 ㈢系爭契約並未編列清運處理廢棄物費用，伊於九十八年十月 間額外支出廢棄物清運費十萬五千元，上訴人復要求伊負擔 清運後端處理費八萬九千一百六十六元，伊得以漏項請求支 付。又單價分析表僅編列乙種圍籬安裝費用，未編列沿工區 設置甲種圍籬費用，嗣因臺中市環境保護局（下稱環保局） 發現系爭工地未依規定設置甲種圍籬，上訴人竟對伊處以扣 點罰款，伊乃墊款設置甲種圍籬五十公尺（下稱系爭圍籬） ，計支出四十八萬零八百零三元。綜上，合計六十七萬四千 九百六十九元，依民法第五百零九條、第五百十二條第二項 規定，請求上訴人如數給付。至乙種圍籬並未設置，伊同意 扣除乙種圍籬安裝費用。 ㈣公所未經主管機關設立為查核小組，竟於九十八年十月六日 函文中，對伊扣點十點即二萬元（每點二千元），及對伊扣 罰系爭工程品管費用之百分之一即六千六百三十二元，自屬 不當。另同年九月十五日，環保局巡查發現系爭工地未依規 定設置甲種圍籬，對公所處以罰鍰二萬元，公所要求伊繳納 ，復先後對伊扣罰九點共扣款一萬八千元。綜上，合計六萬 四千六百三十二元，上訴人均屬無法律上原因，受有扣款及 免繳罰鍰利益，伊得依民法第一百七十九條規定請求返還。 上訴人另於竣工確認會勘時，以伊陳報審查與備查時程產生 錯誤為由扣款二萬元，爰擴張請求給付。 ㈤九十九年十二月二十七日伊申報缺失改善完成，上訴人於一 ００年一月六日召開初驗缺失複查行程會議，同年月十日至 十七日辦理初驗缺失複查，仍將未符合三米直規量度之路面 列為初驗缺失，對伊扣罰逾期十七日之違約金一百二十九萬 八千一百二十元，顯無法律上原因而受有利益，依民法第一 百七十九條規定，自應將該扣款返還。 ㈥系爭工程在０Ｋ＋９７４附近，因有大型電塔無法配合遷移 ，道路乃於前後端漸變縮減為雙向各一車道，左側排水系統 也於此處中斷，及因施工後每日重型車輛重壓，造成路面下 陷等不可歸責於伊之事由，致該路段未施做傾斜面處之積水 扣款二十九萬零七百十八元，即不應扣罰。另驗收缺失所列 之裂縫及整體粉光粗糙等節，業已改善，況系爭契約並未對 整體粉光約定特殊標準，伊按一般工程慣例及施工標準施作 ，應無缺失。且上開缺失，亦可能係配合先於竣工當日開放 通車所致，屬可歸責於驗收遲延，上訴人仍於決算時對伊處 以罰款五十七萬八千六百九十四元，自有未合。從而公所對 伊處以減價收受工程之罰款，於八十六萬九千四百十二元範 圍內，上訴人無法律上原因而受有利益，伊得依民法第一百 七十九條規定請求返還。 ㈦綜上，爰求為判命上訴人應給付五百九十四萬四千六百九十 三元，及加計自一０一年五月二十四日起算法定遲延利息， 暨願供擔保請准宣告假執行之判決。另擴張聲明：上訴人應 再給付二萬元，及加計自一０三年四月四日起算法定遲延利 息之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。 二、上訴人則以： ㈠系爭工程於一００年三月二十三日起至同年月二十五日止辦 理正式驗收，伊於同年六月三日函示就驗收結果部分與規定 不符，原則同意以減價扣款方式辦理決算，足見伊至同年三 月二十五日止，尚無給付系爭工程款義務。被上訴人以伊遲 延給付工程款，應負給付遲延責任，自無理由。 ㈡被上訴人因施工品質不佳，永翔公司於九十八年十二月二十 三日要求停工，於九十九年二月三日復工會勘會議中，被上 訴人許諾缺失將配合工項繼續逐一改善，且於驗收前改善至 符合原設計之規定，伊因而同意先准予復工，至於書面未送 審合格核備之工程項目，仍不得進場施工。迄申報竣工時， 仍有多項缺失未改善，直至九十九年八月十二日辦理竣工確 認會勘時，始確認由主辦單位工程督導視察之缺失，均有辦 理改善。申報竣工後，伊應於收受全部資料之次日起三十日 內，會同被上訴人及永翔公司進行初驗，惟永翔公司迄同年 九月七日始函送竣工圖說等，公所即於同年月十日函知訂於 同年十月四日至同年十一月三日辦理初驗，並於同年十月五 日至同年十一月二日完成初驗及作成初驗記錄，符合約定。 ㈢確認竣工並不當然解免被上訴人之契約責任，且系爭工程係 在九十九年十月五日至同年十一月二日辦理初驗，則伊於同 年九月六日登錄解除林柏勳、同年十一月十六日登錄解除劉 國良工地主任職務，應無不合。 ㈣於九十九年四月二十二日督導視察時，即要求施工單位確實 修補瀝青混凝土鋪面缺失，嗣再於同年五月十九日函敘被上 訴人未依系爭契約之內容施工情形。且系爭工程路面高低不 平等缺失，與路面高程、瀝青混凝土鋪面等工程有關，該等 缺失本屬被上訴人施工、初驗後應修繕範圍，係可歸責於未 確實依約施工所致，是被上訴人此部分請求，應無理由。 ㈤永翔公司設計乙種圍籬長度僅需二十公尺，而被上訴人於投 標前，應已閱覽相關文件及實地勘察，並肯認前述設計並無 不妥始參與競標。另系爭工程已編有消波塊搬遷費用十六萬 七千八百零三元，而該等消波塊如同廢棄物，處理費用已編 入挖方數量計算，足見並無漏項。 ㈥被上訴人於進場施工前，即應就系爭工程擬訂施工計畫書、 品質計畫書及交通維持計畫書（下稱系爭計畫書）送交永翔 公司審查及取得伊核可、核准及備查，然迭經催促，永翔公 司方於九十八年十月一日檢送符合約定之施工計畫，由伊於 同年月六日同意備查，從而伊對被上訴人為扣點及扣罰本件 工程品質費用之百分之一，並無不合。又伊對被上訴人扣點 處罰，乃依約就環保局及伊巡查之缺失所為，尚無不合。 ㈦依初驗記錄備註二記載：「上述驗收缺失部分，請於九十九 年十二月三十一日前改善完成，並檢附改善前中後照片乙式 二份函報本所辦理初驗複驗」。其後於一００年一月十日至 同年月十七日進行初驗複驗，根據初驗複驗記錄記載系爭工 程於初驗複驗時，仍有九項驗收缺失。是自限期改善最後期 限九十九十二月三十一日起算，至一００年一月十七日初驗 複驗完成，至少逾期十七日，依約扣罰逾期違約金計一百二 十九萬八千一百二十元，並無不合。 ㈧系爭工程辦理初驗、初驗複驗期間，仍有永翔公司一００年 一月二十五日函所列各項缺失，因該缺失尚不妨礙安全及使 用需求，永翔公司要求辦理減價收受及處以六倍罰款，是伊 辦理減價收受及處以罰款，並無不合等語，資以抗辯。 三、原審判決上訴人應給付五百九十五萬八千二百九十一元本息 ，及依聲請為准、免假執行之宣告，並將被上訴人其餘之訴 及假執行之聲請駁回。上訴人聲明不服，被上訴人並為訴之 追加，兩造於本院各聲明如下： ㈠上訴人方面： ①原判決關於命上訴人給付及該部分假執行之宣告暨訴訟費 用之裁判（確定部分除外）均廢棄。 ②上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 ③被上訴人追加之訴駁回。 ④第一、二審及追加訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人 負擔。 ㈡被上訴人方面： ①上訴駁回。 ②上訴人應再給付被上訴人二萬元，及自一０三年四月四日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ③訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人與公所於九十八年八月三日簽訂系爭契約，由被上 訴人承攬系爭工程，訂約總價為系爭工程款，約定按照實做 數量結算，履約期限自開工日起二七０個日曆天完工。系爭 工程無預付款，俟工程驗收合格及上級補助款審核撥付後再 行付款，並於工程完成，機關驗收合格，完成決算及辦妥工 程保固金之繳納後一次無息結付尾款。被上訴人於同年月十 三日申報開工，九十九年五月十三日申報竣工，兩造及永翔 公司於同年八月十二日至系爭工程現場，由上訴人認定竣工 ，同年十二月六日作成初驗記錄，一００年三月二十三日正 式驗收合格。 ㈡系爭契約第二十條第二項第一款至第三款約定：「①廠商應 於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約 日期書面通知監造單位及機關。機關應即會同廠商，依據契 約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。②廠 商應於完成履約後之次日起七日內，將竣工文件送請監造單 位或機關審核。竣工文件包含工程結算書表、數量計算表、 竣工圖（草圖）、各類工程材料檢驗報告、品管自主檢查表 等依工程契約書規定應提送之文件。廠商如未於期限內提送 上揭文件，機關或監造單位得製作相關之竣工文件，且廠商 對於機關或監造單位提出之竣工文件不得異議」、「初驗： 履約標的完成履約後有初驗程序者，機關應於收受全部資料 之次日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄」、「驗收： 有初驗程序者，機關應於初驗合格或限期改善完成書面通知 後二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。無初驗程序者，機 關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內 辦理驗收，並作成驗收紀錄」。公所未會同即自行至現場勘 查，於九十九年五月十九日函認定系爭工程尚未符合竣工要 求。被上訴人於同年月二十日再次行文，請求公所排定期日 至現場確認是否竣工，並於同日檢送竣工相關文件資料予永 翔公司及公所。永翔公司於同年月二十一日行文公所，表示 ：系爭工程結構安全仍屬符合需求、經查證時未發現積水情 形、申報竣工後對部分工項進行修正仍屬合理、其他各項缺 失均已辦理改善，若不符機關要求，可於初驗時列為缺失或 驗收扣款，不應以缺失不讓被上訴人申報竣工；工程竣工之 申請，經該公司監造人員查證認定被上訴人已完工。被上訴 人再於同年月二十四日、同年六月二日行文重申依約辦理竣 工會勘，然公所則回覆稱須被上訴人辦理改善後，再申請竣 工。 ㈢被上訴人於九十九年六月十四日，向工程會申請竣工爭議調 解，於同年八月六日召開調解會議中作成結論：兩造應於會 後十日內，會同確認系爭工程是否竣工。公所乃於同年月十 二日會同永翔公司及被上訴人辦理現場竣工會勘，並確認竣 工。公所於九十九年十月五日至同年十一月二日，進行系爭 工程初驗，於同年十二月六日將初驗記錄寄送被上訴人。 ㈣被上訴人於九十九年八月三十一日、同年十一月九日發函， 請求上訴人同意解除工地主任職務登錄，上訴人於同年十一 月十七日發函同意解除，並登錄於同年月十六日竣工解職。 被上訴人設在系爭工程之工地主任，除中途離職者外，計有 林伯勳（登錄資料為九十九年二月一日受聘，同年九月六日 竣工解職）、劉國良（登錄資料為九十九年九月七日受聘， 同年十一月十六日竣工解職）；依工程會公布之中部地區主 任月薪為七萬九千三百二十八元。 ㈤公所將柏油路面下陷列為驗收缺失，並要求被上訴人限期改 善，致被上訴人自九十九年八月起至一００年二月止，計支 出柏油路面修補費用一百十二萬六千七百六十六元。 ㈥單價分析表係編列乙種圍籬安裝，被上訴人於九十八年八月 十四日協調會中，提出沿工區應施作甲種圍籬區隔，以維護 施工階段人車安全，並避免環保單位開罰。另工區現場有數 量甚多之垃圾、廢棄物及貨櫃屋，惟契約工項並無相關清運 處理費用，要求增列相關費用，惟未獲公所回應。被上訴人 於同年九月一日發函永翔公司與公所，請求於契約內增列甲 種圍籬及廢棄物清運之施工項目，迄同年月十五日之第一次 至第三次工程會報中，被上訴人仍每次提及上開相關事項。 