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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 102年度建上易字第31號 上　訴　人　彰化縣社頭鄉公所 法定代理人　劉 錦 昌 訴訟代理人　張 宗 存　律師 被 上訴 人　東昇工程顧問有限公司 法定代理人　劉 美 旭 訴訟代理人　徐 盛 國　律師 上列當事人間請求給付報酬金事件，上訴人對於中華民國102年7 月23日台灣彰化地方法院102年度建字第3號第一審判決，提起上 訴，本院於104年5月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人之法定代理人業於民國103 年12月25日變更為劉錦昌 ，並據其於104年2月24日具狀聲明承受訴訟，核無不合，先 予說明。 二、被上訴人主張：兩造於97年11月12日簽訂「社頭鄉第八公墓 遷葬作業工程」（下稱公墓遷葬工程）水土保持計畫規劃設 計及監造技術服務之勞務採購契約（下稱系爭契約），由伊 承攬該公墓遷葬工程之規劃設計及監造，約定報酬新台幣（ 下同）61萬8000元，各項工作占總服務費之比例，水土保持 計畫為50％，遷葬工程及水土保持設施工程設計為30％，監 造為20％。前開公墓遷葬工程之承包廠商即訴外人誠谷營造 工程有限公司（下稱誠谷公司），業於99年5 月17日申報竣 工，並經上訴人於99年7月1日准予同意。詎上訴人竟以誠谷 公司所施作之前開工程經三次驗收不合格，第三次驗收已逾 7 個月未改善，伊未善盡受委託人工作，致驗收不合格，情 節重大，有系爭契約第12條第2項第1款情形為由，於100 年 10月18日以社鄉民字第0000000000號函通知解除契約。惟前 揭公墓遷葬工程，係因上訴人對於居民之抗爭妥協，在其承 辦人員王○儒口頭指示工地Ｂ區保留平坦地形，便利社區使 用，土方不得外運，Ａ區就地整平，並於竣工時辦理變更設 計後，出爾反爾，導致誠谷公司現場施作之滯洪池高程，與 原設計圖說有出入。經伊多次建請變更設計，上訴人又遲不 作決定，始造成工程驗收發生糾紛。且在驗收發現瑕疵後， 伊已確實促請誠谷公司改善，且依時程提送竣工結算書，並 無未盡設計監造責任情事。上訴人解除契約之事由，為不可 歸責於被上訴人者，自不生效力。而有關工程現況與原設計 之些微差異，既無礙於原設計之目的，復無安全疑慮，本得 以變更設計之方式處理。上訴人解除契約，拒不支付報酬， 亦有違反政府採購法第72條規定及誠信原則，系爭契約關係 仍然存在。況縱使認為上訴人得解除契約，伊亦得依民法第 259條第3款規定，請求以金錢償還所受領勞務之價額。另上 訴人於訴訟中又以伊提送工程竣工結算書逾期85天，履約遲 延為由，依系爭契約第20條第1項、第6項約定終止契約，並 處罰違約金5萬2530 元，亦屬無據。上訴人為結束雙方之契 約關係，同時依民法第511 條之規定終止契約，系爭契約雖 因此終止，伊仍得依同法條但書規定，請求賠償因契約終止 而生之損害。關於系爭契約，伊已完成水土保持計畫、遷葬 作業工程及水土保持設施工程設計，合計占總服務費80％， 有爭議之監造部分，亦僅少部分未完成，至少可請求該部分 60～70％以上之報酬等情，先位之訴，依系爭契約及民法第 511條但書、第259條第3 款之規定，求為命上訴人給付伊56 萬8560元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之５計算之利息，並願供擔保宣告假執行；備位之訴，求 為確認系爭契約關係存在之判決（被上訴人先位請求逾前開 金額本息部分，在原審判決其敗訴後，被上訴人未聲明不服 ，該部分已確定）。 