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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 102年度建上易字第21號 上　訴　人　大德營造股份有限公司 法定代理人　李貴熀 被上訴人　　民抬瀝青工業股份有限公司 法定代理人　呂雅琦 訴訟代理人　李婉華律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年4 月30日臺灣苗栗地方法院101年度建字第15號第一審判決提起上 訴，本院於民國102年10月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，茲依被上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。 二、本件上訴人提起上訴，未依民事訴訟法第441條規定表明上 訴理由，經本院於民國（下同）102年6月25日函文上訴人補 正上訴理由書，並於102年7月31日、9月11日行準備程序， 上訴人受合法通知，均未到庭，僅具狀泛稱所須傳喚相關新 證人因涉嫌詐欺、背信等刑事案件，已相繼遷址藏匿不易尋 獲，尚須時日尋找，方可提報上訴理由云云，自非正當事由 ；且迄至本院言詞辯論終結前，均未補正上訴理由書。本院 爰就兩造於原審之陳述與舉證，予以審究，先此敘明。 乙、實體方面： 壹、兩造聲明: 一、上訴人上訴聲明： （一）原判決廢棄。 （二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 （三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人答辯聲明： （一）上訴駁回。 （二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。 貳、兩造陳述： 一、被上訴人主張略謂： （一）上訴人就其所承攬苗栗縣政府發包之「苗栗縣苑裡高級中 學田徑訓練場地整修工程（以下簡稱苑裡高中田徑場整修 工程）」，委託被上訴人為其施作瀝青路面鋪設工程（以 下簡稱系爭瀝青混凝土鋪設工程），兩造於民國100年11 月11日，就系爭瀝青混凝土鋪設工程簽訂如瀝青混凝土報 價單內容所示之工程承攬契約（以下稱第一次工程承攬契 約）。又苑裡高中田徑場整修工程係由周○光擔任現場工 地主任，與監造公司○泰工程顧問股份有限公司（以下簡 稱○泰公司）指派之監工林○秀共同指揮及監督工程施工 。該苑裡高中田徑場整修工程施工程序應先建造跑道路基 及排水系統，路基構建完成後再鋪設瀝青（俗稱AC），瀝 青鋪設完工後再於其上鋪設PC跑道，被上訴人僅係受上訴 人委託代為施作系爭瀝青混凝土鋪設工程，其餘跑道路基 、排水系統及PC跑道鋪設等細項工程，皆由上訴人自行承 作。惟被上訴人該次施作系爭瀝青混凝土鋪設工程時，上 訴人並未提供工程契約書、圖說、樣式及規格等資料予被 上訴人，被上訴人施作範圍、厚度及瀝青混凝土配級，皆 依上訴人工地主任周○光指示施工鋪設。被上訴人於100 年11月30日完成第一次工程承攬契約施作後，監造公司○ 泰公司於同年12月3日查驗，發現有跑道未建構洩水坡度 及部分路面龜裂之瑕疵，驗收不合格。蓋系爭工程設計上 ，跑道外緣之坡度應高於內緣之坡度，成斜面狀（或稱高 程或洩水坡度），惟訴外人周○光建造之跑道路基，內外 緣均成水平，未建造高程洩水坡度，且未建構外緣排水溝 ，跑道路基結構硬度不足，不符工程規格，致無法通過驗 收。 （二）上訴人公司承攬之苑裡高中田徑場整修工程出現上述缺失 ，上訴人公司前負責人曾○環於101年5月9日接獲苗栗縣 政府通知，要求上訴人公司應於14日內補正工程瑕疵，曾 ○環礙於完工期限壓力，僅得委請被上訴人代為刨除原已 完工之跑道路面，重新構建洩水坡度及鋪設瀝青混凝土， 惟被上訴人為釐清工程存在之瑕疵責任及付款對象，要求 上訴人公司應結清第一次工程承攬契約之工程款，重新計 價訂定第二次契約，並經由法院公證處公證，才願意承攬 上訴人發包之第二次瑕疵修繕工程，故兩造於101年5 月9 日簽訂工程承攬契約（以下稱第二次工程承攬契約），乃 係為修繕上訴人公司承攬苑裡高中田徑場整修工程瑕疵之 施工契約。而上訴人為支付積欠被上訴人之第一次工程款 ，上訴人公司前負責人曾○環於101年5月9日簽發發票日 為101年5月31日、票面金額新台幣（下同）100萬元之支 票予被上訴人，嗣發票日屆期後，上訴人現金不足，於同 年6月1日商請被上訴人返還上開支票，改以40萬元現金， 並另簽發發票日為101年7月20日、票面金額60萬元之支票 予被上訴人。