九十八年九月十五日環保局巡查系爭工地，發現未設置甲種 圍籬，被上訴人乃於同年十月間設置系爭圍籬，計支出四十 八萬一千四百三十三元。被上訴人於同年十月間，委託廠商 代為清除處理廢棄物，支出清運費十萬五千元。另上訴人要 求被上訴人負擔廢棄物進場處理費八萬九千一百六十六元， 被上訴人業已繳款。被上訴人發函公所請求辦理變更追加上 開廢棄物清運之工項，據覆上開廢棄物及雜物等，當時係與 土石混雜無法細分，故該處理費用均已編入挖方數量計算， 不同意變更契約。 ㈦系爭契約第十六條第十五項第二款約定：「各工程主管機關 工程施工查核小組查核結果，成績列為丙等且可歸責於廠商 者，除依本契約之懲罰性違約金相關規定及工程施工查核小 組作業辦法規定辦理外，另扣罰本工程品管費用之百分之一 」；而依工程會「工程施工查核小組組織準則」第二條規定 ，查核小組設立機關為中央主管機關、行政院所屬部會行處 局署院、各直轄市政府、各縣（市）政府。公所於九十八年 十月六日函文中，引用系爭契約上揭規定，對被上訴人扣點 十點，及扣罰系爭工程品管費用之百分之一，合計扣款二萬 六千六百三十二元。環保局巡查系爭工地，發現未設置甲種 圍籬，公所即對被上訴人處以扣點五點。嗣因被上訴人未依 環保局要求，於同年月二十五日前設置系爭圍籬，公所於同 年月三十日復對被上訴人處以扣點一點。於同年十月二日又 處以扣點三點，計遭扣款一萬八千元。環保局亦對公所處罰 鍰二萬元，該筆罰鍰業由被上訴人繳納完畢。綜上，被上訴 人遭扣款六萬四千六百三十二元。 ㈧系爭工程為堤防邊防汛道路，且為垃圾資源回收廠每日車輛 進出所必經之路，被上訴人配合上訴人要求及垃圾資源回收 廠每日大量車輛進出所需，未待竣工認定及驗收完畢，即先 於申報竣工當日開放通車，致上訴人於辦理初驗時，將部分 未符合三米直規量度之路面平整度列為初驗缺失，並於初驗 缺失複查後，仍以未改善為由處以逾期十七日之逾期違約金 一百二十九萬八千一百二十元。 ㈨公所於驗收時，以路面積水為由，一再要求被上訴人改善， 並於決算時處以扣款二十九萬零七百十八元。另驗收缺失所 列中央分隔島部分表面有裂縫、槽化島油漆部分脫落、雙側 排水溝溝面部分有裂縫及整體粉光粗糙等項，遂於決算時處 以六倍罰款計五十七萬八千六百九十四元，合計八十六萬九 千四百十二元。 五、得心證之理由： ㈠按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任。債權人遲延者，債務人得請求其賠償 提出及保管給付物之必要費用。利息不得滾入原本再生利息 。民法第二百三十四條、第二百四十條、第二百零七條前段 分別定有明文。又債務人之給付兼須債權人之行為而不行為 ，債權人即係受領遲延。而債權人受領遲延，僅為權利之不 行使，除有民法第二百四十條之適用，債務人得請求賠償提 出及保管給付物之必要費用，或當事人間另有特別約定外， 殊不負任何之賠償責任。次按工作毀損、滅失之危險，於定 作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險 由定作人負擔。同法第五百零八條第一項著有明文。經查： ①公所係於九十九年五月十四日收受竣工通知，被上訴人另 於同年月二十日函送竣工相關文件資料予永翔公司及公所 ，有竣工報告及函件在卷可參（原審卷㈠第二十頁、卷㈡ 第三八頁）。依系爭契約第二十條第二項約定，上訴人於 收受竣工通知後，應即會同被上訴人以確認是否竣工，並 於收受履約全部資料之次日起三十日內辦理初驗，然上訴 人竟遲至同年八月十二日始完成竣工認定，復於同年十月 五日至同年十一月二日方辦理初驗，並作成初驗記錄（原 審卷㈠第三九頁至第四六頁），參酌永翔公司於同年五月 二十一日函示，不應以缺失不讓被上訴人申報竣工等節， 足證公所辦理竣工確認及初驗程序，均有遲延乙節，殊堪 認定。