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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 102年度建上更㈡字第37號 上　訴　人　年年發企業有限公司 法定代理人　張桂蘭 訴訟代理人　張育誠律師 訴訟代理人　簡承佑律師 被上訴人　　旭玥企業有限公司 法定代理人　羅承明 訴訟代理人　陳盈壽律師 複代理人　　柯連登律師 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國98年5 月12日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第136號第一審判決提起 上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於民國102年9 月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決㈠本訴部分主文第一項命上訴人給付被上訴人新台幣 405 萬9841元及法定遲延利息部分（未確定部分），及該部分假執行 之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判；㈡反訴部分駁回上訴 人後開第三項部分之訴及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外 訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁 回。 上開廢棄㈡部分，被上訴人應給付上訴人新台幣 353萬7302元及 自97年4月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 上開廢棄㈠部分，第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審 訴訟費用均由被上訴人負擔。 上開廢棄㈡部分，第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審 訴訟費用，由被上訴人負擔10分之9，餘由上訴人負擔。 本判決第三項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣117萬900 0元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣117 萬9000元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國（下同） 91年8月16日將向訴外人 華○工程股份有限公司（下稱華○公司）輾轉由訴外人台灣 電力股份有限公司核能火力發電工程處台中施工處（下稱業 主）承攬之台中發電廠第九號機高溫高壓管路配管工程（下 稱系爭工程），以新台幣（下同）2029萬9207元發包上訴人 承作，約定工期為自開工日起170日曆天。上訴人於91年8月 16日開工，迄92年10月17日仍在施工，扣除業主耽誤之45天 後，遲延173天。伊依兩造所立工程契約所附施工說明書（ 下稱施工說明書）第4條第1款約定，自得請求上訴人給付逾 期違約金 405萬9841元等情，求為命上訴人如數給付，並加 計法定遲延利息，暨願供擔保請准宣告假執行之判決（被上 訴人逾上開金額之請求，業受敗訴判決確定）。 二、上訴人則以：伊雖於91年8月16日進場，然依施工說明書3.1 規定「第一期工程期限為自甲方（即被上訴人）通知開工日 起170日曆天竣工」，及3.2規定「本工程甲方（即被上訴人 ）將按各期書面通知乙方（即上訴人）開工，乙方應立即按 時開工，並應在各工程期限內完成工作，如乙方不按時開工 或延遲提出開工報告單，仍以甲方通知之開工日期核計工期 ，乙方不得異議」，可知，施工期限應於「自甲方通知開工 日起170日曆天竣工」，基此，系爭工程有無逾期完工之違 約責任，自應以被上訴人通知伊開工之日為計算逾期完工之 始日，如有逾 170日曆天，伊始應負逾期完工之違約責任。 