第二次工程承攬契約經被上訴人於101年5月 16日施作完畢，並經第一手定作人苑裡高中驗收合格，上 訴人自應另給付該筆工程款予被上訴人。 （三）依兩造第二次工程承攬契約第3條約定，瀝青混凝土鋪設 工資為5萬元，路面刨除為9萬元，黏油為2萬元，而項次4 瀝青混凝土新料（不含運費）依現場路面狀況做部分料品 調配（調配單價另計）每噸2,300元部分，被上訴人共鋪 設434.19噸，運費每噸174元，故上訴人應支付被上訴人 瀝青混凝土新料費用998,637元（計算式：2,300元434. 19噸＝998,637元），運費75,549元，合計1,234,186元。 另被上訴人替上訴人為路基修補部分，上訴人亦應核實計 價予被上訴人。被上訴人僱用怪手一天費用為7,500元、 怪手搬運費為3,000元、101年5月14日僱用剷土機整修費 用為6,500元、剷土機搬運費為1,500元、101年5月14日支 付小工整平路基工資為3,000元、僱用壓路機費用為3,250 元、壓路機運費為1,500元、101年5月17日支付修補路基 缺陷小工工資為1,000元、僱用水車費用為7,000元，以上 各項合計為34,250元。總計第二次工程承攬契約上訴人應 給付被上訴人工程款1,268,436元，加計百分之5營業稅後 為1,331,858元，詎屢經催討，未獲置理。 （四）綜上所述，兩造第一次訂約乃係為上訴人承攬之苑裡高中 田徑場整修工程，鋪設瀝青混凝土，第二次訂約目的乃係 為應歸責於上訴人之工程瑕疵進行修繕，二者訂約目的及 原因不同，乃屬二個獨立之承攬契約。為此，爰依兩造間 第二次工程承攬契約，請求上訴人給付工程款等語。並聲 明：上訴人應給付被上訴人1,331,858元，及自起訴狀繕 本送達翌日即101年10月25日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 （五）對上訴人抗辯所為之陳述： １、被上訴人第一次施作系爭瀝青混凝土鋪設工程之前，訴外 人周○光曾請被上訴人提供擬鋪設之瀝青粒料配比供監造 公司審查，故上訴人所提出被證2○泰公司100年11月18日 （100）○泰苑中字第000000000號函說明二所指被上訴人 檢附之「配合設計供審文件」乃係指被上訴人提出之「瀝 青粒料配比」說明，亦即監造公司○泰公司同意採用被上 訴人提供之瀝青粒料配比，上開函文並非被上訴人第一次 施工時上訴人有提供工程契約之圖說、品質、規範之憑證 。另依證人黃○安之證述，可知兩造已達成第一次施作瑕 疵的損失分擔，故兩造才會達成第一次工程款降價的合意 ，並簽定第二次工程承攬契約。 ２、第一次鋪設的瀝青混凝土路面有未符洩水坡度積水、部分 路面龜裂之瑕疵，係可歸責於上訴人： 被上訴人係依上訴人工地主任指示，於路基缺陷未改善下 即重新鋪設瀝青混凝土表層，以致完工之路面因重力出現 龜裂瑕疵，依一般工程技術判斷，實不應歸責於被上訴人 。另被上訴人第一次施工時，依據以往之工程經驗，鋪設 跑道路面應建構洩水坡度以利排水，故於重新鋪設瀝青混 凝土表層前，曾詢問上訴人工地主任周○光是否應建構洩 水坡度，然周○光卻指示被上訴人不必建構，是被上訴人 依據上訴人工地主任指示之方式鋪設瀝青混凝土表層，並 無過失，完工後縱與上訴人與苑裡高中間訂定之工程契約 規格不符，亦不應歸責於被上訴人。而無論第一次或第二 次工程承攬契約，約定被上訴人施作內容皆為刨除原有跑 道路面後，再鋪上新的瀝青混凝土並未包括現場測量，亦 未提及洩水坡度的部分，是被上訴人之施作內容均不包括 現場測量、洩水坡度之部分。依上訴人公司與訴外人苑裡 高中間田徑場整修工程契約所附工程圖說中的一般說明第 11項規定「本工程應現場測量控制適當的洩水坡度」，故 上訴人應現場測量控制適當的洩水坡度，此為上訴人應施 作之內容。是第一次鋪設的瀝青混凝土路面有洩水坡度不 符之瑕疵，係因上訴人未依契約規定作現場測量，自無從 控制適當的洩水坡度，造成洩水坡度不符之瑕疵，此顯係 可歸責於上訴人，而與被上訴人無關。另第一次鋪設的瀝 青混凝上路面有部分路面龜裂之瑕疵部分，係因跑道路基 底層級配硬度不足，即基礎承載力不足，而上訴人並未為 路基底層整修，即要求被上訴人進場鋪設瀝青混凝土，鋪 設完成後，因為基礎承載力不足，才造成瀝青混凝土龜裂 ，故上訴人才會委託被上訴人為第二次鋪設瀝青混凝上路 面時，一併委託被上訴人為其為路基底層整修。