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臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度建上字第75號 上　訴　人　台中有限公司 法定代理人　陳文賓 訴訟代理人　王國泰律師 複代理人　　林思儀律師 複代理人　　黃俊益 上　訴　人　金樹營造股份有限公司 法定代理人　羅金樹 訴訟代理人　林助信律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於民國102年9月5 日臺灣苗栗地方法院99年度建字第17號第一審判決各自提起上訴 ，本院於民國104年10月7日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（一）主文第一項關於命金樹營造股份有限公司就本金新 臺幣玖萬玖仟壹佰肆拾玖元給付「自民國101年7月24日起至103 年10月17日止」之利息；（二）主文第二項、第五項駁回台中有 限公司後開第三項之請求及假執行之聲請；（三)上開部分准免 假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 上開第一項（一）廢棄部分，台中有限公司在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。 上開第一項（二）廢棄部分，金樹營造股份有限公司應再給付台 中有限公司新臺幣貳佰柒拾肆萬零肆佰貳拾玖元，及其中新臺幣 壹佰陸拾貳萬陸仟陸佰柒拾伍元自民國99年12月4日起，其中新 臺幣柒拾柒萬伍仟壹佰肆拾壹元自民國103年10月18日起，其中 新臺幣叁拾叁萬捌仟陸佰壹拾叁元自民國102年10月1日起，均至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。 前項所命給付，於台中有限公司以新臺幣玖拾壹萬叁仟元為金樹 營造股份有限公司供擔保後，得假執行；但金樹營造股份有限公 司如以新臺幣貳佰柒拾肆萬零肆佰貳拾玖元為台中有限公司供擔 保得免為假執行。 兩造其餘上訴均駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由金樹營造股份有限 公司負擔百分之七十，餘由台中有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序事項：上訴人台中有限公司（下稱台中公司）法定代理 人變更為陳文賓，茲據其具狀聲明承受訴訟（本院卷一第 118至122頁），合於民事訴訟法第175條規定，應予准許。 貳、訴訟要旨： 一、台中公司主張：伊與金樹營造股份有限公司（下稱金樹公司 ）分別於民國97年4月17日、98年6月、98年9月12日簽訂承 攬契約，依序由伊承攬「明德水庫四季會館新建工程」、「 台鐵新竹內灣支線改善計畫工程第三標第二工區橋樑上部結 構工程」、「苗栗縣政中心新建工程」之鋼筋綁紮工程（下 依序稱明德水庫工程、台鐵工程、縣府工程），金樹公司依 序積欠工程款新臺幣（下同）77萬5141元、9萬9149元、432 萬4362元（均含百分之5營業稅）。又明德水庫工程及台鐵 工程部分經業主驗收合格，金樹公司以付款條件未成就藉詞 拒付、暨稱毋庸加付稅金云云，於法無據。縣府工程部分， 兩造於99年11月15日合意終止契約，伊尚得請求工程款432 萬4362元（原審卷一第212頁），包含：①高拉力鋼筋及彎 紮組立【簡稱鋼筋組立】267萬4,995元(已施作1210.936噸 ，未給付835.936噸×單價3,200元）；②熔焊鋼筋網及組立 【簡稱鋼筋網組立、或鋼線網組立】65萬5,472元（已施作 846 .097噸，未給付234.097噸×單價2,800元）；③勞工安 全衛生管理費【簡稱勞安管理費】20萬5,703元（2,057.033 噸×單價100元）；④工程保留款58萬2,270元；⑤以上①至 ④均加計5%稅金）。金樹公司主張扣除鋼筋組立餘廢料32. 982噸部分，伊否認施作不當產生廢料；伊並無不依通知進 場施作，且因監造單位進行取樣而停工3天，不負遲延責任 ，自不負違約罰款、逾期罰款；金樹公司主張之點工及另行 發包單價，換算後達每噸4,727元，兩造契約終止後金樹公 司如何發包，伊不得而知，99年11月15日會議紀錄僅敘明處 理原則，細節尚需確認，不得令伊負擔發包差價等語。並聲 明：金樹公司應給付台中公司519萬8,652元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止之利息，並願供擔保宣告假執行。（ 原審准許台中公司92萬2,186元本息之請求，台中公司就其 敗訴之427萬6,466元提起上訴【本院卷一第105頁】，嗣減 縮聲明僅就其中420萬3,819元提起上訴【本院卷一第127頁 】，減縮部分業已確定。） 