惟遍觀全部卷證資料根本未見被上訴人就其係於何時、地， 以何方式通知伊開工之事實負舉證責任。伊雖於 91年8月16 日進場，然係為將來施工施作順利而先行進場瞭解施工場地 ，準備工具及施工設備，非可謂被上訴人已有通知伊開工之 事實。又業主於91年10月29日始提供系爭工程所需配料，該 75天期間伊無法施工；又因管支撐及管段修改、配合剷修高 壓管閥修改，分別增加工期65天及54天，上開共計 194天不 應計入遲延工期。又依施工說明書第 1條第1項第1款之約定 ，系爭工程所需管路、管架、管閥及相關配件，均由業主供 應，而依業主 99年3月10日函所附之附件所示，其供料日期 自91年10月29日至92年12月31日，大部分均在兩造所約定工 程期間即91年8月16日起至92年2月1日止之170日曆天外，故 伊係因不可歸責於己之事由未如期完工，依民法第 230條規 定，不負遲延責任等語，資為抗辯。並於原審主張：被上訴 人尚欠伊工程款尾款 383萬7302元未付等語，提起反訴，求 為命被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息，暨願供擔保 請准宣告假執行之判決（反訴部分被上訴人應給付上訴人13 2萬7750元之本息部分，及給付上訴人修改「#9FW-12,15,18 val ue」工程的費用30萬元本息部分，業經判決確定，不在 本院審理範圍）。 三、兩造不爭執事項： ㈠系爭「台中發電廠第 9、10號機管路及各式鐵槽製造安裝工 程」，係由業主發包予中○公司；而中○公司將其中「台中 發電廠第 9、10號機管路及各式鐵槽高溫高壓配管製裝工程 」轉包予華○公司；華○公司再轉包予被上訴人；被上訴人 再將其中之系爭工程轉包予上訴人。 ㈡依系爭施工說明 3.1竣工期限約定，自被上訴人通知上訴人 開工日起170日曆天竣工。又系爭施工說明4.1損害賠償額預 定性逾期違約金約定，系爭工程如不能在規定期限內竣工， 則以各分期竣工期限為準。每逾1日曆天繳納違約金5萬元。 上訴人於 91年8月16日起開始施工，至92年10月17日仍在施 工。 ㈢上訴人對被上訴人尚有系爭工程尾款 353萬7302元尚未請領 。 四、爭執事項： ㈠被上訴人主張上訴人之遲延，究竟如何遲延？其期間及日期 各是何時？有無確實依據？ ㈡上訴人承攬系爭工程之配管工程所需管料，包括高溫高壓管 閥、管吊架即管支撐以及管節即管線三部份，是否應由業主 即台電公司提供？業主供料時間若已逾兩造所約定之工期， 上訴人是否仍有遲延責任？ 五、被上訴人主張：系爭「台中發電廠第 9、10號機管路及各式 鐵槽製造安裝工程」，係由業主發包予中○公司；而中○公 司將其中「台中發電廠第 9、10號機管路及各式鐵槽高溫高 壓配管製裝工程」轉包予華○公司；華○公司再轉包予被上 訴人；被上訴人再將其中之系爭工程轉包予上訴人。且兩造 約定系爭工程，應自被上訴人通知上訴人開工日起 170日曆 天竣工。上訴人於 91年8月16日起開始施工，至92年10月17 日仍在施工，業據提出系爭工程契約（見原審卷第 1宗第10 、11頁）、業主工程日報（見原審卷第 1宗第92頁）及上訴 人92年6月6日員○郵局第362號存證信函（見原審卷第1宗第 89-91 頁）為證，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部 分之主張為真實。 六、被上訴人主張：上訴人施工期間自 91年8月16日至92年10月 17日，扣除因業主因素耽誤之45日曆天，上訴人遲誤工期17 3日曆天等語，為上訴人所否認，辯稱：伊雖於91年8月16日 進場，然依施工說明書3.1及3.2規定，施工期限應於「自甲 方通知開工日起 170日曆天竣工」，系爭工程有無逾期完工 之違約責任，自應以被上訴人通知伊開工之日為計算逾期完 工之始日，如有逾 170日曆天，伊始應負逾期完工之違約責 任。