三、上訴人則以：被上訴人就系爭契約，有關土方規劃設計為挖 填平衡，不得外運，但其設計斷面高程值與現場土方數量之 差異過大，造成高程與設計不符，設計錯誤在先，事後又未 能確實辦理監造工作及未依程序辦理變更設計，在伊承辦人 員王○儒未曾口頭指示變更，且該員亦無代理伊指示變更之 權限情形下，放任或指示承包商誠谷公司將原本回填區域由 工地Ｂ區變更為Ａ區，並縮小沈沙滯洪池T1之規模，擅自變 更施作方式，致完工後土方高程與原設計圖、原水土保持計 畫書不符，無法驗收，迄今不能通過彰化縣政府之水土保持 計畫完工審查。被上訴人事後雖於99年10月22日函報變更設 計，但已在誠谷公司99年5 月17日申報竣工之後，伊因而不 予同意。至於居民抗爭係在滯洪池完成後，更與前開工程有 關高程及挖填平衡、土方不外運等爭議無關。況當時被上訴 人針對當地民眾提出沈砂滯洪池T1之公共安全疑慮，係建議 在其周邊設置綠籬及警示牌。前開公墓遷葬工程既因被上訴 人未確實履行監造職責，致有多處缺失，惟經伊於施工協調 會議請求督促誠谷公司改善無效，乃以100 年10月18日函， 依系爭契約第12條第2項第1款約定，通知被上訴人解除契約 ，自屬有據。況最高法院95年度台上字第1731號判決，認為 繼續性契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情 事，使其溯及的消滅，致增法律關係之複雜性，原則上應以 終止之方法消滅契約關係。本件系爭契約為繼續性勞務契約 ，已履約至完工階段，伊通知解除契約之函文本意在於消滅 契約關係，參酌台灣高等法院台南分院87年度重上更㈠字第 31號判決意旨，此項解除契約應採與終止相同效果之方式處 理，即解為終止契約之意。再者，如認前開解除契約不合法 ，依系爭契約第4條第5項約定，被上訴人應於工程完工之次 日起7 日曆天內辦妥工程竣工結算書。但在誠谷公司竣工後 ，被上訴人遲至99年8 月17日始檢送竣工結算書圖，共逾期 85日，伊除依系爭契約第20條第1項、第6項之約定終止契約 ，及按每逾1日扣服務費總額千分之1之逾期違約金5萬2530 元外，並依民法第511 條規定向被上訴人終止契約。本件公 墓遷葬工程，由於被上訴人未確實履行設計監造職責，致有 諸多缺失，迄無法取得水土保持完工證明。被上訴人所給付 之勞務不符合債之本旨，自不得請求監造服務費用。如認為 被上訴人得請求報酬，伊另委託其他水土保持技師辦理簽證 之費用9萬5000元及前開逾期違約金5萬2530元，亦應分別從 服務費扣除及抵銷。另系爭契約不論因解除或終止，均已消 滅，並無法律關係不明確情形，被上訴人備位之訴請求確認 該契約關係存在，非屬必要等語，資為抗辯。並聲明：⑴原 判決不利於上訴人部分及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁 判均廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。 四、本件兩造於97年11月12日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬前 揭公墓遷葬工程之規劃設計及監造，約定報酬61萬8000元， 各項工作占總服務費之比例，水土保持計畫為50％，遷葬工 程及水土保持設施工程設計為30％，監造為20％；該公墓遷 葬工程之承包商誠谷公司，於99年5 月17日申報竣工，並經 上訴人於99年7月1日准予同意；嗣上訴人以誠谷公司施作之 工程經3次驗收不合格，第3次驗收已逾7 個月未改善，被上 訴人設計錯誤在先，事後又未能確實辦理監造工作，未依程 序辦理變更設計，未善盡受託人工作，致驗收不合格，情節 重大，有系爭契約第12條第2項第1款所約定「乙方（指被上 訴人）如未能履行契約規定」之解除契約事由，於100 