二、金樹公司抗辯略以：系爭明德水庫工程及台鐵工程部分，業 主未驗收完畢，亦未結算及辦理保固，付款條件未成就，且 不得加計5%稅金，並已罹於2年時效。系爭縣府工程部分， 台中公司未完成全部工程，則依工程契約第4條應僅得請求 其中80%，計算式為[鋼筋組立802.954公噸×3200元＋鋼線 網組立234.097公噸×2800元＋勞安管理費1037.051噸×100 元]×80%×1.05。其中鋼筋組立實作數量835.936噸，應扣 除施工不當所生廢餘料32.982噸（施工補充說明第4點）； 台中公司未於開工時提送保險單及安衛組織、計畫資料供金 樹公司審核，且相關保險及勞工文件，與台中公司申請識別 證進入工地之名冊不符，有違系爭縣府契約第9條、第16條 規定，應不得請求勞安管理費，該工程未經驗收，亦不得請 求保留款；又台中公司就縣府工程應規劃有120人員同時施 工之能量，然自99年8月起出工人數即不足，且施工有缺失 ，工期落後，導致金樹公司遭榮民工程股份有限公司（下稱 榮民工程公司）及苗栗縣政府扣款處罰，且須自行僱工施作 ，台中公司既有可歸責事由，且僅施作利潤高之基礎大底及 地下2層，兩造於99年11月15日言明違約罰款、點工及發包 差價由工程款扣除，依系爭縣府契約第28條、第29條第2、4 項約定及99年11月15日終止合約會議協議，金樹公司可請求 台中公司賠償481萬6,167元（以本院卷二第36頁104年8月19 日答辯十狀所載為準），包含：1.鋼筋餘廢料之材料損失36 萬8,056元（32.98噸×購入單價19,200元×1.05－32.98噸 ×出售單價9,000元×1.05＝368, 056元）。2.違約罰款及 逾期罰款：兩造99年10月26日工程協調會議，限定地下2樓 應於99年11月4日完成交出，台中公司出工人數不足，未依 通知於2日內改善，應依施工補充說明第9點處違約罰款7萬 元（99年10月26日通知，第3日起按日處罰1萬元至99年11月 7日完工止），且逾期3日，依系爭縣府工程契約第29條第1 項，應以合約總價千分之2處逾期罰款8萬6,496元。3.點工 及發包差價429萬1,615元：金樹公司實際需支出台中公司工 程款665萬7,975元（[鋼筋總重量117 7.954公噸×3200元＋ 鋼線網總重量846.097公噸×2800元＋勞安管理費2024.051 噸×100元]×1.05)，暨99年10月18日起至100年8月16日止 之鋼筋綁紮點工工資、五金材料、起重費、氧氣乙炔氣體費 、工程保留款、管理費共1,341萬4,598元（含稅），總計實 際支出金額2,007萬2,573元（6,657,97 5＋13,414,598）， 相較於原僅需給付台中公司程款1,578萬0,958元（鋼筋結算 總重量3248.95公噸×3200元＋鋼線網結算總重量1484.76公 噸×2800元＋勞安管理費4734.36噸×100元，另加計5%營業 稅），差額為429萬1,615元。台中公司本件帳款，經金樹公 司抵銷481萬6,167元，已無餘額等語。並答辯聲明：台中公 司之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。 三、原審判決金樹公司應給付台中公司92萬2,186元（明德工程 保留款77萬5,141元、台鐵工程保留款9萬9,149元、縣府工 程款292萬1,546元，共379萬5,836元，經金樹公司抵銷逾期 罰款8萬6,496元、另行發包增加支出278萬7,154元，3,795, 836－86,496－2,787,154＝922,186，原審判決書第23頁） 及其中9萬9,149元自101年7月24日起，其中82萬3,037元自 99年12月4日起，均至清償日，按年息百分之5計算之利息， 駁回台中公司其餘之訴（見本院卷一第21頁原審102年10月 15日所為更正裁定），兩造於本院之聲明： ㈠台中公司上訴聲明：一、原判決不利於台中公司部分廢棄 。二、上開廢棄部分，金樹公司應再給付台中公司420萬 3,819元，及其中362萬1,549元自99年12月4日起，其餘 58萬2,270元自102年10月1日起，均至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。三、第一、二審訴訟費用均由被上 訴人負擔。 ㈡金樹公司上訴聲明：一、原判決不利金樹公司部分廢棄。 二、上開廢棄部分，駁回台中公司在第一審之訴及假執行 之聲請。三、第一、二審訴訟費用由台中公司負擔。四、 如受不利之判決，願供擔保免為假執行。 ㈢均答辯聲明：駁回對造之上訴。 四、法院之判斷： ㈠系爭明德水庫工程及台鐵工程部分：查系爭二工程已施作完 成，有工程保留款各73萬8,230元、9萬4,428元未給付（尚 未含稅），為兩造所不爭執（見本院卷一第66頁反面），惟 金樹公司辯稱付款條件未成就、不應加計5%營業稅、並為時 效抗辯云云。