被上訴人並未舉證證明其通知伊開工。伊雖於 91年8月 16日進場，然係為將來施工施作順利而先行進場瞭解施工場 地，準備工具及施工設備，非可謂被上訴人已有通知伊開工 之事實。又伊雖於 91年8月16日開工，惟業主於同年10月29 日始提供系爭工程所需配料，該75天期間伊無法施工；又因 管支撐及管段修改、配合剷修高壓管閥修改，分別增加工期 65天及54天，上開共計 194天不應計入遲延工期。又依施工 說明書第 1條第1項第1款約定，系爭工程所需管路、管架、 管閥及相關配件，均由業主供應，而業主供料日期係自91年 10月29日起至 92年12月31日止，大部分在伊開工日起170日 曆天（即至92年2月1日）之後，故伊係因不可歸責於己之事 由未如期完工，依民法第 230條規定，不負遲延責任。竣工 期限以分期為準等語。查： ㈠依系爭施工說明3.1規定，本工程共分 10期施工（見原審卷 第1宗第13、14頁），上訴人原承攬第1期工程（即系爭工程 第9號機工程）和第9期工程（即第10號機），嗣上訴人因個 人因素無力承攬第9期工程，故雙方合意就第9期工程解除契 約，上訴人只承攬系爭工程等情，為兩造所不爭執之事實。 而依系爭施工說明 3.1定規定「第一期工程期限為自甲方通 知開工日起170日曆天竣工」，再依系爭施工說明3.2規定「 本工程甲方（指被上訴人）將按各期書面通知乙方（指上訴 人）開工，乙方應立即按時開工，並應在各工程期限內完成 各項工作，如乙方不按時開工或延遲提出開工報告單，仍以 甲方通知之開工日期核計工期，乙方不得異議」（見原審卷 第1宗第13頁）。上訴人雖主張系爭施工說明4.1「本工程不 能在規定期限內竣工時，則以各分期竣工期限為準」，其中 所謂各分期係指本工程分為10期之每期而言，此由系爭施工 說明3.1規定第9期工程期限亦同樣規定「自甲方通知開工日 起 170日曆天竣工」可得而知云云；惟查，依上述說明，上 訴人只承攬系爭第9號機工程，故第一期施工期限當然指「 自甲方通知開工日起 170日曆天竣工」，而非上訴人所言係 其承攬第一期工程內各項施工細目完工日期。從而，上訴人 此部分主張自無可採。 ㈡上訴人辯稱：系爭工程若有遲誤，則代表被上訴人甚至華○ 公司、中○公司之遲誤，斷無僅有上訴人遲誤，而被上訴人 甚至華○公司、中○公司卻有不一樣的工作期限，以致其有 不遲誤之理云云。然查，被上訴人向華○公司、中○公司共 承攬計 4期工程（第1、2、9、10期），被上訴人再將第1期 部分工程轉發包給上訴人，故上訴人只是承攬整體工程內一 小部分而已，此為兩造所不爭執之事實。而被上訴人和華○ 公司、中○公司簽訂之契約，與兩造間簽訂之契約自屬個別 契約，依債之相對性法理，被上訴人和華○公司、中○公司 間有無逾期違約，係被上訴人和業主間之協議，核與本件無 關。雖業主已以 98年10月13日D中施字第00000000號函覆說 明：上訴人所承攬之系爭工程係屬其監造發包之「第九號機 管路及各式鐵槽製造安裝工程」中之第 1期分項工期外，並 依其附件之「工程工期明細表」所載，系爭第 1期分項工期 尚有核延工期239.5日曆天，不計工期663日曆天，且系爭第 1期分項工程並無逾期等情（見本院前審建上卷第 37至42頁 ）。惟此僅為業主與中○公司間所訂契約有無逾期違約等關 係，核與本件兩造無關，故台電公司上開函件，自無從資為 有利上訴人無逾期情事之依據。 ㈢兩造契約就系爭工期之計算固係以被上訴人通知上訴人開工 之日起算，但兩造對於上訴人係於 91年8月16日起開工，至 92年10月17日仍在施工，已於原審列為不爭執事項。自應認 91年8月16 日即係被上訴人通知上訴人開工之日，上訴人於 本院又爭執被上訴人究係於何時通知上訴人開工，顯無足採 。是自 91年8月16日起至92年10月17日止，計算上訴人施工 日期，扣除被上訴人自行扣除因業主因素耽誤之45日曆天， 及工期170日曆天，系爭工程延遲之工期為173日曆天。 ㈣上訴人又辯稱：上訴人承攬系爭工程，由於業主之緣故，對 於系爭工程之現場施工人數，必須受到業主的人員管制，每 日得調派進場施工之人數及人員，除需據實報備，更受到最 高人數不得逾15人之限制及控制，因此無論就系爭「管支撐 及管段修改」或者「配合剷修高壓管閥」兩部份之修改工程 ，皆必需由原來進行之工程中調撥以及調整有限的人手，進 行系爭修改工程，因此遇有系爭修改工程，即有展延工期之 必要；關於「管支撐及管段修改」部份，依系爭「施工日報 表」及「管支撐及管段修改報價單、變更設計追加成本估算 表以及修改範圍圖面」所整理，從事此部份修改共須增加之 工期有65天。而有關『配合剷修高壓管閥』部份，依『配合 剷修高壓管閥費用統計表』上施工日期所示，共有54日用於 此項修改，此期日亦應計入展延，另開工後無法施工之75日 。是上開194日（65＋54＋75＝194），顯不得計入遲延工期 云云。上訴人雖提出日報表（外放於本院前審建上卷）以證 明該 194日不得計入遲延工期，但為被上訴人所否認，而該 日報表為上訴人自己製作資料，此外上訴人並未舉出其他積 極證據以資證明，其此部分所辯已難遽信；且依系爭施工說 明5.0展延工期之規定（見原審卷第1宗第14頁），如有此情 事，上訴人自應向被上訴人申請展延工期，惟上訴人並未提 出展延工程之申請，是上訴人此部分所辯，顯無足採。 ㈤惟按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不 負遲延責任，民法第 230條定有明文。如給付兼需債權人之 行為者，在債權人就債務人之給付為必要之協力以前，債務 人不負遲延責任（同法第 235條規定參照）。另施工說明書 第 1條記載：「‧‧‧（高壓高溫管路及其管架之安裝）係 指管徑DN65（含）以上之高壓高溫管路、管架、管閥及相關 配件之安裝，所需管料除另有規定外，均由業主供應，其範 圍主要包括下列各系統‧‧‧」等語（見一審外放工程契約 書第八頁），而業主於 100年9月9日覆本院函稱：「‧‧‧ （業主發包工程）之所有外購管路（含另件）料件，分別由 四案不同之合約（即韓國、加拿大、美國、西班牙 4家不同 之國外廠商）供料（每案均含有九、十號機之料件），‧‧ ‧，並無需俟財物採購全部交貨完成後始得進行發包作業之 規定，」；同年12月16日覆本院函亦稱：「本工程外購料件 ‧‧‧由承攬廠商中○公司依外購料件到廠時程靈活調度依 序安排施作」（本院上更一卷105頁、133頁背面），可見系 爭工程之材料原則上由業主提供，並於業主自國外所購材料 到廠後，始由原承包商中○公司依序安排施作，系爭工程需 原承包商中○公司於業主所購材料到廠後，安排被上訴人之 施作順序，再由被上訴人通知上訴人施作，上訴人施作系爭 工程之給付義務，兼需被上訴人之協力。而就 4家不同之國 外廠商個別完成最後交貨之日期，依卷附之業主即台灣電力 公司核能火力發電工程處台中施工處 100年9月9日函覆本院 之函文內容所示，分別係從最早的 92年1月10日到最晚的92 年12月26日（本院更一卷第 106頁），稽之業主函覆本院之 上開函文所提供之 4家不同之國外廠商就系爭工程之料件個 別完成最後交貨之日期，其中韓國廠家名稱：SEONG HWA IN DUSTRIAL CO.,LTD及加拿大廠家名稱Veian lnc.等 2家廠商 之最後交貨完成日期實際均已在兩造合約所約定之91年8月1 6日起至 92年2月1日之170日曆天之外（即該2家廠商之最後 交貨完成日期已在兩造約定之工程期間170日曆天即92年2月 1日之後），足見業主確有未在兩造約定之工程期間170日曆 天即92年2月1日之前完成提供系爭工程之料件予上訴人施工 之事實已明。至就美國廠家名稱：ATWOO D&MORILL CO.；西 班牙廠家名稱AMPO.S.COOP-POYAM該2家廠商之最後交貨完成 日期均為 92年1月10日，該最後完成交貨日期事實上亦僅不 過早於兩造約定之工程期間170日曆天即 92年2月1日約20日 左右之時日。