年10 月18日以社鄉民字第0000000000號函通知被上訴人自即日起 解除契約〔函文誤載解除契約之條項為第12條第1項第2款第 ㈠目〕；嗣於訴訟中，上訴人於101 年11月16日原審言詞辯 論時，以民事答辯狀㈣向被上訴人為終止系爭契約之意思表 示，主張終止事由為民法第511 條之規定，及被上訴人提送 工程竣工結算書逾期85天，履約遲延，並依系爭契約第20條 第1項、第6項約定終止契約之事實，有被上訴人所提勞務採 購契約書、前開解除契約函影本及被上訴人民事答辯狀㈣附 原審卷（第一卷第10～20頁原證一、二號、第162、163頁） 可稽，兩造對此亦無爭執，此部分事實，堪信為真實。 五、兩造爭執事項及其判斷 ㈠、契約解除部分 1.上訴人於前開公墓遷葬工程之承包商誠谷公司申報竣工後， 方依系爭契約第12條第2項第1款約定，函知被上訴人解除系 爭契約，已如前述。惟承攬之性質，除勞務之給付外，另有 完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬 人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質 之承攬契約，如經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消 滅，將使法律關係趨於複雜，除有民法第502條、第503條規 定之情形外，定作人僅得終止契約，使契約嗣後失其效力， 始符公平原則（最高法院99 年度台上字第818號判決意旨可 供參考）。被上訴人依系爭契約之約定，為上訴人完成公墓 遷葬工程之規劃設計及監造之工作，屬繼續性質之承攬契約 ，並經被上訴人履行至承包商誠谷公司申報竣工，由上訴人 進行驗收結算之階段，已接近履約完畢。上訴人始依前揭約 定，向被上訴人為解除契約之表示，欲使契約自始歸於消滅 ，徒然使法律關係趨於複雜。而前開公墓遷葬工程，誠谷公 司施作之工程，其滯洪池土方高程與原設計圖及原水土保持 計畫書不符，經彰化縣政府以99年12月30日府保水字第0000 000000號函表示與核定計畫尚有出入部分，請改善後再申報 完工，本案未達完工標準等情，迄未通過彰化縣政府審查核 給水土保持完工證明，固為被上訴人不爭之事實。惟彰化縣 政府99年5 月27日府保水字第0000000000號函謂該工程「永 久性沈砂、滯洪設施已完成，工程大致完成，主要餘植生。 滯洪沈砂池當地居民有不同意見，請水土保持義務人（即上 訴人）再行檢討溝通，並依法辦理相關程序」等語。台灣省 大地工程技師公會101年7月25日（101）省大地技字第10103 03號函亦稱：「三、抽驗情形第4 點：計畫內現況T1滯洪沈 砂池與核定計畫量體『略有出入』，是否依核定計畫修正， 或辦理變更設計，請水土保持義務人檢討。」等詞。另經原 審法院另案101 年度建字第20號誠谷公司與上訴人間請求給 付工程款事件，囑託中華民國水土保持技師公會全國聯合會 鑑定結果，認為本案完成之水土保持設施現況，除沈砂容量 外，其餘排水設施、滯洪設施皆有增減，經檢核增減項目皆 能符合水土保持技術規範規定之需求值，應可通過水土保持 計畫變更設計審查等情，復有上訴人所提鑑定報告影本（本 院卷一第169～187頁）可參。顯見被上訴人就前開公墓遷葬 工程之規劃設計及監造，並無未能履行情事，承包商誠谷公 司該工程部分項目之施作，雖與原核定圖說不符，而有減少 契約預定效用之瑕疵，但仍符合水土保持技術規範之需求值 ，並無不能達使用目的或不堪採用之情事，且可藉由變更設 計方式修補此項瑕疵。被上訴人亦曾於99年7 月16日以東水 社墓字第0000000000號函及同年月23日以東水社墓字第0000 000000號函，建議上訴人辦理變更設計，並於同年10月間備 妥「水土保持計畫第一次變更計畫」。