經查：系爭明德水庫工程經業主昌泰資產管理 股份有限公司（下稱昌泰公司）以101年8月3日昌資明旅字 第00000000號函覆原法院稱：該工程於98年4月因故暫停工 程，其業依臺灣省土木技師公會99年7月進行之已施作數量 鑑估報告書如數付款等語（見原審卷二第247頁），且該函 文檢附臺灣省土木技師公會99年7月30日鑑估報告書載明： 「…針對相關工項數量完成度…昌泰公司同意認定金樹公司 於本工程皆按圖施作…」、「…相關工項已施作數量…，所 得總額超過金樹公司請求昌泰公司給付之總額。」（見「9. 2鑑估作業說明」、「9.3建議」欄），足見系爭明德水庫工 程確已驗收付款。且依上揭鑑估報告書尚提及「本工程合約 第四條已說明本件屬總價承包…」、「…變更設計之費用認 列，建議雙方依工程合約之條例、施工會議及協議等結果進 行處置」等語（見原審卷二第248至250頁），可見金樹公司 與昌泰公司係因總價承包、變更設計及另立協議書衍生爭議 ，尚不能謂昌泰公司未驗收；另台鐵工程經業主榮民工程公 司101年7月23日驗收完畢，並核發驗收證明書，有榮民工程 公司102年6月27日榮民工字第0000000000號函可參（原審卷 三第231至232頁），應認系爭二工程由業主驗收完成。至於 系爭二工程合約均第4條、第25條（原審卷一第10、13頁及 第22、24頁）「保留款俟本工程業主正式驗收合格後辦理結 算，辦理保固手續…無息退還」，因系爭二工程分別由昌泰 公司、榮民工程公司於上揭時日驗收合格，台中公司主張保 固期限各3年，其中明德水庫工程已於102年7月30日屆滿， 台鐵工程係104年7月23日屆滿，且分別開具工程保固書、保 固本票（本院卷一第165、166頁），雖金樹公司不為收受（ 見本院卷一第171頁筆錄），應係酌量本件已無辦理保固手 續之實益，是以金樹公司抗辯保留款付款條件未成就，尚屬 無憑。另金樹公司辯稱保留款營業稅已給付云云（本院卷一 第102頁反面），核與工程詳細價目表（原審卷一第16、21 頁）所示工程發包單價未含稅不符，金樹公司亦未舉證證明 營業稅已支付，台中公司請求加計營業稅，總計明德水庫工 程款77萬5,141元、台鐵工程款9萬9,149元，為有理由。金 樹公司所為時效抗辯，因兩造約定業主驗收合格並辦理結算 ，始發還保留款，系爭二工程分別由昌泰公司、榮民工程公 司於上揭時日驗收合格，於此之前時效當無從起算，台中公 司於99年12月21日起訴，金樹公司時效抗辯亦無可採。 ㈡縣府工程部分（抵銷抗辯部分另論述予後）： ⒈系爭縣府工程之工程款，台中公司主張共432萬4362元（鋼 筋組立1210.936公噸、鋼線網組立846.097公噸，總計2,057 .033噸，工程款為鋼筋組立835.936噸×3,200元＋鋼線網組 立234.097噸×單價2,800元＋勞安管理費2,057.033噸×100 元＋保留款58萬2,270元，另加計5%稅金，見第一審卷一第 212頁），金樹公司辯稱計算式為：[鋼筋組立802.954公噸 ×3200元＋鋼線網組立234.097公噸×2800元＋勞安管理費 1037.051噸×100元]×80%×1.05，亦即總額279萬6,049元 （元以下四捨五入），且勞安管理費不得請求。另金樹公司 原主張以地下層鋼筋組立每噸2,800元、鋼筋網組立每噸2, 400元計價，嗣陳明不爭執按3,200元、2,800元計價（本院 卷二第35頁反面準備程序筆錄）。二者差異為：1.鋼筋組立 實作數量835.936噸應否扣廢餘料32.982噸；2.是否依工程 契約第4條僅得請求其中80%；3.勞安管理費是否不得請求， 爰就此為審究。 ⒉廢餘料32.982噸部分：查系爭縣府工程合約詳細價目表（見 原審卷一第32頁），下方「施工補充說明」第1點約定：「 …計價重量以料單重量計算」，兩造復不爭執雙方於99年11 月15日工程會議合意終止契約（見本院卷一第66頁反面不爭 執事項），揆諸該紙會議記錄（原審卷一第228頁）第一點 仍明載「結算數量以料單為準」，可見實作實算數量應以料 單重量計算。縱使金樹公司於99年10月5日清運並出售「工 鐵」315公斤及473公斤（見原審卷一第231頁之地磅記錄單2 紙），惟同年11月15日雙方仍言明以料單重量計重，金樹公 司復未證明台中公司有浪費材料，其主張扣除上揭「工鐵」 共788公斤，應屬無據。另金樹公司主張100年3月5日清運「 廢鐵」3.67噸、同年月18日清運物品（名稱空白）28.524噸 ，固提出估價單及地磅處秤量傳票為憑（原審卷一230、231 頁），惟台中公司製作之施工料單統計表（原審卷一第161 至189頁），各就「基礎」、「地下二樓」、「地下二樓至 地下一樓」詳載鋼筋號數、型式、支數，區分「深樑、深版 、牆、樑、淺版、版、柱、外牆、矮牆、水箱牆、車道樑、 車道版」等部位，當係依其繪製之鋼筋加工圖（施工補充說 明第2點）統計而來，金樹公司執有該圖面及料單，苟有不 實即可輕易查悉，可見台中公司料單統計數量並無不實。