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臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　102年度抗更㈠字第634號 抗　告　人　黃中安 　　　　　　財團法人金豊佛苑文教基金會 法定代理人　紀明東 抗　告　人　金龍國際投資有限公司 法定代理人　紀金龍 抗　告　人　昱奇環科有限公司 法定代理人　紀明志 抗　告　人　黃中義 　　　　　　簡麗環 　　　　　　劉若蘭 　　　　　　林敬俊 　　　　　　福年企業股份有限公司 法定代理人　沈聰信 抗　告　人　侯良杰 上列10人 共同代理人　陳錦旋律師 　　　　　　林立夫律師 抗　告　人　涂美華 　　　　　　沈聰進 上列2人 共同代理人　陳錦旋律師 　　　　　　林立夫律師 　　　　　　葉銘功律師 　　　　　　孫千蕙律師 相　對　人　金豐機器工業股份有限公司 特別代理人　賴瑩真律師 代　理　人　郭俊廷律師 相　對　人　遠泰投資有限公司 法定代理人　陸巨君 相　對　人　陸力鋼鐵工業股份有限公司 法定代理人　陸世偉 相　對　人　台灣動力工業有限公司 法定代理人　陸世偉 上列2人 共同代理人　林文鵬律師 相　對　人　鼎力金屬工業股份有限公司 法定代理人　陸泰陽 代　理　人　林文鵬律師 　　　　　　洪主民律師 　　　　　　張捷安律師 複代理　人　王姵媖 上列當事人間定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國101 年11月27日臺灣彰化地方法院101年裁全字第607號所為裁定，提 起抗告，經最高法院第1次發回更為裁定，本院裁定如下： 主 文 原裁定關於准許相對人鼎力金屬工業股份有限公司以新臺幣壹仟 萬元為抗告人供擔保後，禁止抗告人癸○○、財團法人金豊佛苑 文教基金會、金龍國際投資有限公司、卯○○、甲○○、昱奇環 科有限公司、子○○、寅○○、丑○○、乙○○、福年企業股份 有限公司、丙○○於兩造間之本案訴訟判決確定以前，依金豐機 器工業股份有限公司民國一百零一年七月二十三日監察人乙○○ 召開之股東臨時會決議，行使董事及監察人職權之部分，及其訴 訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，相對人鼎力金屬工業股份有限公司在原法院之聲 請駁回。 抗告人其餘抗告駁回。 廢棄部分之聲請及抗告訴訟費用，由相對人鼎力金屬工業股份有 限公司負擔；駁回部分之抗告訴訟費用，由抗告人負擔。 理 由 壹、程序方面 按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條、第一百六十九 條第一項及第一百七十條至前條之規定，於有訴訟代理人時 不適用之」，民事訴訟法第170條及第173條本文定有明文。 又「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第 175條第1項亦有明定。經查，本件抗告人財團法人金豊佛苑 文教基金會（以下簡稱金豊佛苑基金會）之法定代理人原為 紀○標，嗣於提起抗告後之民國102年10月15日已變更為戊 ○○，此有抗告人金豊佛苑基金會之法人登記證書影本為證 （見本院抗更㈠卷一第141頁），則戊○○聲請承受本件抗 告程序，依法上開規定，尚無不合，應予准許，先予敘明。 貳、實體方面 一、本件相對人於原法院聲請意旨略以：相對人金豐機器工業股 份有限公司（下稱金豐公司）之監察人即相對人台灣動力工 業有限公司（下稱台○公司）前於民國101年7月3日召開金 豐公司101年第1次股東臨時會，除修正金豐公司章程外，尚 進行全面改選金豐公司之董事、監察人之選舉議案，經依法 代表有表決權股份總數過半數之股東出席，合法選舉出新任 第16屆5名董事即相對人遠泰投資有限公司（下稱遠泰公司 ）、第三人蔡○志、眼○數位列印股份有限公司（下稱眼○ 公司）、荃○有限公司（下稱荃○公司）、相對人陸力鋼鐵 工業股份有限公司（下稱陸力公司）與2名監察人即相對人 台○公司、第三人紀○晰，任期均自101年7月3日起就任， 迄至104年7月2日止，並由新任第16屆5名董事依公司法第20 3、208條規定互選相對人遠泰公司為董事長，並已向經濟部 商業司送件申請變更登記在案，是自101年7月3日起，抗告 人乙○○已非相對人金豐公司之監察人，其無權於101年7月 23日召開股東臨時會；且該次臨時股東會議未有代表有表決 權股份總數過半數之股東出席之情況下，所作成選任抗告人 等為董事及監察人之決議實屬違法、不成立、無效。顯見， 兩造間不僅就抗告人等與相對人金豐公司間是否具有董事、 監察人之委任法律關係有重大爭執，即抗告人乙○○所召開 101年7月23日股東臨時會所為決議是否成立、有效、得撤銷 之法律關係爭議，亦有重大爭執。如容任抗告人等對外以相 對人金豐公司之董事、監察人名義行使董事、監察人職權， 將嚴重紊亂相對人金豐公司之經營，使內外關係混亂，並重 大危及相對人遠泰公司、陸力公司身為金豐公司之董事長、 董事地位，亦危及相對人台○公司身為相對人金豐公司之監 察人地位，並造成相對人鼎力金屬工業股份有限公司（以下 簡稱鼎力公司）身為相對人金豐公司之股東權益之重大損害 。為此，爰依民事訴訟法第538條之規定，聲請准許相對人 為抗告人等供擔保後，於本案判決確定前，禁止抗告人癸○ ○、金豊佛苑文教基金會、金龍國際投資有限公司（以下簡 稱金龍公司）、卯○○、甲○○、昱奇環科有限公司（以下 簡稱昱奇公司）、子○○、寅○○、丑○○以金豐公司董事 名義，行使董事職權，以及禁止抗告人乙○○、福年企業股 份有限公司（以下簡稱福年公司）、丙○○以金豐公司監察 人名義，行使監察人職權等語。 二、原裁定則以：相對人聲請本件定暫時狀態之處分，就其請求 及假處分之原因雖已有相當之釋明，然於釋明有必要定暫時 狀態假處分之原因，則尚有未足，但因相對人已陳明願供擔 保以補該釋明之不足，故認相對人之聲請為有理由，並裁定 命相對人以新台幣（下同）1000萬元為抗告人供擔保後，抗 告人癸○○、金豊佛苑基金會、金龍公司、卯○○、甲○○ 、昱奇公司、子○○、寅○○、丑○○於本案判決確定前， 不得依金豐公司101年7月23日監察人乙○○召開之股東臨時 會決議，以金豐公司董事名義行使董事職權；抗告人乙○○ 、福年公司、丙○○於本案判決確定前，不得依金豐公司10 1年7月23日監察人乙○○召開之股東臨時會決議，以金豐公 司監察人名義行使監察人職權。 