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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　102年度重上字第152號 上　訴　人　　明昌木工鑽頭有限公司 (即原審原告) 兼法定代理人　李文明 上　訴　人 (即原審原告)　李張免 被　上訴人 (即原審原告)　張碧雲 　　　　　　　蔡文啟 　　　　　　　蔡文柱 上六人共同 訴訟代理人　　張豐守律師 上　訴　人　　彰化商業銀行股份有限公司 (即原審被告) 法定代理人　　陳淮舟 訴訟代理人　　盧錫銘 上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國 102年6月19日臺灣臺中地方法院第一審判決（101年度訴字第164 號）各自提起上訴，上訴人明昌木工鑽頭有限公司、李文明、李 張免並為訴之追加，本院於103年10月15日言詞辯論終結，茲判 決如下： 主 文 兩造之上訴暨明昌木工鑽頭有限公司、李文明、李張免之追加之 訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴）由兩造各自負擔。 事實及理由 甲、程序方面 按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固 為民事訴訟法第446條第1項前段所規定，但依同法第463條 準用第255條第2項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為 本案之言詞辯論者，即應視為同意追加（最高法院29年上字 第359號判例、93年度台上字第857號裁定意旨參照）。次按 準備程序為言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部（最 高法院94年度台抗字第1005號裁定意旨參照），倘他造當事 人於準備程序中已就一造當事人依變更（或追加）之訴所主 張訴訟標的之法律關係為本案陳述者，即與民事訴訟法第25 5條第2項所定「無異議而為本案之言詞辯論」相當，應視為 其已同意變更（或追加）（最高法院85年度台抗字第307號 裁定意旨參照）。查上訴人明昌木工鑽頭有限公司（下稱明 昌公司）、李文明、李張免等3人（下稱明昌公司等3人）及 被上訴人張碧雲、蔡文啟、蔡文柱等3人（下稱張碧雲等3人 ）對上訴人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）提 起本件訴訟，其中上訴人明昌公司等3人聲明求為略如系爭 執行名義中之本金、利息、違約金債權，對於渠等3人「各 於若干範圍部分不存在」、該等不存在部分之債權均不得列 入系爭分配表分配，而應剔除之判決；經原審為上訴人明昌 公司等3人一部勝訴、一部敗訴之判決後，上訴人明昌公司 等3人提起上訴，主張基於民國87年1月26日之「逾期放款催 收款項及呆帳協議分期償還申請書」，渠等實已清償完畢， 而將渠等於原審之聲明改列為備位聲明，並追加先位聲明略 以系爭對渠等之執行名義，其中本金、利息、違約金債權「 均不存在」、該等不存在部分之債權均不得列入系爭分配表 分配，而應剔除之判決。而上訴人彰化商銀於本院102年9月 26日準備程序，已就上訴人明昌公司等3人追加之訴為本案 答辯，揆諸上開說明，自應視為上訴人彰化商銀已同意追加 ，是上訴人明昌公司等3人所為追加，依首開規定，自應准 許。此外，上訴人明昌公司等3人將渠等於原審之聲明改列 為備位聲明，其內容並有為部分減縮，依民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款規定，亦應准許，併予敘明。 乙、實體方面 壹、上訴人明昌公司等3人及被上訴人張碧雲等3人主張：(一)上 訴人明昌公司等3人部分：⒈伊等已清償全部債務，對造上 訴人彰化商銀對伊等之系爭新台幣（下同）500萬元、200萬 元之本金、債權、違約金等債權均不存在，自不得列入系爭 分配表分配。詳言之：⑴伊等於87年1月26日出具上開分期 償還申請書，向對造上訴人為要約，經對造上訴人簽字同意 而為承諾，兩造即藉上開申請書成立「協議分期攤還契約」 ，由伊等自87年1月份起，每月攤還6萬元，如累計清償6,85 2,000元，債務即告消滅。而伊等依上開申請書已清償之數 額已逾該金額，是伊等已清償完畢，且對造上訴人尚有溢收 。至兩造間另案南投地院97年度訴字第422號判決，所重僅 在於利息與違約金，對於上開申請書及因此成立之攤還契約 並未加以論斷。⑵又上開申請書所載申請人固僅有上訴人李 張免，但其中已載明借款人為上訴人明昌公司，連帶保證人 為上訴人李文明、李張免、訴外人蔡○○，且上訴人李張免 為上訴人明昌公司之監察人，依公司法第8條第2項規定，在 業務範圍內亦為公司負責人，是對造上訴人自不得辯稱上訴 人李張免不能代表上訴人明昌公司。⑶再者，上開協議分期 攤還契約所定分期攤還金額係針對全部債務，伊等分期償還 之數額，不可再細分係清償本金、利息或違約金，始符契約 本旨。⑷此外，伊等每月攤還數額縱有不足6萬元者，亦屬 債務不履行之問題，對造上訴人既未依民法第254條規定定 期催告並進而主張解約，上開協議分期攤還契約之效力自未 受影響。⒉退步言之，縱若認伊等尚未清償全部債務，對造 上訴人對伊等之債權亦非如系爭債權憑證執行名義所載，其 中不存在部分自不得列入系爭分配表分配。詳言之：⑴就系 爭500萬元債權部分：①對造上訴人聲請之原法院82年促字 第3183號、臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）82年促字第 810號支付命令之利息債權，逾民法第126條所定5年時效期 間者，即87年3月14日後、15日後者，伊等自得拒絕給付。 ②對造上訴人於臺灣南投地方法院（下稱南投地院）97年執 字第12851號案執行受分配，然，該案分配之利息應扣除已 罹於時效之利息3,325,000元（即自81年9月1日至87年3月15 日，共5年又6.5月，利息應為500萬×12%×5＋500萬×12% ÷12×6.5＝3,325,000）。③伊等自91年至97年間陸續支付 利息，共計1,098,133元，然，伊等此部分已清償之利息於 南投地院97年執字第12851號分配表中並未扣除，對造上訴 人顯有重覆收取之不當得利，自應扣還。④是以，對造上訴 人自南投地院97年執字第12851號分配之利息，即自87年3月 16日起至98年10月28日止，共計6,971,507元，但應扣還上 述3,325,000元，且伊等已清償1,098,133元，故伊等應再清 償之利息數額為2,548,374元。而南投地院97年執字第12851 號分配予對造上訴人之5,670,109元，經先抵充利息2,548,3 74元、次充本金、再充違約金後，本金未清償餘額剩1,878, 265元【計算式：500萬－（5,670,109－2,548,374）＝1,87 8,265】，及自98年10月28日起之利息及違約金。而81年9月 1日起至98年10月27日止之違約金，雖未逾請求權時效，但 違約金係從債權，因此本金債權逾1,878,265元部分既已因 清償而不存在，違約金債權即消滅不存在。⑵就系爭200萬 元借款部分：①系爭200萬元借款，對造上訴人係於80年10 月2日轉催收，轉催收金額為2,114,436元。