奈因上訴人不同意於 竣工事後辦理變更設計，而僵持迄今猶未取得水土保持完工 證明。茲被上訴人既已履行系爭契約接近完畢之程度，並非 未能履行，且誠谷公司施作之沈砂池、滯洪池與圖說不符部 分，亦無不能達使用目的之情事，而得以變更設計方式修補 其瑕疵。如認上訴人可行使系爭契約第12條第2項第1款之約 定解除權，使該契約自始歸於消滅，自非公平。依前開說明 ，應認為上訴人此時僅能以終止契約方式，使契約嗣後失其 效力，不得解除契約。故上訴人此項解除契約之意思表示， 不生契約合法解除之效力。 2.上訴人雖謂其通知解除契約，本意在於消滅契約關係，參酌 台灣高等法院台南分院87年度重上更㈠字第31號判決意旨， 應採與終止相同效果之方式，解為終止契約之意云云。惟契 約終止，乃當事人本於終止權，使現存之繼續的契約關係向 將來消滅之一方的意思表示，並無溯及效力。而契約之解除 ，則為當事人一方行使解除權，使原屬有效之契約自始歸於 消滅。契約之終止與契約之解除，雖均足使契約消滅，但兩 者發生原因各別，當事人因而所負責任亦顯有不同。如當事 人行使解除權不合法者，應不生契約解除之效果，無從逕行 轉換為終止契約之意思表示。系爭契約第12條第2項第1款約 定：「乙方有左列情形之一者，甲方得以書面通知乙方解除 契約，並得將本契約全部或未完成之規劃設計監造事項，委 託其他廠商代辦或甲方自辦（甲方因此所受之損失，乙方應 負賠償之責），並得由甲方交付主管建築機關懲戒之）。㈠ 乙方如未能履行契約規定或履行遲緩，經甲方催告後仍未改 進或未向甲方提出合理說明。規劃設計內容不符甲方之需要 ，致不堪採用，經通知修改拖延不辦理者。」（原審卷一第 14頁背面）。即就相同事由，系爭契約並未同時賦與上訴人 契約終止之權。而上訴人之解除契約函，記載其依該條款之 約定「解除」契約，並非「終止」，其文義已具體明確地表 明上訴人之真意，為依該契約之約定解除權向被上訴人表示 「解除契約」，而非真意係欲終止契約，但誤稱為「解除」 。則於其解除契約不合法時，應僅係不生契約解除之效果， 不能解為係同時為終止契約之意思表示。上訴人援引台灣高 等法院台南分院前開判決之法律見解，抗辯如認為其解除契 約不合法時，應解為終止契約之意，委無可採。上訴人解除 契約之意思表示，既不生合法解除效力，兩造有關其餘契約 解除事由，及上訴人得否依系爭契約第12條第2 項關於損害 賠償之約定，請求被上訴人給付委託其他廠商（水土保持技 師）辦理簽證之費用9萬5000 元，並從應付之服務費扣除等 爭執，即無詳為論究必要。 ㈡、終止契約部分 1.上訴人於訴訟中以被上訴人遲至99年8 月17日始檢送工程竣 工結算書圖，未依系爭契約第4條第5項約定，於承包商誠谷 公司申報竣工之次日起7日曆天內（即99年5月24日前）為之 ，共逾期85日為由，主張依該契約第20條第1項、第6項之約 定終止契約，並按每逾期1日扣罰服務費總額千分之1計算逾 期違約金共5萬2530元（計算式：61萬8000元×0.001×85＝ 5萬2530 元）。按系爭契約第4條第5項固約定：「工程結算 書，乙方（即被上訴人）須於完工之次日起7 日曆天內辦妥 工程結算書及驗收合格日之次日起10日曆天內辦妥工程驗收 結算書並送甲方（即上訴人），其份數由甲方決定。…」（ 原審卷一第12頁背面）。惟被上訴人在誠谷公司於99年5 月 17日申報竣工前，已於同年月14日提交竣工結算書予上訴人 ，有上訴人所提該竣工結算書影本（原審卷一第140～143頁 被證16）為證。至於上訴人所提99年8 月25日函（原審卷一 第52頁被證8 ），係以其不同意誠谷公司竣工為由，謂該竣 工結算書無效。然上訴人事後已於99年7月1日准同意誠谷公 司申報竣工，即不得謂被上訴人有何逾期辦妥工程竣工結算 書情事。