三、抗告人抗告意旨則略以： ㈠、相對人金豐公司提起本件假處分之聲請係以遠泰公司為其法 定代理人，然遠泰公司已於101年8月6日經原法院以101年度 全字第24號裁定命不得行使金豐公司董事長職權；且相對人 台○公司所召集之101年7月3日金豐臨時股東會，因未有代 表已發行股份總數過半數之股東出席，且非法阻撓不同意見 之股東出席，業經主管機關經濟部於101年12月19日發文否 准101年7月3日臨時股東會之變更登記申請，足證相對人遠 泰公司自不能合法代理金豐公司聲請本件假處分。則自應以 101年7月23日金豐公司臨時股東會所選任並就任之董事長癸 ○○代理本件假處分之聲請，方屬適法。另聲請為相對人金 豐公司選任賴瑩真律師為其特別代理人。 ㈡、抗告人乙○○本為金豐公司第15屆監察人，因發覺金豐公司 受執行長壬○○操控下公司治理弊端叢生，乃依公司法第21 8條行使監察權而屢受阻，遂依公司法第220條規定，於101 年7月23日召集臨時股東會，然壬○○違法拒絕發布監察人 乙○○召集前揭股東會之重大訊息，並由相對人鼎力公司聲 請假處分，欲禁止乙○○召集前揭臨時股東會，嗣經原法院 以101年度裁全字第538號裁定駁回，足見抗告人乙○○於10 1年7月23日召集之臨時股東會之合法性。況由原法院以101 年全字第24號裁定命於101年度訴字第596號請求撤銷101年7 月3日股東會決議事件本案判決確定前，遠泰公司、陸力公 司、眼○公司等不得依金豐公司101年7月3日所召開之股東 臨時會決議行使董事、監察人之權利；另以101年全字第28 號裁定命相對人金豐公司於101年9月24日不得召開股東常會 、以101年全字第36號裁定命於前揭101年度訴字第596號撤 銷股東會決議案件確定前，相對人遠泰公司等不可處分、出 質相對人金豐公司之庫藏股；暨壬○○亦因侵占金豐公司財 務，經鈞院以98年度上易字第1058號刑事案件判刑確定等情 ，足見相對人等於壬○○控制下，與本件假處分，均有造成 金豐公司及其股東面臨資產遭淘空、融資銀行及往來廠商面 臨交易安全不保、員工工作權不保之急迫危險，抗告人等顯 有即刻依101年7月23日臨時股東會決議行使董事、監察人職 權以追究違法董事、監察人責任之必要。且抗告人等行使金 豐公司董監事職權，係依公司法相關規定執行金豐公司之業 務，對外自屬有效之法律行為，自無使金豐公司業務、營運 陷於不確定危險之虞。 ㈢、本件並無暫時處分之必要性，因按定暫時狀態之處分，乃衡 平救濟手段之保全方法，多具本案化特性，動輒有預為實現 本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其 准許要件。聲請人尤須釋明有何重大損害或急迫危險而有定 暫時狀態之必要性。本件相對人向原法院聲請本件假處分， 卻完全未提出任何得由原法院即時調查之證據以釋明其假處 分之請求原因，及其將受有如何之重大危害與急迫危險而有 聲請假處分之必要；如危害相對人董監事之地位，其具體之 損害為何？係指董監事報酬之受領請求權？其金額？是否非 不得以金錢補償？且金豐公司目前仍為壬○○等掌控中，抗 告人及股東目前迫切需要金豐公司財務報告等，原審未依最 高法院101年度台抗字第497號裁定意旨為利益權衡，審酌具 體個案，透過權衡理論及比例原則確認；且依相對人持股以 觀，並未達金豐公司已發行股份總數之26％，此與101年7月 23日股東會股東持股超過5成，不能相提併論。況如參酌相 對人鼎力公司之董事長壬○○利用其子庚○○掛名董事之台 ○公司及其前妻銀行帳戶侵占金豐公司資產，已經刑事判決 ，復於102年5月6日匯出鉅額存款美金250萬元；又相對人台 ○公司、遠泰公司已遭假處分禁止行使董監事職權後，壬○ ○仍涉嫌違法處分金豐公司庫藏股，及會計師出具附保留意 見之查核報告等情，足見壬○○持續掏空金豐公司資產。且 鼎力公司持股2800多萬股，其中98％均向大眾銀行質押，參 照公司法第197條之1規定法理，其行使股東權應受限制，則 其聲請本件假處分已欠缺正當性。是於利益權衡下，本件毫 無聲請假處分之必要性，原審遽為不利抗告人之裁定，實有 未洽。 ㈣、本件相對人遲不提起「撤銷股東會決議」之本案訴訟，其所 提起之「確認股東會決議不存在」之訴與其爭執股東會決議 方法違法所應提起之「撤銷股東會決議」之訴不同，卻濫用 保全程序以達本案實質判決目的之嫌。且其雖妄稱101年7月 23日臨時股東會寄發通知之數量不符、委託書之印文有疑云 云，然該等爭議均屬公司法第189條撤銷股東會決議之本案 內容，非本件假處分程序所須審酌。至相對人於本件假處分 聲請所提出之「未接獲101年7月23日股東會開會通知之聲明 書」，據以主張：101年7月23日股東會臨時會之召集通知有 違公司法第172條第3項規定，此乃公司法第189條撤銷股東 會決議之事由，與其所提之本案訴訟「確認股東會臨時會決 議不成立、不存在、無效」無關。故其所提出「未接獲乙○ ○所召開101年7月23日股東臨時會開會通知之股東列表」、 「未接獲乙○○所召開101年7月23日股東臨時會開會通知之 股東聲明書暨實際持有股數之持股證明162份」等項證據， 自難認相對人已就「假處分之原因」為釋明。 ㈤、相對人雖稱：金豐公司100年之財務報表已委由「卓○聯合 會計師事務所」查核完畢云云，然參酌金豐公司歷次發布之 （變更會計師）之重大訊息公告及董事會相關議程，均未見 金豐公司已依據合法程序委任「卓○聯合會計師事務所」之 會計師辦理查核簽證業務之證明；而原委任之會計師自「勤 ○眾○會計師事務所」變為「資誠聯合會計師事務所」，迨 101年2月17日改由「建○聯合會計師事務所」接辦查核簽證 業務，並於102年1月2日發布上開消息於公開資訊觀測站， 但因該會計師事務所於101年6月提出之查核報告初稿亦表示 未取得100年度部分關係人交易事項詢證回函，足見金豐公 司目前均無委任「卓○聯合會計師事務所」，縱便「卓○聯 合會計師事務所」之會計師已出具金豐公司之財務報表之查 核報告，但由前揭勤○、眾○、建○等會計師事務所處理經 過，以及金豐公司第15屆董事甲○○亦為關係人久久機械企 業股份有限公司之董事長，其曾通知卓○聯合會計師事務所 關於該公司應付票據、應收帳款金額不符，未獲置理，顯見 「卓○聯合會計師事務所」出具之財務報表，其真實性及合 法性均顯有疑義。 ㈥、公司主管機關經濟部已就本案經長時間之審查，並要求兩造 陳述意見後，除正式否決金豐公司執101年7月3日違法不成 立之臨時股東會決議選任董監事之變更登記聲請外，更於10 2年3月18日正式核准並公示金豐公司執101年7月23日臨時股 東會決議選任之董監事變更登記申請，足證原裁定所憑藉之 假處分理由已失所依附，抗告人乙○○於101年7月23日召開 並作成決議之內容，方屬經濟部認定唯一且合法者。此並該 當民事訴訟法第536條所稱之「有其他特別情事」，鈞院自 應廢棄原裁定，使公司變更登記具有公信力及對抗效力，以 保障第三人之交易安全。