又 金樹公司提出之照片1紙（原審卷二第229頁），並無拍攝日 期，無從推論何時拍攝，兩造並不爭執台中公司在99年11月 7日退場，當時僅做完基礎及地下二層（含地下二層頂版） ，金樹公司復自承地下二樓其代為點工委請聖衡工程有限公 司施作一部分，及99年11月8日至12月25日委請鼎大工程行 、隨形工程有限公司施作地下一樓，由旺耶五金行提供五金 材料，暨99年12月26日至100年1月26日委請鼎大工程行、上 昇工程行施作一樓，由旺耶五金行提供五金材料，100年1月 26日起委由進木工程行等廠商施作二至七樓（見原審卷一第 125頁、卷二第9頁金樹公司製作之費用明細表），可見99年 11月至100年3月，有其他廠商在系爭工地內施工。證人羅○ 逢證述其清出「基礎及地下層廢料」等情（原審卷二第206 至209頁），既未就其他廠商與台中公司施作部分詳加區別 ，仍難以為不利於台中公司之認定。另依金樹公司訂購鋼筋 之達成鑫鋼鐵股份有限公司發票（原審卷二第60至76頁）， 發票日期99年8月至10月鋼筋數量達1,363.300噸，超過台中 公司料單鋼筋總重1,210.936噸，加計發票日期99年11月至 100年1月共953,600噸（依序為289.420噸、395.920噸、 37.060噸、75.860噸、39.940噸、93.860噸、21.540噸）， 總計2,316.900噸，占全部工程所用鋼筋71%以上，足見99年 11月15日兩造終止系爭契約時，至100年3月5日、18日清運 前揭廢料之前，金樹公司持續訂購鋼筋供其他廠商施作系爭 工程甚明，參以金樹公司提出之催告台中公司改善函、通知 單、施工協調或終止合約會議記錄（原審卷一第65至86頁、 第22頁），始終未見金樹公司質疑台中公司料單統計不實， 或產生大量廢料造成損失，僅言明「結算數量以料單為準」 ，其訴訟中以台中公司退場後之地磅單、估價單，主張扣除 施工數量，尚無可採。台中公司主張其施作數量為鋼筋組立 835.936噸、鋼筋網組立234.097噸，應屬有據。 ⒊台中公司就地下室工程得請款之比例：查系爭縣府工程契約 第4條第2項約定：「每月得估驗乙次…嗣本合約施工結束後 且試驗合格經業主驗收合格後辦理結算付清尾款，地下室計 價以百分之80請款，3樓、4樓、5樓各另計百分之5…」，施 工補充說明第10點約定「6樓及頂樓完成時地下層差價再計 」（見原審卷一第26頁、33頁）。又系爭工程99年8月27日 至9月25日估驗計價明細表（原審卷一第211頁），確按契約 第4條第2項以百分之80計價，且註明該第4條約定內容，此 與地上層估驗計價款為百分之95，計價方式迥然有別。金樹 公司主張系爭工程契約地下（含基礎及地下一、二層）層施 工容易、利潤高，核與臺灣省土木技師公會（下稱土木技師 公會）鑑定結果明認：「如以鋼筋重量計算鋼筋綁紮成本勞 務報酬時，每公噸單價確定會因大樓地下基礎、地下層、地 上層而有區別」相符（見原審卷三第97頁鑑定報告「十、鑑 定結果」(1)）。且鑑定報告係由土木技師公會依系爭工程 結構圖說、鋼筋重量配置及各樓層結構體施工進度，考量影 響鋼筋綁紮成本之鋼筋組立工率（每工每天完成之數量）、 各樓層重量、鋼筋吊運之動線便利性、地下室工法（是否有 水平支撐或為明挖等）等因素，自可採信。觀之系爭工程基 礎及地下層，相較於地上層工程，其施工難易度及所需成本 既然不同，兩造詳細價目表卻不區分施工位置為相同單價之 約定（鋼筋組立每噸3,200元、鋼筋網組立每噸2,800元）， 應僅在求得計算數量之簡便，互予截長補短，而非使台中公 司就基礎及地下層、地上層取得不同之利潤，此亦為兩造訂 約時所明知，綜據此情，金樹公司主張系爭契約第4條第2項 、施工補充說明第10點之計價約定，關於基礎及地下層工程 款部分，需地上層完成時，始得全額請款，當非無據。惟綜 觀系爭契約第4條第2項、施工補充說明第10點就地下室與地 上層同有5%保留款約定，兩造99年11月15日工程終止合約會 議亦約定「5.百分之5保留款待驗收完成後再核退」（見原 審卷一第228頁之會議紀錄），並未因兩造中途終止合約而 改變，可見關於地下層部分，台中公司應係施工期間得請求 80%工程款，工程驗收完成後仍得請求5%保留款。系爭縣府 工程經苗栗縣政府於102年9月30日驗收合格，有苗栗縣政府 103年5月13日府工土字第0000000000號函可參（本院卷一第 90頁），金樹公司亦未否認業主業已驗收，僅辯稱保固期尚 未屆滿等語（本院卷一第111頁）。因此台中公司就未估驗 計價之鋼筋組立835.936噸、鋼筋網組立234.097噸部分（見 前揭２所述），可請求80%工程款279萬7,592元（計算式：[ 835.936噸×3200元＋234.097×2800]×80﹪×1.05＝0000 000，元以下四捨五入，下同），及5%保留款17萬4,850元（ 計算式：[ 835.936噸×3200元＋234.097×280 0]×5﹪×1 .05＝174850），總計297萬2,442元；台中公司另請求已估 驗計價之5%保留款58萬2270元，經核雙方前估驗計價數量鋼 筋375噸（總計施作1210.936－未估驗計價835.936）、鋼筋 網612噸（總計施作846.097－未估驗計價234.097），台中 公司得請求之保留款應為15萬2,964元（計算式：375噸×32 00元＋612噸×2800元)×5%×1.05＝152964，含稅）。