且依○泰 公司之監造人員即證人林○一證述：路面龜裂與承載力不 足有必然關係，承載力不足就是指AC面下層的材料；此部 分與刨除路面及鋪設瀝青混凝土無關等語，可知路面龜裂 之原因是AC面下層的材料承載力不足，而此為上訴人應該 施作的部分，與被上訴人刨除路面及鋪設瀝青混凝土無關 ，故第一次鋪設的瀝青混凝土路面有部分龜裂之瑕疵，係 可歸責於上訴人，而與被上訴人無關。 ３、上訴人因品質缺失，遭苗栗縣政府工程施工查核小組扣點 數6點，扣點原因皆為上訴人之缺失，與被上訴人無關， 故上訴人稱扣點罰款8,000元之部分由被上訴人負擔，自 無理由。又兩造於100年11月11日所簽訂之第一次工程承 攬契約，未約定期限，該次工程被上訴人於100年11月30 日施作完成；另兩造於101年5月9日所簽訂之第二次工程 承攬契約，亦未約定期限，該次工程被上訴人則於101年5 月16日施作完成；是上開二次工程均無逾期之情形，亦無 可歸責於被上訴人之事由存在，上訴人主張本件適用民法 第502條第1項規定云云，顯無足採。退步言之，縱認被上 訴人有工作遲延之情形，惟按承攬人工作遲延後，定作人 受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任 ，民法第504條定有明文。本件被上訴人二次施工皆已完 成工作並經上訴人受領，上訴人並未對被上訴人之遲延責 任為任何保留，則被上訴人對於遲延之結果，自毋庸負責 ，定作人之上訴人亦不得再依民法第502條之規定，請求 減少報酬或請求損害賠償。被上訴人否認有施工品質低劣 、嚴重逾期完工之情事，亦否認與上訴人逾期有因果關係 ，且上訴人亦未說明其逾期之天數為何，並應舉證證明被 上訴人與上訴人逾期之天數有關。上訴人之所以遲延完工 ，係因上訴人自己施工缺失及遲延所致，故上訴人主張抵 銷其遭訴外人苑裡高中處逾期違約金1,796,000元云云，顯 無可採。另關於罰款品質作業費15,837元部分，亦與被上 訴人無關。 二、上訴人抗辯謂以： （一）系爭工程自100年11月28日起由被上訴人進場施工，期間 迭經發生新鋪設瀝青混凝土面層完成面龜裂情事，至101 年3月12日上訴人公司檢具被上訴人施作之瀝青含油量試 驗2次、瀝青混凝土粒料篩分析2次、瀝青混凝土馬歇爾試 驗2次，瀝青混凝土鑽心及壓實度試驗6次送至定作人和相 關單位查驗，均一再有瑕疵，以致工期延宕。依101年4月 26日部分估驗明細表中㈡競賽場改善工程中之第4項（原 AC面層刨除及回收）、第5項（鋪設平均厚度4CM瀝青混凝 土）仍有瑕疵，田徑改善工程第6項（新設預鑄緣石）經 高程檢測AC、預鑄緣石部分現形不佳，洩水坡度積水及龜 裂現象，急待研究改善，足見被上訴人一直未嚴控系爭瀝 青混凝土鋪設工程，做好品質管制。迄至同年5月8日，被 上訴人對於系爭瀝青混凝土鋪設工程鋪設之瀝青混凝土未 符合洩水坡度等缺失，仍未改善，上訴人乃請求被上訴人 擬妥適當對策，完成改善，以確保工程竣工驗收，並且憑 以辦理請款。嗣苗栗縣政府與苑裡高中先後發函予上訴人 糾正改善，惟系爭瀝青混凝土鋪設工程因被上訴人施工品 質存在重大瑕疵，工程進度嚴重落後而無從改善。是系爭 工程定作人苑裡高中於101年5月25日召開工程施工協調會 ，逼迫上訴人前董事長曾○環進行跑道洩水坡度及高程改 善，並將跑道AC面層全部刨除重新鋪設。然被上訴人鋪設 瀝青混凝土之系爭瀝青混凝土鋪設工程未完成，致使上訴 人無法繼續施作田徑場整修最後一道鋪設PU面層之工程， 遭訴外人苑裡高中扣除逾期違約金工程款百分之20即1,79 6,000元，資為依規扣押債權之金額；甚至，上訴人公司 請求被上訴人檢附合法文件憑辦請款時，亦遭被上訴人回 函表示歉難提供資料云云，導致上訴人公司無法準時補正 或提送相關文件向定作人請款，遭罰品質作業費15,837元 。是本件系爭瀝青混凝土鋪設工程施工品質低劣、工期嚴 重逾期，苑裡高中田徑場整修工程無法如期驗收，均係被 上訴人公司未盡其承攬義務所致，而有可歸責之事由，上 訴人自無支付被上訴人工程款之可能。 （二）訴外人周○光僅為上訴人公司受僱人，奉上訴人公司派令 負責工地施工監督責任，上訴人公司始為真正定作人，此 觀被上訴人101年11月11日所示報價單特別條款3約定「請 簽署蓋章後回傳，本報價單經雙方簽署後視同合約，傳真 視同正本」自明。 （三）上訴人公司工地負責人周○光曾於100年5、6月間帶領被 上訴人公司實際負責人黃○煌及其推薦配合之PU廠商蔡先 生，共同前往定作人苑裡高中施工現場勘查、測量，以施 工之圖說及規範核算施作實際數量為4,450㎡（如100年11 月11日兩造簽訂之報價單項次一所載），並於3日後親自 交付如被證12所示系爭工程之施工圖說、剖面圖、施工規 範、施工一般說明等圖說文件予黃○煌審閱，復於系爭瀝 青混凝土鋪設工程施工前，請品管人員先行測量高程與洩 水坡度。倘若系爭瀝青混凝土鋪設工程施工前未測量放樣 ，監造公司○泰公司之監工林○秀怎肯同意上訴人公司施 作，以被上訴人公司數十年專業施工經驗，又何以不顧施 工品質與保固責任，盲目施作鋪設瀝青混凝土？ （四）系爭瀝青混凝土鋪設工程之跑道路基為施工現場既有之地 基，原有跑道瀝青面層配合高程刨除1至3公分後，面層會 有局部鬆動與凹凸不平現象，先以10噸以上壓路機來回滾 實並確實整平，將地坪清理乾淨後，均勻噴灑黏著柏油層 ，再鋪設瀝青混凝土（平均4公分），以10噸以上壓路機 來回滾實並確實整平，瀝青鋪設時期，配合洩水坡度橫向 不大於百分之1鋪設，避免跑道積水，才是正確的施工方 法。而既有跑道路基基礎承載力之前已使用40年以上，底 層基礎並無更異，被上訴人僅憑一組基礎承載力不足之照 片，以偏概全認定所有跑道路基基礎承載力不足，並將系 爭瀝青混凝土鋪設工程未建構洩水坡度及路面龜裂之瑕疵 歸責於上訴人，實不足採。 （五）被上訴人施作系爭瀝青混凝土鋪設工程品質不良，經上訴 人多次要求改善，未獲置理；又經苗栗縣政府及苑裡高中 多次函文糾正，要求刨除，重新施作，上訴人無奈，為求 工程順利進行，僅得於101年6月1日給付40萬元現金，並 簽發交付發票日為101年7月20日、面額60萬元之支票1紙 予被上訴人，先行墊付被上訴人第一次工程款，惟同一承 攬工程施作標的範圍，殊無重新訂定承攬契約之必要，究 其原因實為被上訴人第一次施工品質不良又無法改善，不 得不刨除重新施工。縱如被上訴人主張第二次工程承攬契 約係為進行修繕，也是被上訴人鋪設瀝青混凝土工程有嚴 重瑕疵，始有修繕之必要，在在均可歸責於被上訴人。甚 且，基於保固責任，系爭瀝青混凝土鋪設工程因品質缺失 遭苗栗縣政府工程施工查核小組罰款之8,000元，亦應由 被上訴人負擔。本件被上訴人不顧第一次工程契約之承攬 責任，又未盡其保固義務，諉稱第二次工程承攬契約為獨 立之契約，請求上訴人給付工程款，顯非允當。 （六）末按因可歸責承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成或 未定期限而逾期相當時期始完成者，定作人得請求減少報 酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有 明文。本件被上訴人所承攬系爭瀝青混凝土鋪設工程，施 工品質低劣，工期嚴重逾期，導致上訴人無法驗收，並遭 苑裡高中扣除逾期違約金1,796,000元，上訴人本得依上 開規定請求被上訴人賠償上訴人因遲延所生之損害1,796, 000元（嗣經精算減縮為1,793,765元），加計前開應由被 上訴人負擔品質缺失罰款8,000元，及品質作業費15,837 元，總計1,817,602元。為此，如本件判決不利於上訴人 ，爰依前揭規定，以被上訴人公司應給付之損害賠償額， 資為抵銷，剩餘485,744元（1,817,602元－1,331,858元 ＝485,744元）被上訴人仍應賠償予上訴人，始為適法等 語置辯。並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回； 並陳明如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 參、本件經原審行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理，兩造 不爭執及爭執事項如下： 一、兩造不爭執事項： （一）兩造於100年11月11日簽訂如卷第62頁被證1報價單所示之 第一次工程承攬契約，由被上訴人承攬施作上訴人所承攬 之苑裡高中田徑場整修工程之系爭瀝青路面鋪設工程。被 上訴人施作之系爭工程有如被證3○泰工程顧問股份有限 公司函所示之瑕疵存在，而未經驗收合格。上訴人已於10 1年6月1日給付40萬元現金，並簽發交付發票日為101年7 月20日、面額60萬元之支票1紙予被上訴人，用以給付上 開承攬報酬完畢。 （二）兩造於101年5月9日簽訂如原證1所示瀝青混凝土合約書之 第二次工程承攬契約，約定由被上訴人為上訴人施作系爭 瀝青混凝土鋪設工程，被上訴人已於101年5月16 日施作 完畢，嗣並經驗收合格。 （三）訴外人周○光即周○為上訴人於上開工地之工地主任。 （四）上訴人承攬之苑裡高中田徑場整修工程因逾期遭扣款共 179萬6千元，如被證11所示。 二、兩造爭執事項： （一）被上訴人依兩造間100年11月11日簽訂之第一次承攬契約 所施作系爭瀝青混凝土鋪設工程之瑕疵，該瑕疵係可歸責 於被上訴人或上訴人？ （二）兩造於101年5月9日簽訂如原證1所示瀝青混凝土合約書之 第二次承攬契約之承攬報酬為若干元？ （三）上訴人主張其所承攬之苑裡高中田徑場整修工程因逾期遭 扣款共計179萬6千元係可歸責於被上訴人，是否可採？上 訴人主張抵銷，是否可採？ 肆、法院之判斷： 一、被上訴人依兩造間100年11月11日簽訂之第一次承攬契約所 施作系爭瀝青混凝土鋪設工程之瑕疵，該瑕疵係可歸責於被 上訴人或上訴人？ （一）有關未符洩水坡度積水之瑕疵部分： １、依上訴人所提如原審卷第97頁工程圖說一般說明第11項載 明「本工程應現場測量控制適當的洩水坡度」，而該現場 測量為上訴人依約所應負責，亦為上訴人所不爭執，參以 上訴人公司外聘支援系爭工程之證人黃○安於原審到庭證 稱：（問：在第二次合約施作的時候，洩水坡度高程的測 量是由誰負責測量標示？）是由大德委託監造單位介紹的 技術士予以測量標示，由我及大德、學校、民抬跟監造單 位當場就標示的內容討論如何施作」等語（見原審卷第17 1、172頁）。足徵被上訴人主張依其與上訴人間之第一次 及第二次工程承攬契約之約定，系爭瀝青混凝土鋪設工程 之現場測量應由上訴人負責等情，應堪採信。 ２、被上訴人主張其第一次鋪設的瀝青混凝土路面有洩水坡度 不符之瑕疵，係因上訴人未依契約規定作現場測量，致無 從控制適當的洩水坡度，造成洩水坡度不符之瑕疵，應係 可歸責於上訴人，而與被上訴人無關等情，業據證人即系 爭工程監造單位○泰公司監造人員林○一於原審到庭證稱 ：被上訴人第一次施作是在100年11月28日刨除，11月29 日鋪設AC，12月2日現場檢測就發現局部龜裂及洩水坡度 不符的情形，洩水坡度不符應該是整個不符，因為所施作 的與設計完全不符，依照設計是從跑道外側向內側洩水， 而施作的是跑道中間比較高向跑道的內外洩水，如卷第97 頁一般說明第11項「本工程應現場測量控制適當的洩水坡 度」為承攬廠商應做的事，正確應該是先測量好每一處應 該刨除的高度，依當天現場施作的情形判斷，應該是沒有 先作測量，而沒有作現場測量，應該是造成洩水坡度不足 之原因等語綦詳（見原審卷第137至139頁）。參以上訴人 於被上訴人第二次施作時，依證人黃○安前開證述，上訴 人就洩水坡度高程的測量，確曾委託監造單位介紹的技術 士予以測量標示，並由黃○安與兩造、學校及監造單位當 場就標示的內容討論如何施作，始由被上訴人進行第二次 瀝青混凝土路面之施作，而被上訴人第二次施作完成後， 並無洩水坡度不符之瑕疵，且經訴外人苑裡高中驗收合格 等情，亦為兩造所不爭執。足徵被上訴人前揭主張，應堪 採信。 ３、上訴人雖以其工地負責人周○光曾於100年5、6月間帶領 被上訴人公司實際負責人黃○煌及其推薦配合之PU廠商蔡 先生，共同前往定作人苑裡高中施工現場勘查、測量，以 施工之圖說及規範核算施作實際數量為4,450㎡（如100年 11月11日兩造簽訂之報價單項次一所載），並於3日後親 自交付如被證12所示系爭工程之施工圖說、剖面圖、施工 規範、施工一般說明等圖說文件予黃○煌審閱，復於系爭 瀝青混凝土鋪設工程施工前，請品管人員先行測量高程與 洩水坡度，被上訴人就系爭瀝青混凝土鋪設工程之施工不 良、偷工減料，始會造生洩水坡度不符之瑕疵等語置辯。 惟查，縱上訴人有提供設計圖說予被上訴人，如上訴人未 作現場測量，亦無法控制適當之洩水坡度。是上訴人是否 有提供設計圖，應與洩水坡度不符之瑕疵無關。而上訴人 就其確有進行現場測量，並就現場測量之結果指示被上訴 人進行施作等情，雖據證人周○光、曾○環證稱有找人測 量等語，惟證人周○光為上訴人聘僱之工地主任，證人曾 ○環為上訴人前負責人，均與上訴人有相當利害關係之人 ，渠等所為前開證言，是否可信，已非無疑。況上訴人就 其確有進行測量，並依測量結果指示被上訴人施工，迄未 能確切舉證證明，則其前開所辯，自無可採。 ４、綜上，被上訴人主張其第一次鋪設的瀝青混凝土路面有洩 水坡度不符之瑕疵，係因上訴人未依契約規定作現場測量 ，致無從控制適當的洩水坡度，造成洩水坡度不符之瑕疵 ，係可歸責於上訴人，與被上訴人無關等情，應屬可採。 上訴人所辯被上訴人就系爭瀝青混凝土鋪設工程之施工不 良、偷工減料，始會造成洩水坡度不符之瑕疵云云，為無 足採。 （二）有關龜裂現象之瑕疵部分： １、被上訴人主張依第一次工程承攬契約之約定，被上訴人僅 係受上訴人委託代為施作系爭瀝青混凝土鋪設工程，其餘 跑道路基、排水系統及PC跑道鋪設等細項工程，皆由上訴 人自行承作等情，有上訴人所不爭執之如卷第62頁被證1 報價單所示之第一次工程承攬契約在卷可按，自堪信為真 實。 ２、被上訴人主張其第一次鋪設的瀝青混凝上路面有部分路面 龜裂之瑕疵部分，係因跑道路基底層級配硬度不足，即基 礎承載力不足，而上訴人並未為路基底層整修，即要求被 上訴人進場鋪設瀝青混凝土，鋪設完成後，因為基礎承載 力不足，才造成瀝青混凝土龜裂等情，業據證人即○泰公 司之監造人員林○秀於原審到庭證稱：路面龜裂與承載力 不足有必然關係，因為底下承載力足夠的話，他鋪設面應 該是密實平順，龜裂通常就是承載力不足所造成，所以那 個地方就會不平順；承載力不足就是指AC面下層的材料， 此部分與刨除路面及鋪設瀝青混凝土應該無關等語明確（ 見原審卷第139頁）。參以上訴人委託被上訴人為第二次 鋪設瀝青混凝路面時，一併委託被上訴人為其作路基底層 整修工作，而第二次施作完成之路面並無龜裂情形，且經 驗收合格。又兩造於簽訂第二次合約時，雖沒有特別就路 基之修復予以約定，但在施作的當場，發現路基有問題， 經由監造單位要求上訴人就該部份予以修補，上訴人就要 求被上訴人就路基部份予以修補。第二次施作時，被上訴 人依測量高程的厚度予以刨除，跑道路基修補部份依照測 量去刨除後，已經見到黃土部份，所以監造單位當場要求 以正常施工法規要做級配夯實，然後上訴人拜託被上訴人 臨時調配ＡＣ粗料予以夯實等情，亦據證人黃○安於原審 證述明確（見原審卷第171、172頁）。足徵被上訴人第一 次施作系爭瀝青混凝土鋪設工程，有路面龜裂之原因是AC 面下層的材料承載力不足所致，與被上訴人刨除路面及鋪 設瀝青混凝土無關。是被上訴人前開主張，應堪採信。上 訴人空言辯稱系爭瀝青混凝土鋪設工程之跑道路基為施工 現場既有之地基，既有跑道路基基礎承載力之前已使用40 年以上，底層基礎並無更異，並無跑道路基基礎承載力不 足之問題，系爭瀝青混凝土鋪設工程路面龜裂之瑕疵，係 因被上訴人就系爭瀝青混凝土鋪設工程之施工不良、偷工 減料所致云云，為無足採。 ３、綜上，被上訴人主張其第一次鋪設的瀝青混凝上路面有部 分路面龜裂之瑕疵部分，係因跑道路基底基礎承載力不足 ，而上訴人並未為路基底層整修，即要求被上訴人進場鋪 設瀝青混凝土，因為基礎承載力不足，才造成瀝青混凝土 龜裂之瑕疵，係可歸責於上訴人，與被上訴人無關等情， 應屬可採。上訴人所辯被上訴人就系爭瀝青混凝土鋪設工 程之施工不良、偷工減料，始會造成龜裂之瑕疵云云，為 無可採。 二、兩造於101年5月9日簽訂如原證1所示瀝青混凝土合約書之第 二次承攬契約之承攬報酬為若干元？ （一）被上訴人主張：依兩造第二次工程承攬契約第3條約定， 瀝青混凝土鋪設工資為5萬元，路面刨除為9萬元，黏油為 2萬元，而項次4瀝青混凝土新料（不含運費）依現場路面 狀況做部分料品調配（調配單價另計）每噸2,300元部分 ，被上訴人共鋪設434.19噸，運費每噸174元，上訴人應 支付被上訴人瀝青混凝土新料費用998,637元（計算式： 2,300元434.19噸＝998,637元），運費75,549元，合計 1,234,186元。另被上訴人替上訴人為路基修補部分，被 上訴人僱用怪手一天費用為7,500元、怪手搬運費為3,000 元、101年5月14日僱用剷土機整修費用為6,500元、剷土 機搬運費為1,500元、101年5月14日支付小工整平路基工 資為3,000元、僱用壓路機費用為3,250元、壓路機運費為 1,500元、101年5月17日支付修補路基缺陷小工工資為1,0 00元、僱用水車費用為7,000元，以上各項合計為34,250 元。總計第二次工程承攬契約上訴人應給付被上訴人工程 款1,268,436元，加計百分之5營業稅後為1,331,858元等 情，業據被上訴人提出上訴人所不爭執其真正之系爭瀝青 混凝土合約書、工程請款單及瀝青混凝土出貨單等件為證 （見原審卷第7、8、9頁及第123至131頁），且經證人黃 ○安於原審證述綦詳（詳卷第170至172頁），自堪信為真 實。 （二）上訴人雖抗辯：被上訴人施作系爭瀝青混凝土鋪設工程品 質不良，經上訴人多次要求改善，未獲置理；又經苗栗縣 政府及苑裡高中多次函文糾正，要求刨除，重新施作，上 訴人無奈，為求工程順利進行，僅得於101年6月1日給付 40萬元現金，並簽發交付發票日為101年7月20日、面額60 萬元之支票1紙予被上訴人，先行墊付被上訴人第一次工 程款，惟同一承攬工程施作標的範圍，殊無重新訂定承攬 契約之必要，究其原因實為被上訴人第一次施工品質不良 又無法改善，不得不刨除重新施工。