亦即依「銀行資 產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦法」第10 條規定，系爭200萬元借款，於80年10月2日轉催收時，未清 償之本金為200萬元，未轉入催收款前應收而未收清之利息 為114,436元。②原法院82年度促字第3183號、彰化地院82 年促字第810號支付命令所表彰之利息債權，分別自82年3月 15日、16日支付命令確定時起算，依民法第126條之規定， 其請求權因5年不行使而消滅，故伊等主張系爭200萬元借款 部分，於86年12月8日前之利息，已罹於時效，伊等拒絕給 付，而不應列入分配。③伊等自86年12月8日即續清償200萬 元借款之本息，累計至98年11月24日，不但已全額清償本金 200萬元及利息，且溢付318,883元。④系爭200萬元借款， 於83年11月24日前（執行名義核發回溯超過15年）之違約金 債權已罹於時效，伊等拒絕給付。至83年11月24日起至98年 11月24日止之違約金數額為708,000元。經扣除後伊等前開 溢付之318,883元後，伊等之違約金債務僅剩389,117元未清 償。⑶承上所述，對造上訴人再於99年間就未清償部分，向 原法院聲請強制執行，原法院以99年司執助字第685號案拍 賣被上訴人蔡文啟、蔡文柱共有之土地，共拍賣取得124萬 元，原法院定於100年11月29日分配，然，該分配表中表1之 第7、8次序普通債權及表2之第1次序執行費，卻以南投地院 97年執字第12851號分配後剩餘未清償之本金、利息及違約 金為債權計算基礎，依上開說明，對造上訴人實有重複收取 之不當得利情事。⒊對造上訴人於80年之放款利率為8.6%及 10%、於90年變更為7.6 %及7.84%、於101年間為6.135%，有 其利率查詢表3份可證，是依民法第227條之2第1項所定情事 變更原則及誠信原則，系爭借款之利息部分應減少給付，若 自80年到98年止仍一律依12%計算利息，顯有違誤。再者， 對造上訴人為經濟上之強者，系爭貸款契約中之違約金條款 ，為未與伊等磋商之定型化契約，其條件苛刻，按其情形， 顯失公平，依最高法院94年台上字第2340號判決意旨，應為 無效，是對造上訴人應不能據以請求違約金；退而言之，系 爭債務只要債務人逾期清償，利息、違約金總和為年息20% ，6個月後變成30%，顯然過高，應請本院審酌一般客觀事實 、社會經濟情況，依民法第252條規定，酌減違約金。(二) 被上訴人張碧雲等3人部分：伊等之被繼承人蔡○○固有擔 任系爭2筆借款之連帶保證人，惟，蔡○○於89年2月16日過 世，已無當事人能力，是對造上訴人嗣後所為執行行為對蔡 ○○自屬無效，不生中斷時效效力；而對造上訴人於該等執 行行為時，未將伊等列為債務人聲請執行，則對造上訴人對 於蔡○○之債權請求權應於97年3月15日即已罹於時效而消 滅（對蔡○○核發之82年促字第810號支付命令，於82年3月 16日，經15年），伊等就蔡○○應負擔之保證債務部分，爰 主張時效抗辯，拒絕給付。從而，對造上訴人持南投地院97 執愛字第12851號債權憑證向彰化地院聲請執行，並由該院 囑託原法院執行之99年司執助寅字第685號執行案件之執行 案款，即不能列入分配。(三)又伊等歷次合計已清償12,966 ,071元，其中系爭500萬元抵押借款，已清償3,072,701元、 系爭200萬元借款，已清償2,114,436元，而強制執行，就系 爭500萬元抵押借款拍賣得款5,670,109元、1,240,000元， 就系爭200萬元借款，法院拍賣得款868,810元，上開歷次清 償者為本金，有對造上訴人內部收據與催收款項收回登錄單 等可證明。再者，經上訴人明昌公司委請鄭國雄會計師事務 所鑑定，鑑定結果認本件借款之本金、利息均已還清，就系 爭2筆各200萬元、500萬元之借款本息，自86年12月至100年 3月10日已清償共11,137,025元，此有該事務所出具之檢查 報告書乙份在卷可稽。又依原審卷第169頁、第166頁所附， 對造於原審所提101年12月11日書狀所附催收款項帳卡影本 ，可見系爭500萬元借款僅剩736,951元未還、200萬元借款 則本金及利息均清償完畢。至對造上訴人所提會計師意見書 ，竟認伊等分期償還之金額全屬利息，至於本金部分則分文 未還，顯未依卷證資料為判斷，而偏頗對造上訴人，不足採 信。此外，就系爭500萬元借款，伊等於91至97年間歷次清 償者為本金，其明細如本院卷第178頁背面至第180頁所示（ 即第191頁至第192頁所示），據此，伊等清償本金1,018,91 8.2元；其後，伊等分期清償，到97年9月30日只剩736,951 元未償（上證16），加上對造上訴人於94年11月16日列入呆 帳的本金3,530,132.80元，伊等積欠4,267,083.80元；但98 年11月24日對造上訴人拍賣伊等及保證人之不動產，得款5, 670,109元、99年1月7日經拍賣保證人不動產，得款62,740 元、100年3月11日得款101,918元，總共已清償8,220,456元 （上訴理由狀附表一），從而，系爭500萬元借款，已全部 清償；就系爭200萬元借款，依對造上訴人於101年12月11日 向原法院呈報之催收款項帳帳卡影本，載明：本金：200萬 元、利息：114,436元、本利和2,114,436元，而對造上訴人 於86年12月8日強制執行保證人財產得款390,354元，伊等自 86年12月22日分期攤還到91年8月30日，已全部清償，有對 造上訴人催收款項帳一份可證（上證17）；另對造上訴人雖 稱上開上證16、17僅係其內部帳，然其既於原審將之提出， 應即產生自認效果，若其對之不認同，需符合撤銷自認之要 件等情，爰提起本件訴訟，於原審聲明求為判決：⒈確認對 造上訴人所執有南投地院97年執字第12851號之債權憑證所 載對伊等之執行名義內容，其中500萬元債權部分，本金逾 4,181,268元，及自93年2月12日起至100年3月10日止之利息 債權不存在；200萬元債權部分，本金債權200萬元及自91年 4月15日起至98年11月24日止之利息，及違約金債權逾389,1 17元部分均不存在。⒉原法院99年度司執助字第685號強制 執行事件於100年11月4日製作之分配表，其上所載對造上訴 人受分配之執行費、一般債權之分配（即表1次序1、2、3、 7、8、表2次序1），應予剔除，不得列入分配。並於本院為 追加及減縮後，聲明求為判決如下述上訴聲明所示。 貳、上訴人彰化商業銀行股份有限公司則以：(一)就上開87年1 月26日分期償還申請書，伊公司僅係同意暫緩執行1年，並 非對造可僅還款該等金額，亦未減免利息、違約金。兩造從 未協議免除先充利息，其抵充順序仍須依民法之規定。況且 ，對造上訴人固主張伊公司歷次收回款應先沖償本金，然其 等該主張業經兩造間另案南投地院97年度訴字第422號判決 駁回確定。(二)伊公司就對造上訴人明昌公司等3人對系爭2 筆債權之利息主張時效抗辯而拒絕給付、系爭2筆債權尚未 清償之本金及違約金數額等，均有爭執。一般民眾認為債務 經銀行轉列催收款後即不再計息，實屬誤解。再者，對造所 提會計師事務所之檢查報告書，僅係一般流水帳之記帳方式 ，並未註明所清償之項目為本金、利息、或違約金，自非可 採。