本件臨時股東會衍生選任董監事之 爭議，本屬財產權之訴訟，實務上多以財產權訴訟定其價額 ，自非不得以金錢補償之理，法院亦可依民事訴訟法第538 條之4及第536條第1項規定，准許債務人供擔保免為假處分 或撤銷假處分，原裁定就此所為之判斷顯有違誤。是如鈞院 仍認本件有假處分之必要，抗告人願以現金或等值之銀行可 轉讓定存單3000萬元供擔保，請求免為或撤銷假處分等語。 四、相對人答辯意旨略以： ㈠、相對人金豐公司之監察人即相對人台○公司前於101年7月3 日召開金豐公司101年第1次臨時股東會，除修正公司章程外 ，尚全面改選出金豐公司第16屆董、監事，任期自101年7月 3日起至104年7月2日；相對人遠泰公司固經原法院101年全 字第24號及鈞院101年度抗字第416號裁定禁止執行董事職權 ，但其並未喪失董事地位，故相對人金豐公司之法定代理人 仍為遠泰公司。至經濟部固已撤銷相對人之登記而准抗告人 等有關董、監事名單變更登記，惟此係經濟部疑在抗告人透 過民意代表施壓下所為，且經濟部就公司變更登記事項僅係 形式審查，並不生實質確認或形成之法律效力。惟原法院就 本件之本案訴訟（101年度訴字第966號）選任特別代理人賴 瑩真律師之裁定（鈞院102年度抗字第124號裁定）已確定。 另相對人遠泰公司則聲請法院函請檢察官或依民事訴訟法第 535條為金豐公司選任臨時管理人。 ㈡、相對人遠泰公司、陸力公司、台○公司係相對人金豐公司於 101年7月3日股東臨時會合法選出之董、監事，倘不禁止抗 告人等行使董、監事之職權，勢必危及相對人董、監事地位 及鼎力公司之股東權，且於本件經營權爭奪中，金豐公司市 場派（即抗告人等屬之）曾率黑衣人至公司意圖干擾營運、 傷害員工等行為，將使相對人經營權遭抗告人等片面壟斷。 ；而本件縱令禁止抗告人等暫時行使董、監事職權，因其等 仍得依公司法相關規定重新召開適法之股東臨時會，其「個 人」實無重大損害可言。至依抗告人所主張，其所受損害無 非是董、監事之報酬。又有關兩造間經營權假處分糾紛之利 益衡量，最高法院101年台抗字第917號裁定已揭明：「再抗 告人（指本件相對人）抗辯：金豐95年起在第15屆董事團隊 努力之下，業績獲利蒸蒸日上，使公司負債比一路下降，歷 經數年整頓，99年每股稅後純益達3元，同年度每股現金盈 餘達1.68元等情，金豐公司在再抗告人經營下轉虧為盈之情 ，倘若不虛，如禁止其行使職權，是否符合金豐公司全體股 東之期待？」足見最高法院仍考量全體股東利益，認應讓本 件相對人遠泰公司率團隊經營，而非由抗告人接手。反之， 如由抗告人等接受經營將遭其壟斷，其他股東完全無法參與 。是基於社會公益考量、股東權益保障及免於抗告人對金豐 公司員工進行整肅異己之舉，本件確有定暫時狀態處分之必 要。 ㈢、抗告人乙○○自101年7月3日起已非相對人金豐公司之監察 人，自無權於101年7月23日召開股東臨時會，其所召開之10 1年7月23日股東臨時會，為無召集權人所召集，依法當然無 效；且該次會議不符合公司法第174條規定表決權股份總數 過半數出席之要件，及公司法第192條之1第7項、101年7月3 日修正前公司章程第17條等規定，依公司法第191條規定， 該次會議所為決議，屬於股東會決議違反章程無效之情形， 依法不成立；另抗告人乙○○所召集之101年7月23日股東會 臨時會未依法先於公開資訊觀測站公告，亦未依法於101年7 月8日前寄發通知，剝奪金豐公司股東之股東權。顯見該次 股東臨時會存有自始不成立，召集程序及決議方法重大違法 之缺失，該次所選任之董事、監察人即非適法，相對人金豐 公司自未與抗告人等成立任何董事、監察人之委任關係，相 對人等就此既有爭執，即有定暫時狀態之必要。 ㈣、本件無論金豐公司於101年7月3日或101年7月23日召開之股 東臨時會，各該股東會召集人所主張之出席人數或表決權數 均僅占金豐公司股東人數及已發行有表決權股份總數之半數 左右，因此無論係由101年7月3日股東臨時會或101年7月23 日股東臨時會所選出之董監事行使職權，均可能造成其餘半 數之股東不滿或杯葛，致使公司員工人心浮動，金豐公司業 務、營運亦均將遭受重大影響。但因抗告人等自95年起即非 金豐公司董事、監察人，因此禁止其等行使董、監事權利， 較符合金豐公司及全體股東利益，暨法秩序之安定與和平。 且抗告人等因本件假處分裁定而無法執行其董、監事職務， 僅須忍受不作為之後果，實無何損害可言。 ㈤、本件乃係針對禁止抗告人等行使董監職權定暫時狀態之假處 ，其所欲保全之目的，自非以金錢提供反擔保即可達其假處 分之目的，故不符合民事訴訟法第536條要件。倘就兩造利 益衡量結果，認抗告人等因假處分所受損害大於相對人所保 全之利益，則根本無假處分之必要，亦僅需廢棄原裁定即可 ，自無可能一面認有禁止行使董監職權假處分之必要，但另 一方面又准允供反擔保撤銷禁止行使董監職權假處分之情形 。司法實務上亦未有任何禁止行使董監職權定暫時狀態之假 處分，法院有准債務人供擔保後，免為禁止行使董監職權定 暫時狀態假處分之案例。退步言，倘鈞院仍認應為反擔保之 准許者，相對人金豐公司主張因另案原法院101年度全字第2 4號民事裁定、101年度執全甲字第49號執行命令，均認禁止 金豐公司董事監察人行使職權可能喪失之報酬為1000萬元， 核與抗告人陳報狀所列97至99年董、監事報酬相當，本件亦 應以上開數額定反擔保；相對人陸力公司、台○公司、鼎力 公司則以相對人金豐公司101年稅後純益159,066,000元，一 旦抗告人等行使董監職權，將影響相對人金豐公司之營運及 獲利能力為由，主張以上開金額定反擔保金額等語。 五、本院裁定理由： ㈠、相對人鼎力公司之部分： ⒈按於爭執之法律關係，為防止重大之損害或避免急迫之危險 或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處 分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為 限，民法第538條第1、2項定有明文。所稱爭執之法律關係 ，即被保全之權利，凡當事人間得主張一定之實體法上權利 ，且得以本案訴訟確定者，均屬之（最高法院99年度臺抗字 第915號裁定參照）。 ⒉查本件相對人鼎力公司固於原法院以股東身分聲請本件假處 分，並主張金豐公司於101年7月3日由監察人乙○○召開之 股東臨時會議決議為不合法，抗告人無權依該次會議決議行 使金豐公司之董事及監察人之職權，倘未能於本案訴訟判決 確定前暫時禁止抗告人行使董事及監察人職權，將造成其股 東權益之重大損害等語；惟查，相對人鼎力公司已於本院更 審程序中出脫金豐公司之持股，其目前已未持有金豐公司之 股份，亦無將所持股份設質之情事，業據相對人鼎力公司陳 明於卷（見本院更審卷二第194頁），足見相對人鼎力公司 已非金豐公司之股東。