縱如被上訴人主張第 二次工程承攬契約係為進行修繕，也是被上訴人鋪設瀝青 混凝土工程有嚴重瑕疵，始有修繕之必要，在在均可歸責 於被上訴人。甚且，基於保固責任，系爭瀝青混凝土鋪設 工程因品質缺失遭苗栗縣政府工程施工查核小組罰款之8, 000元，亦應由被上訴人負擔。本件被上訴人不顧第一次 工程契約之承攬責任，又未盡其保固義務，諉稱第二次工 程承攬契約為獨立之契約，請求上訴人給付工程款，顯非 允當等語置辯。惟查： １、兩造於100年11月11日簽訂如卷第62頁被證1報價單所示之 第一次工程承攬契約，由被上訴人承攬施作上訴人所承攬 之苑裡高中田徑場整修工程之系爭瀝青路面鋪設工程。被 上訴人施作之系爭工程有如被證3○泰工程顧問股份有限 公司函所示之瑕疵存在，而未經驗收合格。上訴人已於10 1年6月1日給付40萬元現金，並簽發交付發票日為101年7 月20日、面額60萬元之支票1紙予被上訴人，用以給付上 開承攬報酬完畢，亦為兩造所不爭執，已如前述。而兩造 間會再度於101年5月9日簽訂如原證1所示瀝青混凝土合約 書之第二次工程承攬契約，約定由被上訴人為上訴人施作 系爭瀝青混凝土鋪設工程，係由上訴人原法定代理人曾景 環委請黃○安代為協調處理，兩造始於101年5月9日簽訂 上開工程承攬契約等情，業據證人黃○安、曾○環於原審 分別證述綦詳（見原審卷第170至173頁及第201至204頁） 。另依證人黃○安證稱：「（問：大德他們願意結清第一 次工程款，是否因為他們認為第一次施作的瑕疵並不是因 為民抬的問題？）曾○環他們也認為第一次的施作，本身 有應該歸責的地方，所以才會請我跟對方殺價，民抬對於 洩水坡度爭議部份，沒有強力阻止大德進行施作，也願意 承擔部份，所以也願意降價，所以才會達成第一次工程款 降價的合意。」、「（問：第一次施作的瑕疵，是否雙方 在簽定第二次合約之前就已經達成損失分擔的協議？）就 是因為已經達成第一次施作瑕疵的損失分擔，所以雙方才 會簽定第二次合約。」等語，參以證人曾○環亦到庭證稱 ：第二次合約是黃○安經其指示簽訂，第一次施作被上訴 人先拿一百萬元伊覺得沒有問題，至於第二次修改多少再 給多少，伊也覺得沒有問題，所以合約上寫實做實銷。只 要被上訴人把修改做好，應該付多少錢就應該付等語（見 原審卷第201至203頁）。足徵被上訴人主張兩造於簽訂第 二次工程承攬契約前，已達成第一次施作瑕疵的損失分擔 ，兩造才會達成第一次工程款降價的合意，並由上訴人簽 發如卷第73頁所示面額100萬元之支票交付被上訴人，用 以支付兩造間第一次工程承攬契約之工程款完畢，兩造始 再簽定第二次工程承攬契約等情，應屬可採。 ２、本件被上訴人依兩造間第一次工程承攬契約所施作之系爭 瀝青混凝土鋪設工程，有關未符洩水坡度積水及龜裂現象 之瑕疵，係可歸責於上訴人，與被上訴人無關。上訴人所 辯被上訴人就系爭瀝青混凝土鋪設工程之施工不良、偷工 減料，致造成系爭混凝土鋪設工程有未符洩水坡度積水及 龜裂現象之瑕疵，為無可採，已如前述。又依兩造所不爭 執之第二次工程承攬契約之約定觀之，兩造並未就渠等間 第一次工程承攬契約有何保留之約定，有該第二次工程承 攬契約在卷可按。且兩造於簽訂第二次工程承攬契約前， 已就第一次工程承攬契約之工程款達成合意，並由上訴人 簽發如卷第73頁所示面額100萬元之支票交付被上訴人， 用以支付兩造間第一次工程承攬契約之工程款完畢，亦如 上述。則上訴人自不得再以第一次工程承攬契約有何瑕疵 為由，拒絕第二次工程承攬契約之付款。是上訴人前揭所 辯，應無足採。 三、上訴人主張其所承攬之苑裡高中田徑場整修工程因逾期遭扣 款共計179萬6千元係可歸責於被上訴人，是否可採？上訴人 主張抵銷，是否可採？ （一）按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成， 或未定期限而逾相當時間始完成者，定作人得請求減少報 酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有 明文。則依上開規定，需有「因可歸責於承攬人之事由， 致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時間始完 成者」之情形存在，定作人始可請求減少報酬或請求賠償 因遲延而生之損害。