至原審卷第169頁、第166頁所附催收款項帳卡影本，僅 係伊公司按流水帳方式記載收回情形，並非表示實際未償餘 額即係帳面上所示餘額，收回之款項仍須按民法規定先沖費 用、再沖利息、再沖本金。系爭2筆借款之還款明細應如伊 公司103年2月13日當庭所提答辯狀所附表一所示。又對造所 提清償資料與伊公司之收回款項資料僅最後5筆不一致，其 餘均相符，就該最後5筆：98年11月24日拍賣不動產分配款5 ,670,109元、868,816元，對造未區分應先扣除之執行費用 ，逕列為清償款項，顯有違誤；再上訴人將99年1月7日、10 0年1月7日、3月10日各提存於法院之762,740元、60萬元、1 01,918元，均列為清償款項，亦有違誤，該3筆款項，伊公 司因對造提起分配表異議之訴，並未實際收回，對造將之列 為清償款項，顯有所混淆。又經伊公司委請勤業眾信聯合會 計師事務所就系爭借款還款明細進行查核，經其出具意見書 乙份，據此亦可佐證系爭借款尚未清償完畢，其本金均尚未 清償，復尚有利息、違約金亦未清償。(三)又被上訴人張碧 雲等3人前曾對伊公司提起彰化地院99年度重訴字第53號之 債務人異議之訴，經該案判決該院99年度司執字第9709號強 制執行事件對渠等如該案判決附表一所示財產之強制執行程 序應予撤銷。而本件訴訟原法院99年度司執助字第685號強 制執行事件之執行標的即該債務人異議之訴前案剔除後原屬 於被繼承人蔡○○所有之財產，故本件訴訟就被上訴人張碧 雲等3人之既判力主觀範圍與客觀範圍係與該前案相同。再 者，縱認被上訴人張碧雲等3人就渠等被繼承人蔡○○之保 證債務本得主張時效抗辯，然，渠等於上開前案在程序上已 受合法保障之情況下，既已可主張時效抗辯卻未主張，則伊 公司前於82年間聲請獲對蔡○○核發之支付命令，效力應及 於渠等，亦即渠等於本件後訴中參酌「爭點效、承認、禁反 言」等法理，當不得為相反之主張，是渠等請求剔除伊公司 對渠等於系爭執行案件之執行案款，應無理由。(四)此外： ⒈對造上訴人於原審所提附件一從91年8月30日起至97年9月 30日止之清償金額與伊公司於原審所提被證三的清償明細相 符，不同部分就是81年10月20日起至86年12月 8日之清償金 額。但從伊公司於原審 101年11月13日所提答辯狀所附被證 四，被證四第1頁係另筆本金80萬元之借款；被證四第2頁係 系爭200萬元借款，其上有對造上訴人之逐筆清償資料；被 證四第4頁是指另筆10萬元借款；被證四第5頁、第6頁係系 爭500萬元借款，其上亦有對造上訴人之逐筆清償資料（以 上此部分主張，參見原審卷第159頁背面）。被證二第1頁第 1筆200萬元亦係系爭200萬元借款，被證二第1頁第2筆100萬 元借款並未轉催收，應係在80年10月2日前就清償完畢，伊 公司轉催收日期係80年10月2日（以上此部分主張，參見原 審卷第160頁背面）。⒉又對造上訴人所提102年2月22日答 辯狀附表一之內容，是對外債權之計算，若清償餘額後尚不 足以清償利息，本金即無法抵充到。系爭200萬元債權之本 金均未清償，利息若算至91年8月30日尚積欠614,696元；系 爭500萬元借款，若算至100年3月10日尚積欠利息4,225,503 .77元，本金500萬元均尚未清償，因對造上訴人借貸之利率 為12%，始致還款至今本金還未清償到。又就系爭500萬元借 款債權，伊公司透過強制執行程序，已於99年1月7日充償73 6,951元、100年1月7日充償5,876,769元，另於100年3月10 日以對造上訴人明昌公司之帳戶存款802元抵充利息（以上 主張，參見原審卷第182頁）。就系爭200萬元債權，雖經強 制執行受償868,816元，但尚未將該筆強制執行金額列入系 爭200萬元之充償。99年1月7日、100年1月7日之金額都是97 年執字第12851號強制執行受償之金額，從原審被證八第11 頁，可看到99年1月7日收回736,951元、3,530,132.8元、2, 346,636.2元，此係包括執行費用。⒊對造上訴人固主張自8 1年4月20日起至97年9月30日止共償還3,072,710元云云，惟 ，實則就系爭500萬元借款，伊公司自81年4月20日起至97年 6月30日止僅受償945,919元、並於97年7月30日受償25,000 元、97年8月29日受償25,000元、97年9月30日受償23,088元 ，以上共計清償1,019,007元。對造上訴人上開主張主張還 款之差額2,053,703元（3,072,710元－1,019,007元），實 係償還其他債務。是以，依對造已清償之金額，按法定抵充 順序算至100年8月30日為止，就系爭500萬元債權，僅受償 利息7,634,330元，尚積欠本金500萬元、其餘利息債權、違 約金債權2,267,633元；就系爭200萬元債權，僅受償利息2, 117,777元，尚積欠本金200萬元、其餘利息債權、違約金債 權618,922元。⒋又對造上訴人固提出上證16、17之伊公司 催收款項帳影本以佐證渠等就系爭借款已清償完畢，然此僅 係伊公司銀行之內部帳，即依法律規定，凡會計科目上放款 超過6個月即須作資產與負債科目轉換，由放款轉換為催收 帳款之形式轉換而已。上訴人以伊公司（銀行）內部之催收 款項帳記帳憑證餘額為0，故上訴人所積欠被上訴人之債務 業已全數清償云云，實乃對於銀行會計，有所誤解。蓋轉入 催收款項之放款，對外債權仍照常計息，應在催收款項明細 分戶帳各戶利息欄內註明應計利息，或以備忘錄註明。因此 ，於催收款項帳帳卡之餘額為0，係指在「催收款項」此一 會計科目下之催收款為0，此乃內部帳面。於外債權仍應照 常計息，此一設計之目的，係避免銀行於未收足帳列催收款 時，即任意認列收回科目為催收息，虛增盈餘，此揆之被證 1張輔英銀行會計實務之解說即明。上開伊銀行內部之帳目 ，並非對外表示之資料，對造上訴人自不得以之主張對其有 信賴保護之利益。另伊公司僅係因本件有證據偏在之情形， 為盡協力促進訴訟之義務，始提出該等資料，非得以之謂伊 公司有自認之效果。⒌此外，對造上訴人明昌公司於79、80 年間向伊公司借款逾期未償還本息之情形尚有數筆，詳如原 審102年2月22日民事答辯㈢狀所載等語，資為抗辯。 參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人張碧雲等3人主張時效抗辯而拒絕給付後，系爭 97年執字第12851號債權憑證所載執行名義內容（包括系爭 500萬元借款及系爭200萬元借款部分），對渠等均不存在， 渠等主張上訴人彰化商銀就上開執行名義所示債權，均不得 列入系爭分配表分配，而應剔除等語，為有理由，應予准許 。另就上訴人明昌公司等3人之部分，依其提出之給付，按 法定抵充次序清償後，原審法院認定上訴人彰化商銀所執南 投地院97年執字第12851號債權憑證所載如附表一之執行名 義中，如同表「確認不存在之債權」欄所示內容，對於上訴 人明昌公司等3人均不存在，自應不列入系爭強制執行分配 表內分配，是上訴人明昌公司等3人就上開經准許之範圍內 ，為有理由，逾此部分之主張為無理由，應予駁回。而為被 上訴人張碧雲等3人勝訴、上訴人明昌公司等3人一部勝訴、 一部敗訴之判決。上訴人明昌公司等3人、上訴人彰化商銀 不服，各自提起上訴，上訴人明昌公司等3人並為上開追加 及減縮，上訴聲明求為判決：(一)先位聲明：⒈原判決對上 訴人明昌公司等3人不利部分廢棄。