而相對人鼎力公司就抗告人以金豐公 司董、監事名義行使職權，以及金豐公司經營之良窳，對於 其實體法上之權益究竟有何影響，並未能再有所釋明，自難 認其與抗告人間存有爭執之法律關係，核與民事訴訟法第53 8條之規定不合，相對人鼎力公司所為定暫時狀態假處分之聲 請即不應准許，原裁定未及審酌鼎力公司事後股權之移轉而 而准其供擔保後，於本案訴訟判決確定前，抗告人不得依金 豐公司於101年7月23日乙○○召集之臨時股東會所為之決議 ，行使金豐公司董監事之職權，即無可維持，抗告意旨就此 部分指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰將原裁定廢 棄，更為裁定如主文第2項所示。 ㈡、鼎力公司以外其餘相對人之聲請部分： ⒈相對人金豐公司所為本件假處分之聲請，其法定代理權並無 不合法： 查抗告人雖抗辯金豐公司提起本件假處分之聲請，係以遠泰 公司為其法定代理人，因遠泰公司業經裁定禁止不得行使金 豐公司董事長之職責，故其代表權有欠缺並不合法等語。然 查，相對人金豐公司係於101年7月27日以遠泰公司為法定代 理人提起本件假處分之聲請，而遠泰公司係至101年8月6日 始經原審法院以101年度全字第24號裁定其不得行使金豐公 司董事長職權；並經公司主管機關經濟部於101年12月19日 發文否准101年7月3日臨時股東會之變更登記申請，是相對 人遠泰公司既於101年7月3日臨時股東會中經選任，則其於 101年7月27日提起本件假處分聲請時，尚難謂非合法。縱其 嗣後法定代理權有欠缺，亦僅生民事訴訟法第170條所定訴 訟程序當然停止問題，核與未經合法代理之起訴要件無涉。 至於抗告人提起抗告後，遠泰公司雖經抗告人昱奇公司向法 院聲請假處分，裁定禁止遠泰公司行使金豐公司董事長權責 並確定在案，但業經抗告人為其聲請選任特別代理人，並經 本院以102年聲字第45號裁定選任賴瑩真律師為相對人金豐 公司之特別代理人，並通知其陳述意見，則金豐公司之訴訟 能力已經補正完備，故抗告人稱本件相對人金豐公司聲請不 合法云云，尚非足取，合先敘明。 ⒉相對人（鼎力公司除外）本件定暫時狀態假處分之聲請，已 符合有爭執之法律關係： ①查金豐公司第15屆董事、監察人之任期原至101年6月30日屆 滿，金豐公司之法人監察人即相對人台○公司乃於101年5月 27日在公開資訊觀測站公告定於101年7月3日召開臨時股東 會，會議主要內容為：修改章程，選任董事及監察人案等， 並於101年7月3日如期召集臨時股東會改選董事及監察人， 另抗告人乙○○亦於同年月23日依以金豐公司監察人之身分 召開臨時股東會，並議決修正公司章程及改選董、監察人等 議案，之後兩造即互指各自之臨時股東會為不合法，並否認 各改選董、監察人之代表權，且抗告人之一之昱奇公司已訴 請撤銷相對人101年7月3日臨時股東會之決議或確認其不成 立，並確認金豐公司與本件相對人遠泰公司、台○公司、陸 力公司及第三人蔡○志、眼○公司、荃○公司、紀○晰等人 間之第16屆董監事委任關係不存在，此有彰化地方法院101 年訴字第596號民事判決影本一份附卷足參（見本院更審卷 一第42-66頁，現該案目前在本院102年上字第459號一案審 理中）。 ②又查，相對人陸力公司等已對金豐公司提起確認101年7月23 日臨時股東會決議不成立及撤銷決議之本案訴訟，雖經原審 法院101年訴字第663號民事裁定以金豐公司之法定代理權有 欠缺而裁定駁回其起訴，但業經本院102年抗字第10號裁定 廢棄發回，現由原審改分由102年訴更字第4號確認股東會決 議不存在等事件審理中。此外相對人陸力公司、台○公司等 復又以相對人金豐公司、抗告人癸○○、乙○○、金豊佛苑 文教基金會、金龍公司、昱奇公司、福年公司為共同被告， 另又提起確認金豐公司101年7月23日臨時股東會決議不成立 或無效及確定金豐公司與抗告人癸○○等12人之第16屆董、 監事委任關係不存在之訴，經原法院以101年訴字第966號事 件受理中，嗣原法院於102年8月28日裁定該966訴訟事件， 於上開102年度訴更字第4號確認股東會決議不存在等事件民 事訴訟終結前，停止訴訟程序，此亦有原法院101年訴字第 663號裁定、101年訴字966號、本院102年抗字第10號、裁定 影本各一件附卷可參（見本院更審卷一第37-41頁），足證 雙方除各自否認對方所召集臨時股東會之合法性外，就金豐 公司與抗告人或與相對人（鼎力公司除外）間是否存有董， 監事之委任關係，確有爭執。 ⒊再按，相對人金豐公司、遠泰公司雖非上開第4號、第966號 訴訟事件之當事人，然該等公司仍得隨時起訴或於各該訴訟 事件第二審言詞辯論終結前追加渠等為當事人，倘其未提起 本案訴訟，亦僅生抗告人得依民事訴訟法第538條之4準用同 法第533條、第529條規定聲請法院命渠等限期起訴之問題， 故不得僅以相對人金豐公司及遠泰公司現非原法院第4號、 第966號本案訴訟事件之當事人，即謂其等與抗告人間並無 爭執之法律關係存在。是本件由上開本案訴訟之請求對象及 內容，足知兩造間（鼎力公司除外）對於金豐公司與抗告人 癸○○等12人間是否存有董事或監察人之委任關係，或金豐 公司與本件相對人遠泰公司、陸力公司、台○公司等間是否 存有董監事之委任關係，確實已發生爭執，並已分別就該有 爭執之法律關係，並已分別提起確認以除去其法律上不安之 狀態，應認已符合民事訴訟法第538條第1項所定「爭執之法 律關係」之要件。 ⒋相對人（鼎力公司除外）就本件有定暫時狀態假處分之聲請 已為相當之釋明： ①按民事訴訟法第538條第1項所謂：有定暫時狀態之必要，即 保全之必要性，係暫為防止發生重大損害，或為避免急迫之 危險，或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。然損 害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應就 具體個案，透過權衡理論及比例原則確認，亦即法院須就聲 請人因許可假處分所能獲得之利益，其因不許可假處分所可 能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益 ，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加 以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請 人繼續忍受至本案判決時止，其所受痛苦或不利益顯屬過苛 。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得利益 或防免之損害是否逾越相對人因該處分所蒙受之不利益或損 害而定。