至缺失改善乃屬驗收階段問題，是公所以施工缺失 未改善完成前，不能申報竣工為辯，暨證人即公所員工謝 正南、張靜瑜、姚明華等人證述內容（本院卷第一０一頁 至第一０四頁），與公所同上抗辯意旨，均無足採。惟被 上訴人僅以上訴人遲延認定竣工及驗收合計一百六十七日 ，致其須延後領取系爭工程款為由，遽請求上訴人給付法 定利息損失一百七十四萬六千八百六十六元，復對於法定 遲延利息請求利息支付，稽諸首開說明，自有未合，尚難 准許。另被上訴人關於遲延驗收部分，係請求七十九日， 然原審逕認該部分係遲延八十二日，逾該七十九日部分， 即屬訴外裁判，於法有違，不應准許。 ②系爭工程施工期間，被上訴人應指派適當之代表人為工地 主任，系爭契約第十四條第一項第一款著有明定。又營造 業承攬一定金額或一定規模以上之工程，其施工期間，應 於工地置工地主任，營造業法第三十條第一項亦有明定。 準此，工地主任於施工完畢即應予解除。公所依約固應於 九十九年五月十六日完成竣工認定，然被上訴人係於同年 八月三十一日始申請解除工地主任職務登錄，自僅得請求 自同年九月一日起至登錄解除職務日止之損害，而公所係 於同年九月六日、同年十一月十六日分別解除林伯勳、劉 國良之登錄，計遲延七十七日，扣除公文往返合理日程十 五日，計遲延六十二日。以工程會公布中部地區主任月薪 七萬九千三百二十八元計算，則上訴人應賠償被上訴人十 六萬三千九百二十八元，要可認定。 ③被上訴人配合公所要求及垃圾資源回收廠每日大量車輛進 出所需，未待竣工認定及驗收完畢，即先於申報竣工當日 開放通車，致辦理初驗時，路面已因重車輾壓而下陷，平 整度與甫竣工時已有不同，則此段期間因開放通車及重車 輾壓等因素，致路面平整度未達標準，而須以瀝青修補路 面，乃因上訴人受領遲延所致，則被上訴人請求因保管系 爭工程而支出之瀝青修補費用一百十二萬六千七百六十六 元，為有理由，應予准許。 ㈡系爭契約單價分析表僅編列乙種圍籬安裝費用，並未編列甲 種圍籬設置費用，故甲種圍籬設置非被上訴人履約範圍，則 其先行墊款設置系爭圍籬，自得請求上訴人給付。查被上訴 人支出四十八萬零八百零三元，而單價分析表編列之乙種圍 籬未施作，被上訴人同意扣除費用一萬六千一百零九元（本 院卷第二二四頁），則被上訴人得請求金額為四十六萬四千 六百九十四元。逾此數額之請求，即為無理由，應予駁回。 ㈢系爭工程已編有挖方及消波塊搬遷費用，觀諸包商估價單自 明（原審卷㈠第一四九、一五０頁）。是上訴人抗辯系爭工 程廢棄物之處理費用，並無漏項乙節，應可採信。至證人即 永翔公司監工賴俊榮雖證稱現場確有垃圾等語，然亦無法證 明系爭工程就此部分有漏項情事，自無法執為被上訴人有利 之認定。則被上訴人請求上訴人給付垃圾處理費計十九萬四 千一百六十六元，尚屬無據，不應准許。 ㈣系爭工程未編列甲種圍籬設置費用，既為上訴人之缺失，則 因此對被上訴人所為之扣點罰款，自有未合。查環保局巡查 系爭工地發現未設置甲種圍籬後，公所前後對被上訴人處以 扣點計九點即扣款一萬八千元。且環保局對公所處罰鍰二萬 元，亦由被上訴人繳納完畢等情，已如上論，但此部分既係 可歸責於上訴人之事由所致，自不應由被上訴人負擔，從而 被上訴人請求上訴人給付此部分款項合計三萬八千元，為有 理由，應予准許。至其餘扣點罰款二萬六千六百三十二元， 及被上訴人追加另二萬元扣點罰款，既因被上訴人未依約履 行而生，則上訴人予以扣點罰款，尚無不合。是被上訴人該 部分請求，為無理由，應予駁回。至被上訴人抗辯公所並未 經主管機關設立為查核小組，無權對伊為扣點罰款云云，然 觀系爭契約業已約定機關即公所有權對被上訴人為扣點罰款 ，故被上訴人此部分所辯，為無足採，不待多論。 ㈤系爭契約第二十二條第一項約定，逾期違約金，以日為單位 ，每日依契約總價千分之一計算違約金（原審卷㈠第一四四 頁）。