⒉確認南投地院97年度 執字第12851號債權憑證所示被上訴人彰化商銀對上訴人明 昌公司等3人之執行名義：其中500萬元之部分及200萬元部 分，其本金、利息、暨違約金等債權均不存在。⒊台中地院 99年司執助字第685號101年11月4日製作之分配表。其中表 一序號7及序號8；表二序號1：所列本金、利息、違約金， 均不得列入分配表。⒋訴訟費用由被上訴人彰化商銀負擔。 (二)備位聲明：⒈原判決關於主文第四項暨訴訟費用之裁判 廢棄。⒉上開廢棄部分，確認被上訴人彰化商銀所執南投地 院97年執字第12851號之債權憑證所載對上訴人明昌公司等3 人之執行名義內容，其中：500萬元債權部分，本金逾1,876 ,256 元，及自80年4月11日起至100年8月30日止之利息債權 1,735,040元與80年5月12日起至100年8月30日止之違約金債 權2,241,041元均不存在；且應不列入分配表分配。200萬元 債權部分，自90年1月26日起至98年11月24日違約金債權389 ,117 元部分不存在；且應不列入分配表分配。⒊第一、二 審訴訟費用由被上訴人彰化商銀負擔。上訴人明昌公司等3 人及被上訴人張碧雲等3人，並就上訴人彰化商銀之上訴， 答辯聲明求為判決：(一)被上訴人彰化商銀之上訴駁回。( 二)上訴費用由被上訴人彰化商銀負擔。上訴人彰化商銀上 訴聲明求為判決：(一)原判決主文第三項【即「99年度司執 助字第685號強制執行事件，於100年11月4日所製作之分配 表，其上所載被告受分配之執行費、一般債權之分配（即表 1次序1、2、3、7、8、表2次序1），應予剔除，不得列入分 配」】，應予廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並就 上訴人明昌公司等3人之上訴，答辯聲明求為判決：(一)上 訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人明昌公司等3人負擔。 肆、兩造於原審102年4月10日、5月21日言詞辯論期日，經承審 法官偕同行爭點整理，確認就下列事項不為爭執： 一、上訴人明昌公司曾於：①80年1月9日向上訴人彰化商銀借款 200萬元，借款期間自80年1月9日至81年1月9日止（放款帳 號：00-00000-0-000號）；②80年1月10日向上訴人彰化商 銀借款500萬元，借款期間自80年1月10日至81年1月10日止 （放款帳號：00-00000-0-000號）。並與上訴人彰化商銀約 定上兩筆借款利息均自借款日起依年息12%按月計付，逾期 在6個月之內償還時，按前開利率之10%加計違約金，逾期6 個月以上者，按前開利率之20%加計違約金之消費借貸契約 存在。 二、系爭200萬元、500萬元之消費借貸契約，皆係以上訴人明昌 公司為借用人，由上訴人李文明、李張免及訴外人蔡○○三 人擔任各借款契約之連帶保證人。 三、上訴人彰化商銀就系爭200萬元債權，於80年8月6日向原法 院聲請對上訴人明昌公司等3人發支付命令，經原法院核發 80年促字第10828號支付命令，命上訴人明昌公司等3人應連 帶給付200萬元及自80年4月11日起至清償日止，按年息12% 計算之利息，暨逾期在6個月以內者，按原利率10%，超過6 個月者按年利率20%計算之違約金予上訴人彰化商銀；及於8 2年3月10日向彰化地院聲請對訴外人蔡○○發支付命令，經 彰化地院核發82年度促字第811號支付命令，命訴外人蔡○ ○應給付200萬元及自80年4月11日起至清償日止，按年息12 %計算之利息，暨逾期在6個月以內者，按原利率10%，超過6 個月者按年利率20%計算之違約金予上訴人彰化商銀。 四、上訴人彰化商銀就系爭500萬元債權之部分，於82年3月11日 向原法院聲請對上訴人明昌公司等3人發支付命令，經原法 院核發82年促字第3183號支付命令，命上訴人明昌公司等3 人應連帶返還500萬元及自80年4月11日起至清償日止，按年 息12%計算之利息，暨逾期在6個月以內者，按原利率10%， 超過6個月者按年利率20%計算之違約金予上訴人彰化商銀； 及於82年3月10日向彰化地院聲請對訴外人蔡○○發支付命 令，經彰化地院核發82年度促字第810號支付命令，命訴外 人蔡○○應給付500萬元及自80年4月11日起至清償日止，按 年息12%計算之利息，暨逾期在6個月以內者，按原利率10% ，超過6個月者按年利率20%計算之違約金予上訴人彰化商銀 。 五、訴外人蔡○○於89年2月16日死亡，繼承人中之蔡文柱、蔡 文啟因繼承取得蔡○○遺產中之「台中市○○區○○○段○○ ○○○○號土地」（下稱系爭土地）之共有，應有部分各為1/3 ，被上訴人張碧雲則以買賣為原因，購入系爭土地應有部分 1/3。 六、上訴人彰化商銀就系爭500萬元債權之部分，曾於取得上揭 支付命令執行名義後，先後為下列強制執行行為且已取得債 權憑證： ⒈於89年11月20日向南投地院聲請對債務人明昌公司等3人強 制執行，經該院於89年11月23日核發89年度執仁字第4494號 債權憑證而終結。 ⒉於89年11月20日向南投地院聲請對債務人蔡○○強制執行， 經該院於89年11月22日核發89年度執孝字第4493號債權憑證 而終結。 ⒊於94年10月18日向南投地院聲請對債務人明昌公司等3人、 蔡○○換發債權憑證，經該院於94年10月27日核發94年度執 仁字第8600號債權憑證而終結。 ⒋於95年3月13日向南投地院聲請對債務人明昌公司等3人、蔡 ○○換發債權憑證，經該院於95年3月17日核發投院霞95年 度執仁字2235號債權憑證而終結。 ⒌於96年8月15日向南投地院聲請對債務人明昌公司等3人、蔡 ○○之財產強制執行，因全部未受償，經該院於96年11月21 日核發投院霞96年度執仁字11213號債權憑證而終結。 ⒍於97年7月31日向南投地院聲請對債務人明昌公司等3人、蔡 ○○強制執行，經該院以97年執字第12851號強制執行案件 受理後，經拍賣明昌公司、李張免名下之不動產後，該院製 作分配表完畢，上訴人彰化商銀受償之情形為「受償執行費 用9萬4,858元及自81年9月1日起至93年2月11日止之利息567 萬0,109元」，其餘不足清償之債權則由該院於98年12月28 日核發投院霞97年度執愛字第12851號債權憑證。 七、上訴人彰化商銀就系爭 200萬元債權之部分，曾於取得上揭 支付命令執行名義後，先後為下列強制執行行為且已取得債 權憑證者： ⒈於95年3月13日向南投地院聲請對債務人明昌公司等3人、蔡 ○○換發債權憑證，經該院於95年3月17日核發投院霞95年 度執仁字2235號債權憑證而終結。 ⒉於97年7月31日向南投地院聲請對債務人明昌公司等3人、蔡 ○○強制執行，經該院以97年執字第12851號強制執行案件 受理後，經拍賣明昌公司、李張免名下之不動產後，該院製 作分配表完畢，上訴人彰化商銀受償之情形為「受償執行費 用2萬9,627元及自87年9月1日起至91年4月14日止之利息86 萬8,816元」，其餘不足清償之債權則由該院於98年12月28 日核發投院霞97年度執愛字第12851號債權憑證。 八、上訴人彰化商銀前曾於84年4月6日，就系爭500萬元、200萬 元債權，向南投地院聲請對債務人明昌公司等3人、蔡○○ 為強制執行，惟經上訴人彰化商銀撤回強制執行之聲請，該 院因而撤銷該次強制執行程序。 