又兩 造間系爭縣府工程第4條第2款關於保留款之付款約定，與保 固期限無關，金樹公司辯稱其與業主榮民工程公司約定保固 期限5年，另請求函查苗栗縣政府與榮民工程公司約定之保 固期為何（本院卷一第111頁），無函查之必要。從而，台 中公司得請求總計312萬5,406元。 ⒋勞安管理費：查行政院勞工委員會發布之加強公共工程勞工 安全衛生管理作業要點（103年12月30日以後「加強公共工 程職業安全衛生管理作業要點」）第4條規定：「機關辦理 工程採購時，應專項編列安全衛生經費，並列入招標文件及 契約，據以執行。前項經費應依工程規模及性質，審酌工程 之潛在危險，配合災害防止對策，擬訂計量、計價規定，並 依據工程需求覈實編列。第一項安全衛生經費之編列項目， 應參照行政院公共工程委員會訂定之『公共工程安全衛生項 目編列參考附表』辦理，並按工程需求，量化編列；無法量 化項目得採一式編列；其內容包括預防災害必要之安全衛生 設施、安全衛生人員人事費、個人防護具、緊急應變演練及 安全衛生教育訓練宣導等費用，並依專款專用原則辦理查驗 計價。」，兩造詳細價目表明定勞安管理費每噸100元，金 樹公司自應依約給付。金樹公司原僅否認台中公司有依詳細 價目表項次3備註欄（見原審卷一第32頁），於開工時提出 保險單及勞工安全衛生資料云云，惟經台中公司提出富邦產 物營造綜合保險單暨收據、鋼筋施工人員名冊、一般安全衛 生教育訓練結業證明書、結業證書（見原審卷二第102至124 頁），金樹公司再辯稱上揭名冊與系爭工程實際申請識別證 之人員名冊（原審卷二第134至137頁反面）不符，有違契約 第9條、第16條約定云云。惟台中公司若就有關勞工安全法 規之遵行有所疏漏，而需依系爭契約第9條：「…乙方須善 盡施工者應有之責任，以確保構造物安全使用並應選富有工 程經驗之代表人常駐工地督導施工，並負責工人之管理，嚴 格約束工人遵守紀律，如有任何糾紛或違法行為，概由乙方 自行負責。乙方應為其所僱用之勞工辦理勞健保險、僱主險 、意外險、退休金…等，如工人遇有傷亡或其他意外情事， 亦完全由乙方自行負責，與甲方無涉。上述所需費用乙方應 審慎估算在合約單價內…」、第16條：「…乙方應依勞工安 全衛生法、營造安全衛生設施標準等法令切實辦理工地安全 ；如有違反，其所生之一切責任，概由乙方自行負責。…甲 方已依業主規定投保營造綜合保險、第三人意外責任險，乙 方應視需要另行自費投保其他保險，以分散管理風險，唯相 關保險費用由乙方自行負責。…」、第27條：「…乙方應 遵守勞工安全衛生法，其所有人應參加勞工保險，並由乙方 負擔一切保險費用。」等規定負擔一切責任，以上規定就兩 造間工地安全、工地管理、勞工安全責任已有明定，並令金 樹公司投保營造綜合保險、第三人意外責任險，暨由台中公 司視需要投保其他保險，以填補該損害，金樹公司辯稱無庸 給付勞安管理費，與兩造約定不合，尚屬無據。惟系爭縣府 工程契約第4條第2項定有地下室計價比例85%（含5%保留款 ）之特約，系爭工程完工結算鋼筋組立3249.6噸、鋼筋網組 立1484.76公噸（原審卷二第87頁結算表），台中公司施作 鋼筋1210.936噸、鋼筋網846.097公噸（原審卷一第161頁） ，總計2,057.033噸，依系爭工程99年8月27日至9月25日估 驗計價明細表（原審卷一第211頁），勞安管理費未見金樹 公司估驗計價，因此台中公司得請求勞安管理費80%即17萬 2,791元、5%即10,799元（2057.033噸×100元×80%×1.05 ＝172791、2057.033噸×100元×5%×1.05＝10799），總計 183,590元。 ⒌綜上，台中公司得請求縣府工程之工程款312萬5,406元、勞 安管理費18萬3,590元，總計330萬8,996元（均含稅）。 ㈢抵銷抗辯部分（本院卷二第36頁金樹公司答辯十狀，含廢料 損失36萬8,056元、違約罰款7萬元及逾期罰款86,496元、點 工及另行發包差價429萬1,615元），經核： ⒈廢料損失36萬8,056元：金樹公司主張台中公司浪費材料， 產生廢料32.982噸云云，已為本院所不採，詳如前述（見前 揭㈡２），金樹公司未證明台中公司有施工補充說明第4點 ：「施工過程耗用鋼筋或有廢棄重作」、「剩餘材料棄置不 理」，或第11點：「…因圖施工方便而浪費鋼筋材料」情形 ，兩造99年11月15日召開工程會議合意終止契約之協議內容 （原審卷一第228頁），亦無特約，金樹公司此部分抗辯應 無可採。 ⒉逾期罰款8萬6,496元、違約罰款7萬元：金樹公司主張台中 公司允於99年11月4日完成地下2樓鋼筋工程，實際於99年11 月7日完成，業據提出99年10月26日施工協調會議計錄（見 原審卷一第74頁），台中公司就其99年11月7日完工亦不爭 執，且兩造99年11月15日會議記錄第2、4點「逾期罰款由本 期計價扣除」、「計算清楚後於99年12月底計價完成」，益 見台中公司退場前有逾期情形。