聲請人因假處分所應獲之利益或防免之損害大於相 對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保 全之必要性（最高法院著有101年台抗字第497號裁判足參） 。 ②經查，相對人（鼎力公司除外）主張抗告人乙○○於101年7 月23日召開臨時股東會決議時，未具金豐公司之監察人，並 無權限召集101年7月23日之臨時股東會，另該次股東臨時會 之出席股東並未過半數，其開會通知亦未於法定期間前通知 各股東，其決議程序亦有違法等情，雖為抗告人所否認，並 抗辯：台○公司於101年7月3日召集之金豐公司101年第1次 臨時股東會修改公司章程，縮減董事監察人人數，並改選董 事監察人，然其決議不成立、無效、得撤銷，且其所改選之 董、監事已經法院裁定不得行使職務，乙○○自具有金豐公 司監察人之資格而有權召集101年7月23日之臨時股東會。惟 查，關於101年7月23日之臨時股東會，依相對人之主張計有 如下之瑕疵及違法： ⑴依台○公司101年7月3日召集之臨時股東會，經改選結果， 乙○○已非監察人，其無權召集101年7月23日之臨時股東會 ，且乙○○召集之臨時股東會，雖其會議紀錄，關於出席股 數記載為：83,926,068股、佔相對人金豐公司已發行有表決 權股份總數（164,718,400股）之50.95％云云（聲證14）， 然其中原金豐公司股東李○恒（戶號：0000）、李○恒（ 0000）早於101年7月20日送達聲明書至抗告人乙○○召開 101年7月23日股東臨時會之股務代理單位統一綜合證券股份 有限公司股務代理部，並聲明不親自或委託任何人出席乙○ ○所召開之101年7月23日股東臨時會，如有任何人提出委託 書面稱受渠等二名股東委託出席乙○○所召開之101年7月23 日股東臨時會者，渠等二名股東亦以書面聲明撤銷該委託（ 聲證16），依此扣除股東李○恒（戶號：0000）、李○恒（ 0000）之持股（按上開二位股東總計持有人金豐公司股份 7,279,000股，佔該公司已發行有表決權股份總數之4.42％ ），乙○○所召集之101年7月23日股東臨時會出席股數，至 多為76,647,068股，僅佔聲金豐公司已發行有表決權股份總 數（164,718,400股）之46.53％，未達公司法第174條所規 定及金豐公司股東會議事規則第3條規定之「超過本公司己 發行有表決權股份總數過半數之股份」之要件。 ⑵復查，依金豐公司101年7月3日修改前公司章程第17條及第 17條之1之規定，應採公司法第192條之1所定之候選人提名 制度，然抗告人乙○○未依公司法第192條第7項規定、公司 法第28條但書及財政部證券暨期貨管理委員會91年6月28日 台財證一字第0000000000函（聲證19）之規定，於法定時限 前公告獨立董事候選人之提名期間、應選名額、其受理處所 及其他必要事項，致金豐公司之股東及相對人無法於101年7 月23日就獨立董事候選人行使提名權；又抗告人乙○○並未 於101年7月23日召集股東臨時會前，依證券交易第25條之1 及公開發行公司出席股東會使用委託書規則第5條第1項2款 之規定，先於公開資訊觀測站公告，致金豐公司之股東無法 於股東臨時開會23日前，檢附相關文件取得系爭臨時股東會 之委託書徵求人資格，使股東無法行使委託書徵求之權利； ⑶另前開股東臨時會，其開會通知之最後寄發日期為101年7月 8日，然如聲證20所示之股東，迄至101年7月11日仍未接獲 開會之通知，其召集方法及程序有違公司法第172條第3項所 定應於召集臨時股東會前15日通知各股東之要件，甚且其他 有收到開會通知之股東，其等所接到開會通知上載之持有股 數，與各該股東之實際持股，亦有重大之出入，其臨時股東 會之決議，應自始不成立、無效或得撤銷，已據相對人於原 法院提出附表1（即未接獲乙○○所召開101年7月23日股東 臨時會開會通知之股東列表）、附表2（接獲乙○○所召開 101年7月23日股東臨時會開會通知所載持有股數與實際持有 股數之股東列表）、聲證8之存證信函、101年7月24日經濟 日報（A9版）、101年7月24日工商時報（A15版）、聲證15 之「李○恒」、「李○恒」聲明書、聲證17之金豐公司101 年7月3日修正前公司章程、聲證20（101年7月11日前未收到 101年7月23日臨時股東開會通知暨實際持有股數之持股證明 ）、聲證21（接獲乙○○所召開101年7月23日股東臨時會開 會通知暨實際持有股數之持股證明、聲證28之101年7月24日 經濟日報C6版（金豐經營掀波，董座鬧雙包）、101年7月24 日工商時報等件為憑，金豐公司101年7月3日及23日股東臨 時會股東名冊乙份（含持股未滿1000股之股東清單）、公開 資訊觀測站公告查詢、金豐公司執行長壬○○與股東李○恆 101年10月26日對話錄音光碟及譯文、壬○○聲明書、鉅亨 網金豐公司詳細報價資料（101年10月17日）、壬○○李○ 恆101年10月16日電話錄音光碟及譯文影本等為證，依前開 書證之形式互核以觀，相對人主張：依台○公司101年7月3 日所召集之臨時股東會，經改選乙○○已非監察人身分，無 權召集101年7月23日之臨時股東會，且其出席股東數未逾半 ，另召集程序或決議方法亦有瑕疵等爭議，既已提供前開之 釋明，而使法院形成大概為如此之薄弱心證，參以相對人所 提出之金豐公司持有股東資料表形式上記載之各股東「結餘 股數」與系爭7月23日臨時股東會出席簽到卡所登載之股東 持有股數互核亦確有不符（參地院卷㈠附聲證21第21、86～ 160頁），足認相對人就本件定暫時狀態假處分之聲請，已 為適當之釋明。 ⑷抗告人雖又抗辯：其出席股東數，並未計入李○恒、李○恒 之股數，另上開聲證20之聲明書係101年7月11日所書立，各 股東縱未收到開會通知，仍可申請補發，但竟未為申請補發 而提出聲明書，係屬權利濫用而無保護之必要；再臨時股東 會之開會通知，其目的係在昭告股東知悉開會之日期、議案 ，如股數有遺漏或錯誤，可事先請求更正或補發，完全不影 響股東權利之行使等語。然抗告人乙○○於召開101年7月23 日股東臨時會時，是否具有監察人之身分，涉及相對人台○ 公司召集之101年7月3日臨時股東會之修改章程及決議是否 合法有效，而本件聲請定暫時狀態假處分之101年7月23日臨 時股東會，其獨立董事候選人資格之提名，是否實際上未依 法令規定為之，甚至有排除異己，進而影響相對人提名權之 行使；以及其出席股東股數之計算、決議之效力及其開會通 知是否有違法，若在抗告人未依法律所定期限先行通知之情 形下，股東縱未申請補發通知，是否即為權利濫用而無保護 之必要等節，核均屬本案訴訟中實體法院應行調查審認之事 項，不足以據為本件定暫時狀態假處分之聲請及原因有無之 判斷，更非本件之保全程序所能審究。 ⒌相對人（鼎力公司除外）就就本件有定暫時狀態假處分之原 因已有釋明： ①查股東會為股份有限公司之最高意思機關，又關於股份有限 公司股東會議決議之瑕疵，有不成立（不存在）、無效、得 撤銷等態樣。所謂決議不成立（不存在），係指自決議成立 過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會議之 召開或成立（存在）決議之情形；至如係股東會召集程序或 決議方法違反法令或章程而得撤銷時，在未撤銷該決議前仍 為有效，依該決議所選任之董監事得有效執行其職權，並准 向主管機關辦理變更登記，迨至該決議遭撤銷判決確定時， 該決議始溯及自決議時成為無效。從而，在經營權發生爭執 之公司，因不同立場之股東，就選任董監事彼此各自為政， 並拒絕承認對方改選之結果，故只有提起股東會決議不成立 、無效或撤銷決議之訴，以解決紛爭；但因訴訟曠日費時， 若任由有爭議之董事、監察人繼續行使職權，縱日後判決確 定董事、監察人與公司間並無委任關係存在或該董事、監察 人應予解任，然可能已對公司產生無法回復之損害，甚或該 爭議董事、監察人之任期於爭執之法律關係尚未確定前即已 屆滿，儘管決議終遭判決撤銷或確認不成立，然已失去實益 。在此情況下，自有先行禁止有爭議之董事、監察人行使其 董事、監察人職權而有聲請假處分之必要。 ②經查，本件相對人（鼎力公司除外）就抗告人乙○○於101 年7月23日召集之股東臨時會時，是否具有監察人身分，及 其召集之101年7月23日臨時股東會之決議是否合法、成立， 另其召集程序及決議方法是否違法之爭議，既經相對人提出 上述能即時調查之證據，而使本院得生薄弱心證，信其大致 為如此，已如前述，則於本案判決確定前，若容許抗告人依 101年7月23日臨時股東會選舉之董事、監察人逕行行使其職 權，一旦日後被判決確定101年7月23日臨時股東會之決議為 無效、不成立或應被撤銷，斯時抗告人即當然失其董事及監 察人之身分，其與金豐公司間即無所謂委任關係之存在，則 其等在此之前所為之一切交易及法律行為，將陷於效力未定 之不確定狀態，甚至有違約之問題，此舉不僅對外部之交易 安全產生立即之危險，對金豐公司及內部全體股東之權益亦 將產生無法預知之重大損害與負擔，且金豐公司內部亦將因 管理階層之頻繁更迭，而致公司內部員工人心浮動、無法安 定，此顯然不利於金豐公司之營運與發展。反之，在系爭 101年7月23日臨時股東會決議之本案訴訟確定前，如暫時禁 止抗告人行使董事及監察人之職權，雖使得抗告人無法行使 職權，並實現自身之投資理念，然將可使金豐公司對內、對 外所產生之法律關係不致陷於何人始為公司董事監察人之不 確定狀態，且可避免公司派及市場派互相杯葛及因公司之經 營權易主而造成對公司及全體股東難以彌補之損害，兩相權 衡，暫時禁止抗告人行使董事、監察人職權，應較符合法秩 序之安定與和平等公益。 ③次查，關於本案是否准予定暫時狀態之假處分，除涉及兩造 當事人外，並攸關小股東之權益，故於考量公司之經營成效 及對外法律關係及人事之安定以外，更應一併斟酌考量小股 東權利之保護。查金豐公司已發行170,933,400股，其中相 對人遠泰公司、陸力公司、台○公司分別持有14,065,388股 、1,000股、1,000股，總計渠等之持股計14,067,338股（14 ,065,388＋1,000＋1,000＋＝14,067,388），抗告人就金豐 公司之持股則為21,561,785股。又抗告人一方之持股數固大 於相對人之持股，然以金豐公司已發行之股份數，扣除兩造 目前之持股數，其餘股東所持之股數計135,304,277股（170 ,933,400－14,067,338－21,561,785＝135,304,277股）， 占金豐公司已發行股數比例多達79.16%，故金豐公司之經營 績效及獲利能力如何，自攸關金豐公司多數小股東之權益。 ④又查，金豐公司於93、94年間，係由抗告人金豊基金會等紀 氏家族及沈聰近之團隊（市場派）經營，每年平均虧損1.39 ．億元；自95年間起，由遠泰公司之陸氏家族團隊（公司派 ）經營，每年平均賺取3.18億元，此有相對人提出之金豐公 司營收比較表及公開資訊觀測站公告之相關財務報表為憑（ 見本院前審卷卷三第34至101頁），而抗告人並未提出任何 證據釋明，以使本院形成前開財務報告不可採之概然心證， 則依相對人財務報表之內容足知：金豐公司數年來由兩造團 隊輪流經營，績效各有良窳，而紀氏家族及市場派之經營績 效及盈虧狀況尚有不及。抗告人雖又以：依票據交換所103 年1月份之公告資訊顯示相對人陸力公司及台○公司已成票 據拒絕往來戶，另依警政署之網頁公告查詢得知壬○○已遭 彰化地檢署通緝中，抗辯陸氏家族之經營操守低下，且無經 營金豐公司之專業能力等語（本院更審卷一第110頁、165-1 73頁）；然本件係於系爭101年7月23日之臨時股東會決議已 經相對人釋明其適法性有爭議之情形下，基於公司及股東全 體利益之衡量下，審酌有無禁止抗告人行使董事、監察人職 務之必要性及急迫性，並非在酌定兩造之何方適任金豐公司 之董事與監察人。況抗告人昱奇公司，於相對人台○公司召 集101年7月3日臨時股東會後，即向原法院聲請禁止該次會 議決議所選任之董事遠泰公司、蔡○志、眼○公司、荃○公 司、陸力公司以及監察人台○公司、紀○晰等人，於原法院 101年度訴字第596號撤銷股東會決議等本案事件判決確定、 撤回起訴或和解而終結前行使職權，並已獲准確定在案（按 該案經原法院101年度裁全字第24號准許；本院101年度抗字 第416號裁定駁回抗告，相對人遠泰公司雖不服提起再抗告 ，但經最高法院101年度台抗字第917號裁定廢棄並發回後， 已經本院102年度抗更㈠字第30號裁定駁回抗告，嗣經最高 法院102年度台抗字第765號駁回再抗告而告確定在案），足 證相對人遠泰、陸力及動力公司已經裁定禁止行使職權在案 ，是以其等縱已成為拒絕往來戶或壬○○被通緝，亦僅生是 否已有不適任董監事一職之情事，且於101年7月3日之臨時 股東會決議日後經本案判決確定為有效，是否應即解任或改 選之問題；惟此與本件是否應禁止抗告人依101年7月23日之 臨時股東會選舉結果行使職務及其經營能力如何，尚屬有別 ，未可因陸力及動力公司已被列為拒絕往來戶，即逕謂抗告 人得有效經營金豐公司並擁有較佳之經營能力與績效，更無 從因此即認抗告人等如被禁止行使董事及監察人之職權，即 對公司及全體股東之利益將產生急迫及難以回復之重大損害 ，並據以排除相對人所為本件定暫時狀態假處分之聲請。 ⑤抗告人雖又以：金豐公司受陸氏家族控制期間，財務弊端百 出，資產面臨被陸氏家族淘空，且屢次強力阻撓監察人及會 計人員查帳，致金豐公司無法公告申報半年財報，復多次遭 金管會連續裁罰；另於101年7月間以金豐公司之定存單違法 為相對人遠泰公司設質擔保高達一億四千萬元；且於100年 至102年鼎力公司之陳姓經理涉嫌侵占金豐公司之外勞福利 金，遭檢察官提起公訴；另壬○○疑似以人頭設立啟○公司 ，至102年9月26日止，啟○公司已開立交予金豐公司之支票 ，其中逾期未兌現之支票面額高達近9千萬元；且金豐公司 102年12月20日之重大訊息公告表示公司股票遭到偽變造等 情，抗辯抗告人因本件定暫時狀態之假處分，迄今無法行使 董監事職權及採取必要之措置，使金豐公司免於受壬○○、 辛○○等陸氏家族持續違法淘空，致其等受投資權益及金錢 上難以彌補之重大損害，並提出附件一、二及抗證1-11之相 關證據以為釋明（本院更審卷一第133至189頁）。然其等所 謂之淘空、疑似設立人頭公司，及鼎力公司陳姓經理之違法 侵占行為，是否與壬○○有關，係屬抗告人臆測之詞，仍有 待實體之調查及審認；另其所謂陸氏家族阻撓會計師、監察 人查帳云云，因此部分之主張，涉及抗告人與相對人兩派人 馬之對立與衝突，不能依抗告人一方之詞，即謂本件若禁止 抗告人行使董、監事職權，將對金豐公司產生何等立即無法 彌補之損害。 ⑥再查，本件乃係在決定是否應禁止抗告人依101年7月23日股 東臨時會所為選任之董事、監察人之決議行使董監事職權， 並非即無法追究違法董監事責任，及委任會計師查帳；再現 任董監事若未善盡忠實義務與善良管理人之注意義務，致金 豐公司弊端叢生者，仍應依合法股東會改選適任之人擔任。 準此，本件乙○○所召集之101年7月23日臨時股東會決議之 適法性，既經相對人釋明存有重大爭議，倘不暫時停止由抗 告人行使股東臨時會決議之董事、監察人職權，則在爭議經 本案訴訟判決確定前，金豐公司董事、監察人究為何人，將 繼續發生爭執，此不僅將造成金豐公司內部員工人心浮動， 並將導致金豐公司外部之往來廠商因無從確定何人有權代表 公司，而停止與金豐公司交易，進而致金豐公司之業務、營 運將受到重大影響。至抗告人雖謂：其若未受禁止行使職務 ，即得委由會計師查帳並公告財務報告，以免受金管會連續 裁罰進而廢止金豐公司公開發行股票之資格（本院更審卷一 第93-94頁），及得實現自身投資理念落實金豐公司永續經 營，進而保障自號及自救會股東投資權益云云，但本件縱得 為查帳及公告財務報告，但在雙方互相爭執，互不退讓之情 形下，任何之查帳及公告，均未必為他方所接受，甚至拒絕 配合，如此一來，反而使財務報告及查帳一事無法順利進行 ，更難以昭公信，此由抗告人一再聲稱對造有阻撓查帳之情 ，益證雙方間已無互信之基礎，即足明知。而此再與公司對 外之交易安全及經營之穩定性相較，若使金豐公司處於法律 關係無法預見及確定之狀態，並直至本案判決確定為止，對 公司本身及全體股東所可能遭受之危險及損害，應大於抗告 人受禁止行使系爭股東臨時會決議之董事、監察人職權所可 能遭受之損害。故由金豐公司對外交易安全之保障及金豐公 司公司與其內部股東、員工全體之利益，暨抗告人因本件准 許假處分所將受之損害等情綜合以觀，仍認應以交易安全及 公司整體經營及發展為優先保護之對象。 ⑦復查，金豐公司自100年下半年起，即陷入公司派及市場派 互奪經營權之混亂情事，再參以金豐公司之第15屆董監事任 期原至101年6月30日屆滿，金豐公司原擬召開之101年股東 常會，惟因抗告人乙○○向原法院聲請假處分，而遭原法院 以101年度裁全字第238號裁定禁止召開，致董事會已無法依 公司法第170條第2項召開股東常會改選董事及監察人，是監 察人即相對人台○公司於101年4月24日於公開資訊觀測站公 告擬於101年5月31日召開101年度第1次股東臨時會；但抗告 人乙○○亦旋即於101年4月28日經濟日報B3版刊登公告同年 5月28日召集臨股會（本院更審卷㈠第234頁相證10所示）， 足證兩派互搶經營權，且互不相讓，則欲於短期內令兩派人 馬捐棄成見，顯非易事。於此情形下，若仍由抗告人按101 年7月23日臨時股東會修改章程及選舉之結果，行使董監事 職務，並由抗告人負責金豐公司之經營成效，依其等先前經 營之績效觀察，自難謂確已符合金豐公司多數小股東之利益 ，更遑論在市場派與公司派人馬互相掣肘與杯葛之情況下， 更可能導致公司之經營無法步入常軌，進而影響金豐公司之 營業績效及永績發展。反之，若於本案判決確定或終結前， 准予裁定暫時停止抗告人行使董監職權，另遠泰公司、陸力 公司、台○公司亦已經原法院101年度裁全字第24號裁定禁 止行使董監職權，於此情形下，由小股東依公司法第173第4 項之規定，逕向經濟部申請召集臨時股東會重新選任董監事 ，或因金豐公司之董事會已無法行使職務，而依公司法第 208條之1之規定，聲請法院選任臨時管理人並召開股東會（ 參本院更審卷一第217-218頁相證5、6所示經濟部94年8月2 日經商字第00000000000號函、94年8月8日經商字第 00000000000號函文），以取代原來對立之兩派人馬，將可 使金豐公司之經營得以逐漸步入正軌，並避免因本案訴訟之 結果，而使金豐公司之法律關係更趨複雜。 ⑧抗告人雖又抗辯：抗告人乙○○召集之101年7月23日臨時股 東會之召集程序及決議方法完全合法正當，並經代表已發行 股份總數過半數之股東出席，其所作成選任董監事決議，亦 獲經濟部核准辦理變更登記，自已符合多數小股東之利益云 云。然關於101年7月23日之臨時股東會決議，包括抗告人乙 ○○是否有監察人之身分而得召集上開臨時股東會？有無侵 害相對人關於獨立董事候選人之提名權？當日出席股東之股 份數是否已逾已發行股份總數之半數及其召集程序是否違法 ？相對人已釋明尚存有爭議，已如前述，且經濟部之核准登 記，依公司法第6條、第12條規定，僅生得對抗第三人之效 力，並非生效之要件，是公司與董事、監察人間是否有成立 委任關係，仍應視其選任是否合法以為定。而本件抗告人乙 ○○所召集之101年7月23日臨時股東會之決議是否法，既已 訴訟中，自應由本案訴訟之法院依職權調查審認，不能逕依 101年7月23日臨時股東會之選舉結果已經核准及形式上已經 有代表已發行股份總數52.84%之股東出席，即謂101年7月23 日股東臨時會所為之決議及選任之董監事已完全合法，且由 抗告人行使董監事之職務，已符合多數小股東之利益。至抗 告人另又抗辯：由法院指定臨時管理人係剝奪股東會及董事 會循股東多數決民主方式選任董監事之負面結果云云（本院 更審卷二第28頁）；然在兩造互爭經營權之混亂情形下，股 東會及董事會顯已無法正常行使職務，此不僅影響金豐公司 之經營，金豐公司多數小股東之利益亦難以獲得保障，是在 必要之情形下，由司法權介入指派任臨時管理人，究屬法律 救濟途徑之一，不生剝奪股東會及董事會依多數決選任董監 事之負面結果。 ⑨末按，假處分之目的係為保全強制執行，或就爭執之法律關 係定暫時之狀態，苟合於前開條件，並經債權人主張及釋明 有假處分之原因存在，或有定暫時狀態之利益，法院即得為 假處分之裁定，債權人亦得提供擔保以代此項釋明之不足， 聲請准為附條件之假處分裁定，至債權人起訴主張之實體上 理由是否正當，則非屬保全程序之假處分裁定所能審究，最 高法院96年台抗字第266號民事裁定意旨足參。抗告人雖要 求相對人須釋明本案有勝訴之可能，始得為定暫時狀態假處 分之聲請（本院更審卷二第113頁），與假處分係為保全程 序不涉實體之調查審認有違，且於法無據，自無可採。 ⑩綜上，本院權衡本件若准予定暫時狀態之處分，相對人（鼎 力公司除外）因該處分獲得之利益或防免之損害，應已逾抗 告人所受之不利益或損害，以及金豐公司對外交易安全之保 障與對內全體股東、員工利益之維護等一切事項，堪認相對 人（鼎力公司除外）已就其等主張若容任抗告人依101年7月 23日股東臨時會所為選任之董事、監察人之決議行使董監事 之職權者，將使金豐公司受有重大損害云云，已有所釋明， 然本件相對人（鼎力公司除外）就本件定暫時狀態處分聲請 之有爭執法律關係雖已盡釋明之責，另就定暫時狀態處分之 原因，依其等提出之資料亦可認為已有為之釋明，惟本院鑑 於暫時禁止抗告人行使董監事職權，將影響金豐公司之經營 及管理權之行使，且就禁止與否之損益衡量，亦難以具體量 化，故認相對人就此部分之釋明仍有未足，相對人既陳明願 供擔保以補足釋明，本院認其等釋明不足部分，擔保足以補 之，相對人（鼎力公司除外）其所為之聲請自應予准許。 ⒌關於相對人（鼎力公司除外）應供擔保金額之核定；按，法 院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債 務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分 後，債務人所受之損害額定之（63年台抗字第142號判例參 照）。而在禁止董事監察人執行職務之定暫時狀態處分，其 債務人所受之損失在於其本所享有（或可享有）之經營權因 定暫時狀態假處分而喪失（或未能取得），致因此不能取得 之酬勞及公司因經營權易手（或未易手）所可能造成之經營 上損害。原審因之審酌上情及兩造間其他關於董事監察人職 權定暫時狀態處分事件之擔保金額（卷附原法院100年度裁 全字第1294號及101年度全字第24號裁定，均酌定擔保金為 1000萬元），酌定相對人（鼎力公司除外）為抗告人供擔保 金額為1000萬元，於法並無不合。 ⒍相對人（鼎力公司除外）請求緊急處置等部分： 按，除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態處分 之準用之；假處分所必要之方法，由法院以裁定定之，前項 裁定，得選任管理人及命令或禁止債務人為一定行為，民事 訴訟法第538條之4及第535條定有明文。是定暫時狀態所必 要之方法，應由法院依個案情形酌定之，不受當事人聲明之 拘束。本件相對人於原法院雖併又聲請禁止抗告人不得以系 爭股東臨時會決議，向經濟部商業司申請及辦理變更金豐公 司之公司登記事項乙節，但抗告人已為董監事變更之登記， 故此部分已無審酌之必要。再者，相對人於原法院併聲請於 為本件裁定前，先為第538條之1之緊急處置，然因本件已准 其定暫時狀態處分之聲請，自亦無緊急處置之需要。至抗告 人雖又請求如受禁止之假處分，願依民事訴訟法第536條供 擔保請免為或撤銷假處分（本院更審卷二第31頁）。惟查， 定暫時狀態之處分所定之法律關係，得以金錢之給付達其目 的，或債務人將因該處分而受難以補償之重大損害，或有其 他特別情事者，法院始得於處分裁定內，記載債務人供所定 金額之擔保後免為或撤銷處分，民事訴訟法538-4條準用第 536條第1項規定固定有明文。本件抗告人就禁止其等行使董 監事職務，將對其等造成何等難以彌補之損害，無非係主張 相對人遠泰公司、陸力公司及台○公司等人已無經營金豐公 司之能力，且於管理期間未善盡董事監察人之忠實義務與善 良管理人注意義務，致金豐公司弊端叢生，且陸氏家族將淘 空金豐公司之資產，對抗告人將生難以補償之重大損害云云 ；然抗告人既已自承金豐公司目前雖有二起股東會之爭議分 別繫屬法院審理中（指101年7月3日及23日之臨時股東會決 議），但金豐公司目前營業正常（本院更審卷二第27頁）， 可見抗告人縱未行使董監事職權，並未對金豐公司之營運產 生重大且無法彌補之影響或損害。又相對人係主張並提出證 據釋明本件如由抗告人行使董事監察人職權，則金豐公司對 內、對外法律關係陷於不確定，將使公司及全體股東遭受重 大損害及急迫危險，對於交易秩序亦影響甚鉅，衡情，於此 不確定情形下，公司及全體股東所可能遭受之損害及危險， 應大於抗告人受禁止行使董事監察人職權所可能遭受之損害 ，已如上述，是抗告人請求供擔保請免為或撤銷假處分，亦 要無理由。原裁定因之敘明本件並無緊急處置之需要，另抗 告人請求供擔撤銷假處分均無可採，於法亦無不合。 六、綜上所述，相對人金豐公司、遠泰公司、陸力公司、台○公 司就本件聲請之爭執法律關係及定暫時狀態處分之原因，均 已為相當之釋明，且就定暫時狀態處分之原因釋明之不足， 亦已陳明願供擔保以補足之，核與定暫時狀態假處分之要件 相符，應予准許。原裁定因之為附條件之定暫時狀態之假處 分，並敘明本件並無為緊急處置及准由抗告人提供擔保以撤 銷本件暫時狀態假處分之必要性，核其此部分之認事用法均 無違誤，抗告人仍執前詞指摘原審裁定有誤，求予廢棄，並 無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，爰依民事 訴訟法第492條、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條 、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 29 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟 法 官 曾謀貴 法 官 謝說容 以上正本係照原本作成。 再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。 如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（ 須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元， 同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。 書記官 許美惠 中 華 民 國 103 年 4 月 30 日