九、上訴人彰化商銀嗣於99年3月26日，就未受清償之部分，向 彰化地院聲請對上訴人明昌公司等3人、被上訴人張碧雲等3 人之財產強制執行，由該院以99年司執字第9709號強制執行 事件受理後，針對被上訴人張碧雲等3人分別共有之系爭土 地強制執行部分，囑託原法院執行，由原法院以99年度司執 助字第685號受理後，上訴人彰化商銀業於100年1月6日具狀 撤回對被上訴人張碧雲之強制執行聲請，而經原法院撤銷該 部分之執行程序。至被上訴人蔡文柱、蔡文啟共同繼承之土 地應有部分，則於原法院99年度司執助字第685號強制執行 程序中拍賣完畢，拍得價金124萬元。 十、彰化地院另以上開99年司執字第9709號強制執行案件執行受 償3萬9,939元。 、嗣經原法院於100年11月4日列印系爭分配表（原定分配期日 ：100年11月29日），而將上訴人彰化商銀之系爭500萬元、 200萬元債權及利息並違約金，列入系爭分配表【表1】「 124萬元強制執行金額」之次序7、次序8所示普通債權，及 將上訴人彰化商銀之系爭200萬元債權本金及利息並違約金 ，列入系爭分配表【表2】「3萬9,939元強制執行金額」之 次序1所示普通債權，而均列入受償。惟經上訴人明昌公司 等3人及被上訴人張碧雲等3人提起本件訴訟，致系爭強制執 行程序尚未終結。 、依系爭分配表之記載：【表1】第7次序列出上訴人彰化商銀 之系爭500萬元債權，受分配之金額為82萬1,360元，不足額 為1,095萬1,736元；【表1】第8次序列出上訴人彰化商銀之 系爭200萬元債權，受分配之金額為33萬9,086元，不足額為 452萬1,254元。【表2】第1次序，就上訴人彰化商銀前執系 爭2百萬元債權之執行名義，向彰化地院99年度司執字第970 9號強制執行程序受償3萬9,939元列入分配金額，故上訴人 彰化商銀之系爭200萬元債權，受分配3萬9,939元後，不足 額為448萬1,315元等內容。 伍、本院得心證之理由 一、先位之訴部分： (一)按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯 足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論 之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障 ，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲 性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原 則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴 訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足 以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與 本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形 ，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外 ，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關 係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院100年度台上字 第387號、99年度台上字第2331號及第781號、98年度台上字 第1090號及第1089號判決意旨參照）。 (二)查本件上訴人明昌公司等3人前曾以：系爭2筆抵押借款於81 年間屆期後，本件上訴人彰化商銀與明昌公司協商償還其他 貸款時，曾一併表示承諾免除明昌公司就系爭2筆借款之利 息及違約金之繳納；嗣雙方於87年1月26日簽立「逾期放款 、催收款項及呆帳協議分期償還申請書」，彰化商銀同意明 昌公司分期攤還系爭2筆借款，其上所載6,852,000元應係當 時雙方再度確認明昌公司只需再償還系爭2筆借款之應繳本 金餘額，即彰化商銀再度表示早已免除明昌公司應繳之利息 及違約金；其後，明昌公司悉依協議結果按期攤還，就系爭 200萬元借款本金部分，業於91年8月30日清償完畢，就系爭 500萬元借款本金部分，截至97年8月29日為止，未償餘額為 4,290,171元；詎彰化商銀竟於97年7月31日向南投地院聲請 強制執行，請求明昌公司清償系爭2筆借款之本金及利息、 違約金，顯有違誤，而訴請略以：⑴確認彰化商銀對明昌公 司等3人系爭200萬元借款本金債權，及自87年9月1日起之利 息暨違約金債權均不存在、⑵確認彰化商銀對明昌公司等3 人系爭500萬元借款本金債權超過4,290,171元部分，及自81 年9月1日起之利息暨違約金債權均不存在；業經南投地院於 98年3月17日以97年度訴字第422號判決明昌公司等3人敗訴 ，明昌公司等3人雖提起上訴，然業因未補繳上訴裁判費致 上訴非合法，經南投地院於98年5月4日裁定駁回其等之上訴 ，而告確定等情，為兩造所不爭執。 (三)於前開事件關於「彰化商銀就系爭2筆借款是否已為部分免 除（即免除利息及違約金）之意思表示？」乃列為重要爭點 ，並經兩造於該事件審理時進行辯論及互為舉證後，南投地 院乃略以：⒈系爭87年1月26日申請書上簽名蓋章之申請人 為李張免，申請書現放明細內容為「擔保放款：6852千元」 ，申請事項欄記載：「①本人已支付拍賣抵押物強制執行費 用78,000元，請求貴行准予撤回強制執行。②自87年元月份 起，同意每月攤還陸萬元正。③86年欠繳款項，已開具12只 （紙）支票，日期為每月25日，金額各為肆萬元，合計肆拾 捌萬元，供貴行存執」等語，而彰化商銀經辦人員審查意見 為要求申請人按債務分期償還契約書履行並於第一個月款項 入帳後再辦理撤回強制執行，並經彰化商銀分行經理人於同 日核定同意暫准一年。核上開申請書僅係以李張免為申請人 ，而李張免僅係系爭借款債務之連帶保證人，並非明昌公司 之代表人或代理人，尚難謂上開申請書上所載之申請內容及 彰化商銀同意「暫准一年」緩期清償之效力已及於李張免以 外之系爭2筆借款之主債務人及其他保證人。且查上開申請 書之內容，僅以彰化商銀與李張免間就債務清償方法約定於 一年間分期給付之緩期清償方案為其內容，並無其他關於系 爭借款之借款利息或違約金之免除約定明文，縱彰化商銀已 因同意李張免之申請而撤回南投地院84年度執字第528號強 制執行之聲請，亦僅係債權人暫不依強制執行法之執行程序 而為追償，並不因而發生債務減免之效力。明昌公司等3人 依憑上開87年1月26日申請書主張彰化商銀自准該申請案時 起已為免除系爭2筆借款之利息及違約金，並非適切之證明 ，自不足採。⒉財政部依銀行法第45條之1第2項規定訂定之 「銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦 法」第10條規定：「逾期放款經轉入催收款者，應停止計息 。但仍應依契約規定繼續催理，並在催收款各分戶帳內利息 欄註明應計利息，或作備忘紀錄。逾期放款未轉入催收款前 應計之應收利息，仍未收清者，應連同本金一併轉入催收款 」。經查，兩造不爭執之彰化商銀草屯分行催收款項帳戶表 載明係於80年10月2日將系爭200萬元借款轉帳為催收款項， 斯時放款餘額為200萬元、記帳應收利息則為114,436元，合 計轉催收帳款為2,114,436元。