而再稽之卷附之業主99年3月10日D中施字第00 000000000 號函文檢附之就系爭上訴人所承攬之『台中發電 廠第 9、10號機管路及各式鐵槽製造安裝工程』其中之『第 九號機高溫高壓管路配管工程』中，各式管料之供料日期、 安裝日期等資料，顯示上訴人承攬之配管工程所需管料，包 括高溫高壓管閥、管吊架即管支撐以及管節即管線三部份， 其領料日期分別從最早的91年10月29日（管支撐部分）到最 晚92年12月31日（本院建上卷第180至200頁），與前開 100 年9月9日函文內容所示之 4家不同之國外廠商就系爭工程之 料件個別完成最後交貨之日期進行比對可知， 4家不同之國 外廠商最後交貨之日期最晚的92年12月26日與上訴人最晚之 領料日其92年12月31日，二者之時間點相近，故上訴人就系 爭工程得領料時間應確有大部份都在兩造合約所約定之91年 8月16日起至92年2月1日之170日曆天之外，應屬無疑。 ㈥按上訴人承攬之系爭工程所需之料件實際均係由業主負責提 供，而被上訴人為業主台灣電力公司之承攬廠商，故在上訴 人施作系爭工程所須管料需由業主負責提供情形下，如業主 提供系爭工程之料件有逾期之情形，上訴人既無法領到業主 之供料，自然無法進行系爭工程，此係當然之情，故如業主 提供系爭工程之料件有逾期之情形以致上訴人無法於兩造合 約所約定之91年8月16日起至92年2月1日之170日曆天完成系 爭工程施工，自非屬可歸責於上訴人之事由，準此，上訴人 有無逾期，不能僅以兩造合約約定之工期為依據。茲業主即 確有遲逾兩造合約約定之工期始提供系爭工程料件之情事（ 其中韓國廠家名稱：SEONG HWA INDUS TRIALCO.,LTD之國外 廠商最後完成交貨之92年12月26日日期已距兩造約定之工程 期間170日曆天即 92年2月1日之後10個多月之久），已如前 述，故被上訴人以上訴人完工已有逾合約約定之工期，即遽 謂上訴人有逾期完工應負違約賠償責任，揆諸前開說明，自 非可採。準此，上訴人施工即使在兩造工程合約約定工期之 外始完工系爭工程，然就此工期上之遲延，依民法第 230條 之規定，顯係因不可歸責於上訴人之事由所致，故自不應令 上訴人負系爭工程之遲延責任。 七、綜上所述，被上訴人依工程契約所附施工說明書第4條第1款 約定，請求上訴人給付逾期違約金 405萬9841元，為無理由 ，不應准許。而上訴人對被上訴人尚有工程尾款 353萬7302 元尚未請領，為兩造所不爭執，上訴人依承攬契約之法律關 係，反訴請求被上訴人給付，為有理由，應予准許。原審判 命上訴人給付被上訴人違約金 405萬9841元，就反訴部分駁 回上訴人 353萬7302元及遲延利息之請求（未確定部分）， 尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由，應由本院予以廢棄改判，另諭知如主文所示。就上訴 人勝訴部分，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至 於上訴人另主張伊施工期間，修改「#9FW-12,15,18value」 工程，其修改費用應補償30萬元等語。惟查，該部份金額已 經判決確定上訴人勝訴，上訴人再重複請求，不應准許，應 予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第 450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 24 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德 法 官 楊熾光 法 官 曾謀貴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。 書記官 陳慈傳 中 華 民 國 102 年 9 月 24 日