台中公司辯稱：99年10月29 、30、31日監造單位進行取樣、試驗而停工，始逾期3日云 云，與榮民工程公司函覆之系爭縣府工程施工日報表（見原 審施工日報表卷第188、190、192頁）不符，並無足採。金 樹公司主張台中公司應依系爭縣府工程契約第29條第1項約 定，按逾期3日以每日合約總價千分之2計算違約罰款8萬 6496元（計算式：合約總價00000000元×0.002×3日＝86 496元），應屬有據。金樹公司另主張台中公司未依其通知 加派人力，依系爭縣府工程契約施工補充說明第9點罰款7萬 元云云，惟該第9點係廠商未進場施工得按日連續處罰之約 定，並非施工人數不足問題，兩造99年10月26日、29日及11 月15日工程協調會議復僅明定完工日期、代為點工、暨點工 費用於工程款扣除（原審卷一第74、76頁、228頁），益見 此部分與施工補充說明第9點無涉，金樹公司援引該規定請 求違約處罰7萬元，應屬無憑。綜上，金樹公司此部分抵銷 金額，應於逾期罰款8萬6,496元範圍內，為有理由。 ⒊點工及另行發包差價429萬1,615元： ①金樹公司辯稱伊有點工及發包差價429萬1,615元（即台中公 司工程款665萬7,975元【金樹公司就此另抗辯台中公司僅得 請求279萬6,049元，如本判決「訴訟要旨：四㈡１」所述】 ，額外支出之鋼筋綁紮點工工資、五金材料、起重費、氧氣 乙炔氣體費、工程保留款、管理費共1,341萬4,598元（含稅 ），總計2,007萬2,573元，與本工程倘如期完工之工程款數 額1,578萬0,958元（3248.95噸×3200元＋1484.76噸×2800 元＋勞安管理費4734.36噸×100元，另計5%稅款）之差額。 惟台中公司以若依金樹公司主張數額，換算後每噸發包單價 遠逾其承攬單價，由其負擔顯非合理等語置辯。 ②點工部分：金樹公司主張99年11月7日台中公司退場前，其 代為點工，支付聖衡工程有限公司43萬4,175元（原審卷一 第125頁費用明細表金額應加計5%稅款），業據提出統一發 票影本3紙為憑（原審卷一第126至127頁），核與證人蕭○ 傑證述情節相符（見原審卷三第30至31頁）。兩造以99年10 月26日、29日11月15日工程會議明定地下二層完工日期、點 工，暨終止合約後點工費用於工程款扣除事宜，既如前述， 台中公司自應負擔此部分點工工資，金樹公司主張台中公司 應負擔該部分點工工資43萬4,175元，尚屬有據。惟金樹公 司主張聖衡工程有限公司管理費4萬3,385元，未據舉證，難 認確有該等金額支出或債務，此部分無從准許。 ③另行發包部分： ⑴金樹公司於答辯十狀詳載該部分工程款數額，施工日期、 發票明細如原審卷一第125頁、卷二第9頁之費用明細表所 示（應另加計5%營業稅），即：⑴地下一樓（99年11月8 日至12月25日）由鼎大工程行、隨形工程有限公司施作鋼 筋綁紮，旺耶五金行提供五金材料，捷成企業社及翰宏起 重工程有限公司吊運；⑵一樓（99年12月26日至100年1月 26日），鼎大工程行、上昇工程行施作鋼筋綁紮，旺耶五 金行提供五金，捷成企業社及翰宏起重工程有限公司負責 吊運，上捷興業有限公司供應氧氣乙炔氣體；⑶二至七樓 工程（100年1月27日起）：進木工程行、震寶工程有限公 司、信彥企業社、捷威營造有限公司施作鋼筋綁紮，旺耶 五金行提供五金，信富起重工程行及翰宏起重工程有限公 司負責吊運，上捷興業有限公司供應氧氣乙炔氣體，總計 1,293萬7,038元（00000000元－前揭聖衡公司點工工資43 4175元－前揭聖衡公司管理費43385元＝00000000）等情 ，業據提出相符之勞務承攬工程合約、統一發票、收據、 支票等（見原審卷一第128至138頁及232頁，卷二第10至 30頁、卷二第37至50頁，卷四第12至18頁、本院卷一第42 頁），且經證人羅○逢、蕭○傑、吳○霞、張○賺、龔○ 枝、李○聰、黃○燕、吳○鑫、江○旺、謝○峰、廖○文 、林○明、洪○杰分別到庭證述（見原審卷二第201至205 頁、卷三第4至11頁、30至31頁、33至34頁、第47至49頁 、71至78頁、卷四第32至35頁），固足認金樹公司主張另 行發包支出各該工程款總計1,293萬7,038元屬實。 ⑵金樹公司固主張其因台中公司出工人數不足、施作有缺失 ，違約在先，伊始終止契約，致增加前揭差額云云，惟契 約之合意終止與終止權之行使性質不同，前者為契約行為 ，即以第二次契約終止第一次契約，須當事人雙方互就終 止契約暨及效果互相表示意思一致，此與終止權之行使為 單獨行為，乃視有無意定或法定終止原因存在並依法律規 定發生效力並不相同。