彰化商銀既已因明昌公司自8 0年4月11日起就系爭200萬元借款未依約付息而於同年10月2 日起將該借款之本金及應收利息一併轉入催收款，則依上開 規定，彰化商銀之內部會計關於是項放款之不良資產，自應 停止計息，但彰化商銀仍應依其與明昌公司等3人間之借款 契約規定繼續向各債務人催收追償。次查，上開草屯分行催 收款項帳戶表之收回款項（貸方）之摘要欄記載於86年12月 8日強制執行蔡○○聲請啟封之反擔保金計390,354元，繼之 為各次分期攤還及存款抵銷之金額。若果如明昌公司等3人 所主張，彰化商銀於87年1月26日因明昌公司等3人之申請而 同意免除明昌公司之借款利息及違約金，則彰化商銀自不可 能先於斯時即不予列計系爭200萬元借款之應收利息，然而 彰化商銀於上開催收款項帳戶表內所載86年12月8日、22日 、87年1月20日等各次收回款項時，俱未分列沖償其放款利 息及本金，顯與貸放款交易之計算方法不合。是以，彰化商 銀抗辯稱草屯分行催收款項帳戶表所載之催收款項餘額，僅 係彰化商銀依財政部訂頒之上開規定而辦理催收款轉帳之銀 行不良資產帳目，並非為免除明昌公司系爭200萬元借款之 利息及違約金之記載等情，堪信為真實。復查，彰化商銀開 立予明昌公司之放款利息收據，自86年12月8日起即未載計 息明細，並未列利息金額，僅記載放款餘額及下次計息本金 金額，其內容則與上開草屯分行催收款項帳戶表各次收回款 及其餘額明細相符，堪認係依上開催收款項帳戶表所為之填 單，應屬銀行之不良資產帳目，明昌公司等3人執此主張彰 化商銀已免除明昌公司系爭2筆借款之利息及違約金云云， 非有理由等由，認定明昌公司等3人依約應連帶給付系爭2筆 借款之本息及違約金，亦即認定彰化商銀並未有免除利息及 違約金之意思表示，此有該南投地院判決影本附卷可稽，復 為上訴人明昌公司等3人所不爭執。而彰化商銀是否有免除 系爭2筆借款之利息暨違約金，純屬事實認定，前揭確定判 決關於此一重要爭點之判斷，顯無違背法令情事；另上訴人 明昌公司等3人於本件訴訟審理時，雖提出鄭國雄會計師事 務所之檢查報告書（見本院卷第127-132頁），以支持其主 張，惟該報告書只依彰銀之部分流水帳所作，未窺得其全貌 ，且與上開確定判決就此所述及彰銀另提之會計師報告之說 明有悖，已非可取，此外其又未提出新訴訟資料足以推翻原 確定判決判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與 本件訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情 形，故該判斷雖屬訴訟標的外之事項而無既判力，但既係前 揭確定判決之重要爭點，經雙方辯論後由南投地院於判決理 由中作出判斷，本於民事訴訟法上之誠信原則及當事人公平 之法理，雙方自應同受拘束，不得再為相反之主張，本院亦 不得作相反之判斷，而為歧異之判決。是上訴人明昌公司等 3人仍辯稱依上開87年1月26日申請書，渠等3人與彰化商銀 成立契約，就系爭2筆借款不再區分係清償本金、利息或違 約金，渠等3人僅需償還所載6,852,000元，債務即告消滅云 云，即不足採信。 (四)從而，上訴人明昌公司等3人既仍應依約連帶給付系爭2筆借 款之本息及違約金，則上訴人明昌公司等3人以系爭2筆借款 之清償不再區分本金、利息或違約金，渠等3人累計清償數 額已逾上開申請書所載6,852,000元，故已清償完畢為由， 先位聲明請求確認上訴人彰化商銀對渠等3人之系爭2筆借款 之本金、債權、違約金等債權均不存在，且不應列入系爭分 配表分配，自非有理。 二、備位之訴部分： (一)被上訴人張碧雲等3人部分： ⒈按向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保 證人亦生效力，民法第747條固有明定。惟，按保證人死亡 時，基於保證人與主債務人間之信任，保證契約隨保證人死 亡而消滅。是保證契約既隨保證人死亡而消滅，則保證人之 繼承人固繼承其保證債務，惟繼承之客體為保證債務，而非 繼承保證契約當事人之地位。易言之，繼承人固繼承被繼承 人之保證債務，惟非繼承保證契約之保證人地位，繼承人要 非保證契約之保證人，此法意甚明。又按強制執行程序之當 事人，須有當事人能力，關於執行當事人能力，強制執行法 並未規定，依強制執行法第30條之1規定，應準用民事訴訟 法之規定，即有當事人能力者，始有執行當事人能力。而債 權人聲請換發債權憑證，乃屬強制執行行為之一，是債權人 就已死亡之債務人為強制執行行為，依上開規定，固得對於 繼承人之全體或其中之一人或數人承受之遺產或其固有財產 ，同時或先後為強制執行。倘債權人仍對業已死亡之債務人 聲請換發債權憑證，要屬無效之強制執行，自始、當然、確 定不生法律上之效力，自不生中斷時效之效力（最高法院99 年度台上字第2292號判決意旨參照）。 ⒉查上訴人彰化商銀就系爭2筆債權固曾於82、80年間聲請獲 對上訴人明昌公司等3人核發支付命令，並曾於82年間聲請 獲對連帶保證人蔡○○核發支付命令，惟，蔡○○業於89年 2月16日死亡，是上訴人彰化商銀於89年11月間向南投地院 聲請換發債權憑證時，自應列蔡○○之繼承人即被上訴人張 碧雲等3人為債務人，其聲請強制執行始為適法。惟上訴人 彰化商銀就系爭2筆債權於上開不爭執事項第六點⒉至⒍、 第七點⒈及⒉所示時間，先後向南投地院換發各該債權憑證 時，其上均列蔡○○為債務人之一，自均係以無當事人能力 之蔡○○為債務人而聲請強制執行，該強制執行行為自屬無 效，自始、當然、確定不發生法律上之效力，而不生中斷時 效之效力。至被上訴人張碧雲等3人非屬該保證契約之保證 人，揆諸上揭說明意旨，上開執行事件之執行，對渠等3人 自不生中斷時效之效力。 ⒊準此，上訴人彰化商銀迄99年3月26日方向彰化地院聲請對 被上訴人張碧雲等3人之財產強制執行，由該院以99年司執 字第9709號強制執行事件受理後，針對被上訴人張碧雲等3 人分別共有之系爭土地執行部分，囑託原審法院執行，而經 原審法院以99年度司執助字第685號受理在案，則蔡○○部 分之系爭保證債務自罹於時效，應堪確定。承上所述，上訴 人彰化商銀就蔡○○部分之系爭保證債務本金部分之債權請 求權，業已罹於時效而消滅，則系爭保證債務已逾5年期間 之遲延利息部分，及已逾15年期間之違約金部分，亦各罹於 時效而消滅，應毋待贅述。準此而論，被上訴人張碧雲等3 人主張：渠等對於系爭2筆債權（包括本金、利息、違約金 ）均因罹於時效，得拒絕給付，上訴人彰化商銀不得持上述 關於蔡○○部分無效之南投地院97年度執愛字第12851號債 權憑證為執行名義，對渠等聲請強制執行等語，應屬有據。 是系爭強制執行事件固經原審法院院就被上訴人蔡文柱、蔡 文啟共同繼承之土地應有部分，拍賣完畢而得價金124萬元 ，亦屬依據對蔡○○無效之債權憑證所為之強制執行，且經 被上訴人張碧雲等3人主張時效抗辯，而就上訴人彰化商銀 聲請強制執行之金額均拒絕給付在卷，則系爭分配表所載所 載上訴人彰化商銀受分配之執行費、一般債權之分配（即表 1次序1、2、3、7、8、表2次序1），自應予剔除，不得列入 分配。 ⒋至上訴人彰化商銀雖另辯稱：被上訴人張碧雲等3人前曾對 彰化商銀提起彰化地院99年度重訴字第53號之債務人異議之 訴，本件訴訟之既判力主觀範圍與客觀範圍與該前案相同； 渠等於該前案既已可主張時效抗辯卻未主張，則於本件後訴 中參酌「爭點效、承認、禁反言」等法理，當不得為相反之 主張，是渠等請求剔除伊公司對渠等於系爭執行案件之執行 案款，應無理由云云。惟，查被上訴人張碧雲等3人提起該 前案訴訟，係以：渠等對被繼承人蔡○○之系爭2筆保證債 務，有民法繼承編施行法第1之3條第2項規定：「繼承在民 法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人對 於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，以所 得遺產為限，負清償責任。但債權人證明顯失公平者，不在 此限」之適用，是彰化商銀不得對渠等所有、非繼承所得之 如該前案判決附表一所示財產為強制執行為由，而求為判決 彰化商銀對渠等個人如該附表一所示財產之強制執行應予撤 銷；經該前案為渠等勝訴之判決。衡諸於判斷既判力之客觀 範圍時，應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法 律關係為據，則該前案既判力之客觀範圍應僅及於上開民法 繼承編施行法第1之3條第2項之事由，而與本件訴訟不同； 再者，就本件訴訟所涉上訴人彰化商銀對被上訴人張碧雲等 3人之系爭債權請求權是否已罹於時效，於該前案訴訟既未 經列為當事人所主張或抗辯之重要爭點、而由兩造對之為辯 論、再經前案判決對之為判斷，被上訴人張碧雲等3人亦未 未為何承認之表示，是上訴人彰化商銀主張依既判力、爭點 效、承認、禁反言等，被上訴人張碧雲等3人於本件訴訟不 得以上述時效消滅之理由而請求剔除上訴人彰化商銀對渠等 於系爭執行案件之執行案款云云，尚非可採。 (二)上訴人明昌公司等3人部分： ⒈就系爭500萬元債權債務部分： ⑴按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定。再按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其 他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅；又消滅時效因開始執行行為或聲請強制 執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算 ，民法第125條第1項、第126條、第129條第2項第5款及第13 7條第1項分別定有明文。復按債務人無財產可供強制執行， 或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執 行法院應命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期 不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載 明俟發見有財產時，再予強制執行。強制執行法第27條定有 明文，而按強制執行法第27條所稱之債權憑證，係指執行法 院發給債權人收執，俟債務人如有財產再行執行之憑證而言 。債權人於取得債權憑證後，雖可無庸繳納執行費用再行聲 請強制執行，但該債權憑證之可以再行強制執行乃溯源於執 行法院核發債權憑證前債權人依強制執行法第4條第1項所列 各款取得之原執行名義。至所謂聲請執行行為，指債權人聲 請強制執行，不論為何種執行，倘係債權人行使權利之表示 ，均應發生時效中斷之效力。 ⑵查上訴人彰化商銀向原法院聲請獲對明昌公司等3人於82年3 月15日核發82年度促字第3183號支付命令，是上訴人彰化商 銀對上訴人明昌公司等3人之借款債權（含本金、利息、違 約金）請求權，依前開法條規定，均因依督促程序聲請發支 付命令而中斷，並於支付命令確定後重行起算。 ⑶上訴人彰化商銀以前開確定支付命令為執行名義，向南投地 院聲請以89年度執字第4494號執行事件強制執行上訴人明昌 公司等3人之財產，而其聲請執行之金額如下：債務人應連 帶給付債權人500萬元，及自80年4月11日起至清償日止，按 年息12%計算之利息，暨自80年5月12日起至清償日止，逾期 在6個月以內者，按原訂利率10%，超過6個月以上者，按原 訂利率20%計算之違約金，並連帶賠償督促程序費用129元乙 節，有上開債權憑證附卷可憑。上訴人彰化商銀聲請該次強 制執行金額未逾前揭確定支付命令所載債權範圍，自非無據 。而上訴人彰化商銀據以聲請該次強制執行之執行名義即上 開82年度促字第3183號支付命令，未經上訴人明昌公司等3 人於法定異議期間內聲明異議而告確定後，其時效自支付命 令確定時起算，上訴人彰化商銀遲至89年11月20日始聲請強 制執行（即南投地院89年度執字第4494號），就超過聲請強 制執行前5年之利息請求權（即自80年4月11日起至84年11月 19日止之利息共1,931,507元，計算式：500萬元×12%÷365 日×1175日＝1,931,507元，元以下四捨五入），已罹於消 滅時效，上訴人彰化商銀自應承受此項罹於時效之不利益， 上訴人明昌公司等3人既已就80年4月11日起至89年11月19日 止之期間內所生利息，均主張時效抗辯而均拒絕給付，上訴 人彰化商銀自不得就此部分之利息再為請求。 ⑷次按請求權之消滅時效完成後，依民法第144條第1項規定， 債務人得拒絕給付，固係採抗辯權發生主義，債務人僅因而 取得拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅。惟如債務 人行使此項抗辯權，表示拒絕給付，債權人之請求權利因而 確定的歸於消滅，債務人即無給付之義務，嗣後如因法院之 強制執行而為給付，因非基於債務人任意為之，依民法第18 0條第3款規定之反面解釋，債務人自得依不當得利之規定， 請求債權人返還（最高法院92年度台上字第1751號判決參照 ）。又按，消費借貸之借用人主張借款業已清償，而貸與人 主張借用人此項清償之款項，係屬另筆債務，並非系爭借款 者，依舉證責任分配之原則，應由貸與人就另筆債務之存在 負舉證責任（最高法院73年度台上字第2383號判決意旨參照 ）。按民法第323條規定「清償人所提出之給付，應先抵充 費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者 亦同」；又強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負 擔，並應與強制執行之債權同時收取。強制執行法第28條第 1項亦定有明文；另按，違約金之性質則與利息不同，民法 既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後 。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先 於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決 參照）。準此，法定抵充順序依序應為執行費用、債權利息 、債權原本，最後為債權違約金。經查： ①上訴人明昌公司等 3人以起訴狀附件一、附件二所主張之清 償行為，固屬確有其事，惟經對照渠等所提「放款利息收據 」等證據上記載之帳號、餘額及以手寫註記之該次清償金 額，核與上訴人彰化商銀提出之催收款項帳暨活期存款核算 表記載之放款金額、帳號、摘要及收入金額等內容，相互比 對之結果，可知上訴人明昌公司關於系爭 500萬元借款之清 償行為，應係以原審判決附表一「還款金額」欄所示清償日 期及清償金額之內容，方屬正確。