次按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有 明文。上訴人主張其所承攬之苑裡高中田徑場整修工程因 逾期遭扣款共計179萬6千元係可歸責於被上訴人，既為被 上訴人所否認，則依上開說明，上訴人自應就其主張之前 開有利事實，負舉證證明之責。 （二）被上訴人主張：兩造於100年11月11日所簽訂之第一次工 程承攬契約，未約定期限，該次工程被上訴人於100年11 月30日施作完成，另兩造於101年5月9日所簽訂之第二次 工程承攬契約，亦未約定期限，該次工程被上訴人則於10 1年5月16日施作完成等情，為上訴人所不爭執，堪信為真 實。則依兩造前開兩次工程承攬契約之約定，及被上訴人 依約施作完成之日期觀之，實難認被上訴人有何工作逾約 定期限始完成，或未定期限而逾相當時間始完成之情形存 在。另被上訴人第一次施作之系爭瀝青混凝土鋪設工程有 未符洩水坡度積水及龜裂現象之瑕疵，而未經驗收合格， 係可歸責於上訴人，已如前述。而上訴人經監造單位○泰 公司於101年1月11日通知改善後，上訴人自行改善仍未能 驗收合格，始於101年5月9日另與被上訴人簽訂之第二次 工程承攬契約等情，亦據證人周○光、黃○安、曾○環到 庭證述綦詳。則上訴人既未積極改善第一次施作之系爭瀝 青混凝土鋪設工程未符洩水坡度積水及龜裂現象之瑕疵， 其因此所致之延誤，自難認係可歸責於被上訴人。參以證 人林○秀到庭亦證稱：上訴人逾期之原因為上訴人現場管 理不當，未依施工進度表施作等語（見原審卷第140 頁） ，及苗栗縣政府工程施工查核小組查核小組查核記錄（見 原審卷第72頁）缺點欄所載第12點「西側排水溝混凝土有 橫向裂縫。」、第13點「⑴跑道外界石檢修與高程調整應 再加強。鋪設不平整、線型不平順。⑵跑道AC鋪設未檢測 高程，縱橫斷面坡度不符。」、第14點「⑴跑道洩水坡度 應由外往內排水，高程應重新確實檢測。⑵AC有部分龜裂 與積水現象。」、第18點「PU跑道面層材料檢驗未經監造 單位核可」等缺點存在，足徵上訴人所施作之苑裡高中田 徑場整修工程經檢驗結果有多處瑕疵，非僅系爭瀝青混凝 土鋪設工程未符洩水坡度積水及龜裂現象之瑕疵而已。而 上訴人就其工程逾期係可歸責於被上訴人之事實，又未能 舉證證明，則自難僅憑其所承攬之苑裡高中田徑場整修工 程因逾期而遭扣款之事實，即謂上訴人之工程逾期係可歸 責於被上訴人。是上訴人前開主張，為無可採。被上訴人 所辯，應堪採信。 （三）上訴人主張其所承攬之苑裡高中田徑場整修工程因逾期遭 扣款共計179萬6千元係可歸責於被上訴人，既非可採。則 上訴人主張依民法第502條第1項規定，其得請求被上訴人 給付損害賠償179萬6千元，加計上訴人遭苗栗縣政府工程 施工查核小組罰款之8,000元及品質作業費15,837元，合 計共1,817,602元，應屬無據。從而，上訴人主張以被上 訴人公司應給付之損害賠償額1,817,602元，與上訴人應 給付被上訴人之第二次工程款1,331,858元互為抵銷云云 ，自非可採。 四、綜上所述，被上訴人主張第一次工程所鋪設的瀝青混凝土路 面有未符洩水坡度積水、部分路面龜裂之瑕疵，係屬可歸責 於上訴人之事由：上訴人為修繕工程，始與被上訴人簽訂第 二次工程承攬契約，被上訴人並已依約施作完成，並經驗收 合格，為何採信。從而。被上訴人依兩造間第二次工程承攬 契約之約定，請求上訴人給付1,331,858元，及自起訴狀繕 本送達翌日即101年10月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給 付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回其上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於 判決結果不生影響，無予逐一論列之必要，併此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，第463條、第385條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 12 日 民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟 法 官 蔡 秉 宸 法 官 翁 芳 靜 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 呂 安 茹 中 華 民 國 102 年 11 月 12 日