又承攬契約之終止或解除，有由定 作人隨時終止契約並賠償承攬人因此所受損害（民法第51 1條），有承攬人以定作人不為協力行為而終止，並請求 賠償因此所受損害（民法第507條），亦有由一方依契約 規定行使終止權之情形（例如兩造系爭契約第28條第2項 ），其效果各異，惟均與兩造於本件係合意終止契約，並 非由任一造當事人片面行使終止權之情形不同，縱使金樹 公司認有系爭契約第28條第2項之終止事由，既未據以片 面終止契約，金樹公司主張台中公司有違約事由而應依系 爭契約第28條第2項賠償其損害，自屬無據。次查兩造99 年11月15日終止契約會議（原審卷一第228頁）謂「結算 清楚後於99年12月底計價完成」、「5%保留款待驗收完成 再核退」、「結算數量以料單為準」，旨在研議契約終止 後工程款結算、計價、請款等事項，而非探究任一造或雙 方當事人違約情節之輕重，另依上揭會議記錄之記載，可 見當時雙方乃認台中公司請款、扣除發包差價（含點工） 及逾期罰款後，應尚有工程款及保留款，足見當時雙方各 自認知之發包差價，金額應非甚鉅，則金樹公司主張剔除 發包差價已無餘額，當與兩造當時協商之本意不符。再觀 諸金樹公司尚於99年11月15日即與鼎大工程行訂立工程合 約書（原審卷四第15至18頁），暨系爭工程終止契約會議 謂「99年12月底計價完成」，益見當時其應能就合理之發 包差額予以推算，兩造亦基於此原因互予合意終止契約， 而台中公司則無負擔超逾合理範圍以外發包差額之意思， 自無從徒憑兩造間會議記錄有此約定，即認台中公司應賠 償金樹公司所主張前揭發包支出總計1,293萬7,038元。另 查，金樹公司係100年1月25日另覓進木工程行，按每噸 3,750元單價約定鋼筋綁紮（見原審卷一第232至236頁） ，約定施工能量為60人員同時施工（兩造原係約定120人 員同時施工），以上單價不含吊車、五金、水泥墊塊（兩 造原係約定契約單價含吊車、五金），嗣再於100年1月26 日至100年8月30日，就系爭縣府工程2至7樓支付工程款總 計786萬6,930元（即原審卷二第9頁之費用明細表2至7總 計749萬2,314元，加計5%營業稅），佐以該部分之信彥企 業社之鋼筋綁紮工資，金樹公司主張係2至7樓，證人李○ 聰乃證述係1樓，已不一致，而證人李○聰證述信彥企業 社因1樓工期趕、外調人員去幫忙等語，證人黃○燕則證 述捷威營造公司是短期支援三個月，當時找北部工人，行 情較高等語（見原審卷三73至76頁），上揭各情，自均非 99年11月15日兩造合意終止契約時，台中公司所得預見， 難認屬台中公司於兩造合意終止合約時，願予負擔之發包 差價範圍。 ⑶參以，兩造契約以每噸單價鋼筋組立3200元、鋼筋網組立 2800元計價，不區分基礎、地下層、地上層，因此兩造均 可查悉台中公司退場時僅施作利潤較高之基礎及地下2層 （含頂版），日後自有發包差額產生，已如前述；就此， 土木技師公會前揭鑑定報告，已推算合理發包價額為基礎 每噸2,910元、地下層每噸3,125元，地上層每噸3,445元 。至於原審依職權查詢之營建物價第88期資料所載調查鋼 筋加工、組立及吊運工資，中部地區每噸4,780元（見原 審卷三第240頁），與兩造約定單價僅每噸3,200元、2, 800元差異頗鉅，尚難逕行於系爭工程作為參考，應以土 木技師公會之鑑定報告較貼近本案情況。又上揭鑑定報告 僅針對鋼筋組立予以推算，則依本件兩造間鋼筋組立每噸 3,200元、鋼線網組立每噸2,800元之比例加以換算，應推 算鋼筋組立每噸合理發包價額為基礎2,910元、地下層3,1 25元，地上層3,445元，鋼筋網則為基礎2,546元（2,910 元×2800/3200）、地下層2,734元（3,125元×2800/3200 ）、地上層3014元（3,445元×2800/3200）。金樹公司提 出系爭工程完工結算鋼筋組立3249.6噸、鋼筋網組立1484 .76公噸（原審卷二第87頁結算表），並無各樓層施作數 量詳細資料，是以僅得以台中公司施作部分（原審卷一第 161頁統計表），推算有無超逾合理之工程款金額據以認 定金樹公司之發包損失。經核該部分為基礎999.375噸、 地下層（含B1、B2）1057.658噸（見上揭統計表總計欄加 總金額、鋼網欄加總金額），包含「基礎」鋼筋組立630. 570噸、鋼線網組立368.805噸、「地下層」鋼筋組立580. 366噸、鋼線網組立477.292噸。據此計算，台中公司施作 部分，合理價款應為鋼筋組立383萬1,032元（基礎630.57 0×2910＋地下層580.366×3125＝0000000，0000000×1. 05＝0000000）、鋼線網組立235萬6089元（基礎368.805 ×2546＋地下層477.292×2734＝0000000，0000000×1. 05＝0000000），總計618萬7,121元，倘台中公司請款逾 以上合理數額，應於超逾合理工程款金額部分，認屬金樹 公司之發包損失。又台中公司固就鋼筋1210.936噸、鋼筋 網846.097公噸，一概按3200元、2800元計價，惟經兩造 以契約第4條第2項約定僅得請領85%工程款（含地下室施 工階段80%、保留款5%），總計加計勞安管理費，實際請 領鋼筋組立356萬6,509元（1210.936×3300元×85%×1. 