上訴人據以終止契約，同時主張其得扣罰被上訴人 逾期85日之違約金共5萬2530 元，並與被上訴人所得請求之 報酬相抵銷，於法不合。 2.上訴人雖抗辯誠谷公司雖申報竣工，但因工地現場有諸多瑕 疵未改善，未達完工標準，故先前無法同意竣工，事後因誠 谷公司拒絕再改善瑕疵，伊只好同意竣工，以便辦理驗收， 處理工程後續契約責任問題，且被上訴人所提之竣工結算書 ，未依格式裝訂成冊及蓋用執業技師章，或內容虛偽而與實 際施作不符，僅係形式上提出，並未實際進行竣工結算等語 。然上訴人原不同意誠谷公司申報於99年5月17日竣工，1個 多月後才同意，並主張自該竣工日之次日起7日曆天之99年5 月24日，為被上訴人依約須辦妥竣工結算書之期限，係使契 約所訂被上訴人須提交竣工結算書之期限，經上訴人事後單 方之承認竣工，回溯確定起算日。惟如此解釋，應對於兩造 皆一體適用，方為公允。上訴人以其曾不同意竣工，即謂被 上訴人先前提送之竣工結算書無效，任意採為片面有利於己 之主張，殊難採取。至於被上訴人所提如被證16之竣工結算 書，尚無未依格式裝訂或未蓋執業技師簽章情事。其內容之 「結算總表」、「結算詳細價目表」，與原訂契約之詳細價 目表相同，契約金額與結算金額亦復一致，乃係被上訴人認 為誠谷公司完成工作之數量及金額，與原設計書圖之工項大 致相符，並不當然可以推定為內容虛偽不實。且上訴人所提 竣工結算書，為工程驗收結算之準備，尚須參酌實際完工驗 收之成果適時調整或增減其內容。被上訴人既已於上開日期 提出竣工結算書，並未逾所約定之期限，縱使其內容不盡完 善，亦屬得於驗收時修正。上訴人主張被上訴人有逾期85日 提出竣工結算書情事，尚非可採。 3.另工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。本件被上 訴人就系爭契約雖履行至接近完畢階段，但誠谷公司所作前 開公墓遷葬工程，經上訴人三次驗收不合格，仍有多項待修 補，水土保持完工證明亦迄未取得，無法結算工程款，依系 爭契約所約定之工作，被上訴人顯然尚未完成。上訴人乃於 101 年11月16日原審言詞辯論時，依此法條規定，以民事答 辯㈣狀當場向被上訴人為終止系爭契約之意思表示（原審卷 一第162、163頁），於法即無不合，系爭契約應自斯時起終 止。 ㈢、被上訴人得請求給付金額 1.按契約之終止，僅使契約自終止之時起往後消滅，與解除契 約係溯及訂約時失其效力之情形不同。故在契約終止前之契 約關係，尚不發生回復原狀問題（民法第263 條並無規定終 止契約準用同法第259 條契約解除回復原狀之規定）。承攬 契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定經濟 效用，可達訂約意旨欲達成之目的者，定作人就其受領之工 作，仍有給付相當報酬之義務。如承攬人依民法第511 條規 定終止契約者，承攬人並得依同法條但書規定，請求定作人 賠償因契約終止而生之損害。此項損害，包括承攬人已完成 工作部分之報酬及就未完成部分應可取得之利益，但應扣除 承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所 可取得或惡意怠於取得之利益（最高法院92年度台上字第73 8號、99年度台上字第818號判決可供參考）。 2.被上訴人主張其已完成水土保持計畫、遷葬作業工程及水土 保持設施工程設計，合計占總服務費80％，有爭議之監造部 分，僅少部分未完成，至少可請求60～70％以上之報酬等情 。上訴人則謂被上訴人未確實履行規劃設計及監造之職責， 所提供勞務不符債之本旨，對於上訴人並無利益，不得請求 給付報酬云云。經查，依系爭契約之約定，被上訴人之工作 項目除監造之外，尚有水土保持計畫製作及送審（占總服務 費50％）、遷葬作業工程及水土保持設施工程設計（占總服 務費30％），該兩部分合計占總服務費80％，各經彰化縣政 府審查通過及上訴人發包由誠谷公司承作，堪認業已完成。 