而初驗記錄備註二記載：「上述驗收缺失部分，請於 九十九年十二月三十一日前改善完成，並檢附改善前中後照 片乙式二份函報本所辦理初驗複驗」；其後於一００年一月 十日至同年月十七日進行初驗複驗，根據初驗複驗記錄記載 系爭工程於初驗複驗時，仍有九項驗收缺失，有初驗記錄、 初驗複驗記錄存卷可考（原審卷㈠二五九、二六六頁）。故 自限期改善最後期限九十九年十二月三十一日起算，至一０ ０年一月十七日初驗複驗完成，被上訴人至少逾期十七日， 當可無疑。從而上訴人依約扣罰逾期違約金一百二十九萬八 千一百二十元，並無不合。被上訴人主張依民法第一百七十 九條規定，上訴人應將該扣款返還，洵無足取。 ㈥驗收結果與規定不符，而經減價收受者，按不符項目標的之 契約價金減價，並處以六倍罰款，觀諸系爭契約第五條第一 項規定即明（原審卷㈠第一三五頁）。系爭工程辦理初驗、 初驗複驗期間，仍有永翔公司一００年一月二十五日函所列 各項缺失，因該缺失尚不妨礙安全及使用需求，永翔公司要 求辦理減價收受及處以六倍罰款，並經公所同意減價扣款方 式辦理決算，有各該函文及驗收紀錄在卷可憑（原審卷㈠第 六六頁、第二七六頁至第二七八頁）。是上訴人就該部分辦 理減價收受及處以罰款，即無不合。被上訴人以公所對伊處 以減價收受工程之罰款，於八十六萬九千四百十二元範圍內 ，為無法律上原因而受有利益，依民法第一百七十九條規定 請求返還，於法無據，應予駁回。 ㈦綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付之金額，合計為一百 七十九萬三千三百八十八元，逾此數額之請求，尚屬無稽， 不應准許。從而被上訴人請求於上開應准許之範圍內，及自 一０一年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，為有理由，應予准許。兩造陳明願為供擔保為准、 免假執行之宣告，核無不合，自應酌定相當之擔保金額併予 宣告。至被上訴人之請求為無理由部分，其假執行之聲請即 失所附麗，應併予駁回。原審就被上訴人之請求如上所述逾 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴論旨指 摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為有理由。爰由本院將原 判決該部分予以廢棄，就其中於四百十五萬一千三百零五元 本息範圍內改判如主文第二項所示。至關於被上訴人之請求 應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤 。上訴論旨猶執陳詞指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為 無理由，應予駁回。另被上訴人追加請求二萬元本息部分， 亦無理由，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果 不生影響，爰不一一論述。 丙、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加二萬 元本息之訴為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百 四十九條第一項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 12 日 民事第五庭 審判長法 官 李寶堂 法 官 鄭金龍 法 官 王重吉 以上正本係照原本作成。 兩造均得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 呂淑芬 中 華 民 國 103 年 8 月 12 日