05＝0000000）、鋼線網組立218萬9,910元（846.097×29 00元×85%×1.05＝0000000），尚低於前揭合理價格，揆 諸前揭說明，尚難認金樹公司有差價損失。另兩造於99年 11月15日終止合約時，約定「發包差額」於工程款扣除， 既為實際就台中公司依契約第4條僅得請款85%部分予以核 算，該部分經本院審酌契約第4條約定內容如上述，不因 99年11月15日會議記錄有「發包差額」之記載，影響本院 上開認定，併此敘明。 ⒋綜上，金樹公司抵銷抗辯部分，於點工工資（聖衡公司）43 萬4,175元及逾期罰款8萬6,496元，總計52萬0,671元，為有 理由，其餘為無理由。 四、綜上所述，台中公司得請求金樹公司給付明德工程保留款77 萬5,141元、台鐵工程保留款9萬9,149元、縣府工程款330萬 8,996元，總計418萬3,286元，經金樹公司抵銷其中52萬0, 671元（點工工資43萬4,175元、逾期罰款8萬6,496元），尚 餘366萬2,615元。又金樹公司抵銷抗辯並無指定抵充順序， 爰依民法第322條第2款中段規定，以金樹公司清償獲益最多 者儘先抵充，上揭各該款項遲延利息之起算日，其中保留款 需待業主驗收合格始得請求，其後始加計遲延利息，其餘部 分應於台中公司起訴狀繕本送達翌日計算遲延利息，爰就保 留款以外部分（縣府工程）予以抵充，是以台中公司得請求 明德水庫工程77萬5,141元、台鐵工程9萬9,149元、縣府工 程款278萬8,325元。又明德工程77萬5,141元、台鐵工程9萬 9,149元，台中公司係103年10月17日出具工程保固書、保固 本票，應認有請求辦理結算發還保留款之意思表示，爰均自 其翌(18)日起算遲延利息。另縣府工程有保留款5%總計33萬 8,613元（未估驗部分17萬4,850元、已估驗部分15萬2,964 元、勞安管理費部分10,799元），苗栗縣政府於102年9月30 日驗收合格，因系爭縣府契約第4條第2款並無如明德水庫工 程、台鐵工程需辦理保固手續之約定，而係約定應於驗收合 格辦理結算後即付清，台中公司提起本件訴訟，可認有請求 辦理結算發還保留款之意思表示，應准許台中公司102年10 月1日起至清償日止之遲延利息，其餘244萬9,712元，應准 許起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息。 五、從而，台中公司請求金樹公司應給付366萬2,615元，及其中 244萬9,712元自起訴狀繕本送達翌日即99年12月4日起，87 萬4,290元自103年10月18日起，33萬8,613元自104年7月24 日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理 由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原 審判決駁回台中公司上開請求金額274萬0,429元（366萬2,6 15元－92萬2,186元），及其中162萬6,675元（244萬9,712 元－82萬3,037元）自起訴狀繕本送達翌日即99年12月4日起 ，其中77萬5141元（000000-00000＝775141）自103年10月 18日起，33萬8,613元自102年10月1日起，均至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，及該部分假執行之聲請，暨命 金樹公司就上開本金99,149元給付自101年7月24日起至103 年10月17日止之利息，暨就該部分為假執行、免假執行之宣 告，均有未洽，應由本院改判如主文第2、3項所示，並就上 開應准許部分，定相當擔保金額為假執行、免假執行之宣告 。原審判決其餘部分則無違誤，兩造就上開部分各自上訴， 則屬無據，應由本院駁回其上訴。 六、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證 據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影 響，爰不一一論述，併予敘明。 七、據上論結，兩造之上訴，均為一部有理由、一部無理由，依 民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第 392條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 21 日 民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸 法 官 張恩賜 法 官 林慧貞 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳振海 中 華 民 國 104 年 10 月 22 日