故此部分被上訴人應可請求全額報酬49萬4400元（計算式： 61萬8000元×80％＝49萬4400元）。至公墓遷葬工程經上訴 人三次驗收不合格，仍有沈砂池高程、位置與圖說不符、滯 洪池T1池底與池頂高程與圖說不符等多項缺失待變更設計或 改善，無法驗收結算工程款，亦未取得水土保持設施完工證 明，屬於監造範圍。參酌系爭契約第3條第2項各款關於監造 之工作項目，包括①施工期間，派一名具有工程會或其委託 訓練機構辦理之公共工程品質管理訓練課程，並取得結業證 書之人員常駐工地，確實監督承包廠商，依據工程契約及設 計圖說施工，隨時檢查施工安全及環保事宜，並接受上訴人 督導及參加臨時工程協調會報；②提供監造計畫書；③審查 承包商所提供之施工計畫書及品管計畫書；④監督承包商依 設計圖說施工；⑤提供駐地工程人員資料；⑥勘驗、檢驗報 告書表暨建材規格品質證明書，附鑑定或簽證之相關法令上 一切責任；⑦監工日報表簽核；⑧變更設計修正預算書圖表 ；⑨工程結算書及竣工圖表；⑩其他與本工程有關之工務作 業；⑪協助起造人及承造人開工、停工、復工、竣工暨工期 展延等事宜；⑫應協助起造人及承造人依法請領建照執照及 使用執照；⑬主動協調接洽與工程有關之事項；⑭辦理遷葬 作業時，應派人至第八公墓現場監工等情（原審卷一第11頁 背面、第12頁），本院認為被上訴人在契約終止以前，已完 成監造工作之60％（上訴人於亦陳稱被上訴人得請領之監造 費用應以60％為限，參本院卷二第73頁背面）。故被上訴人 得請求監造部分之服務費用為7萬4160 元（計算式：61萬80 00元×20％×60％＝7萬4160 元）。從而，被上訴人就契約 終止前業已完成之工作，所得請求上訴人給付之報酬合計為 56萬8560元（計算式：49萬4400元＋7萬4160 元＝56萬8560 元）。至於上訴人主張其另外委託其他水土保持技師辦理簽 證之費用9萬5000 元，該部分為被上訴人契約終止前所未完 成工作之範圍，於系爭契約終止後，當由上訴人自行處理之 。而上訴人不得依該契約第12條第2項第1款約定解除契約， 亦如前述，其主張得依同條項之規定，請求上訴人因解除契 約所受之此項損失，並從應付被上訴人之報酬扣除，即失所 據。 六、綜上所述，系爭契約因上訴人依民法第511 條規定行使終止 權而向將來消滅，被上訴人依承攬契約及同法條但書之規定 ，請求上訴人給付報酬56萬8560元及自起訴狀繕本送達翌日 即101年6月22日起至清償日止，按年息百分之５計算之利息 ，洵屬正當，應予准許。至於被上訴人備位聲明部分，因先 位之訴有理由，而毋庸裁判。原審認契約終止後雙方負回復 原狀義務，被上訴人得依民法第263條準用第259條第3 款之 規定，請求上訴人照受領勞務時之價額，以金錢償還之，理 由雖有未當，但結果並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當 ，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後於判決之結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。 據上論結，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 2 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗 法 官 施慶鴻 法 官 陳瑞水 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 卓佳儀 中 華 民 國 104 年 6 月 11 日