至上訴人明昌公司等3人 所舉證據2-1至證據2-36等「放款利息收據」所示繳款行為 ，乃係上訴人明昌公司用以清償其餘數筆向被告所為借貸債 務之用（詳見原審判決附表二之歷次強制執行沿革表），要 與系爭500萬元借款之清償內容無關，合先敘明。 ②又上訴人明昌公司等3人對於上訴人彰化商銀於89年11月20 日聲請強制執行前一日起回溯超過5年（即84年11月19日以 前）之利息債務，均主張罹於民法第126條第1項之短期時效 ，而拒絕給付在案，則渠等主張自91年8月30日開始任意清 償之金額16,659元，應先抵充系爭500萬元借款自84年11月 20 日起所生之利息等語，堪可採信。 ③而按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充 原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則 與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順 序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人 尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台 上字第390號判決參照）。次按債務人對於同一債權人負有 原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債 權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本， 不許債務人僅以一方之意思予以變更（最高法院19年上字第 989號判例參照）。查兩造就系爭借款之清償抵充序並未另 有約定乙情，為兩造所不爭執，則上訴人明昌公司為清償系 爭500萬元借款而向上訴人彰化商銀提出之給付，及上訴人 彰化商銀經由強制執行程序所獲分配之金額，暨上訴人彰化 商銀於100年3月10日、8月30日分別自上訴人明昌公司帳戶 內之利息所為扣抵之金額等給付，即應依上開規定，按法定 抵充順序，先抵充費用，次充利息，次充原本。依此，經以 上訴人明昌公司等3人向上訴人彰化商銀提出之之上述各筆 給付，按法定抵充次序清償之結果，應以原審判決附表三所 載清償之結果，方屬正確（亦即，經清償後，至100年8月30 日為止，上訴人彰化商銀對上訴人明昌公司等3人之利息債 權尚有1,735,040元，本金債權及違約金債權則全部均未受 償）。 ④又按違約金係因債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非 定期給付之債，與民法第126條所規定之性質不同，其時效 期間應為15年（最高法院99年度台上字第139號、98年度台 上字第1652號、98年度台上字第911號、96年度台簡上字第 25 號、95年度台上字第633號、72年度台上字第1221號判決 、臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事類第3號提 案及100年法律座談會民事類提案第1號研討結論，均同此見 解）。是以，就已經發生之利息債權及違約金債權，皆為獨 立之債權，並非民法第295條第1項規定所謂之從屬債權。縱 利息債權有消滅時效完成，亦僅債務人取得拒絕履行之抗辯 權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅 。上訴人彰化商銀就系爭500萬元所衍生之違約金債權，均 無罹於15年請求權時效之情形，此一違約金請求權與利息債 權間為獨立之債權，與原本債權各有其時效期間及起算期， 自不能因債務人抗辯利息債權罹於時效而令已發生之違約金 債權亦隨同消滅。是以，上訴人彰化商銀就系爭500萬元債 權所衍生之違約金債權，既均未曾受償任何金額，又無罹於 15年請求權時效之情形，上訴人彰化商銀對於上訴人明昌公 司等3人所享有之違約金債權，自仍存在而未消滅。 ⑸綜上所述，上訴人彰化商銀就南投地院97年度執字第12851 號債權憑證所載關於系爭500萬元借款之執行名義中，逾1,7 35,040元以外之利息債權對於上訴人明昌公司等3人而言， 固均因清償之結果而均不存在，惟因渠等提出之給付，不足 清償全部債務，故僅就利息債務清償外，其餘本金債權500 萬元及已發生之違約金債權，均尚未抵充而未清償。是以， 上訴人明昌公司等3人就系爭500萬元借款部分所為確認超過 1,735,040元之利息債權不存在等語，應屬有據。逾此範圍 之主張，尚屬無據，不應准許。 ⒉就系爭200萬元債權債務部分： ⑴查上訴人彰化商銀向原法院聲請獲對明昌公司等3人核發80 年促字第10828號支付命令，是上訴人彰化商銀對上訴人明 昌公司等3人之借款債權（含本金、利息、違約金）請求權 ，依前開法條規定，均因依督促程序聲請發支付命令而中斷 ，並於支付命令確定後重行起算。 ⑵按民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受利益 之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀 念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等， 以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償或 緩期清償均可視為對於全部債務之承認（最高法院98年度台 上字第369號判決參照）。又按債務人於時效完成後對於債 務所為之承認，必須債務人為承認時已知時效完成，而仍為 承認債務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示意思表 示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實 尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效 利益之意（最高法院95年度台上字第887號判決意旨參照） 。查系爭支付命令係於80年10月11日制作，經原審法院於80 年11月16日核發支付命令確定證明書（參見原審卷第270至 271頁），因而重行起算之時效期間即係自80年11月16日起 算，足堪認定。雖上訴人彰化商銀取得前開支付命令後，遲 至95年3月13日始以該確定支付命令為執行名義，聲請強制 執行（即南投地院95年度執仁字第2235號執行事件），然該 筆借款之本金債權、已發生之違約金債權，斯時均尚未罹於 15年之時效，則上訴人彰化商銀於95年3月13日聲請強制執 行時，已生中斷時效之效力甚明。至於利息之定期給付債權 ，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，則就上訴人 彰化商銀聲請強制執行前一日起回溯超過5年（即90年3月12 日以前）之利息債務，上訴人明昌公司等3人既就86年12月8 日以後至90年3月12日期間內之利息債務，有向上訴人彰化 商銀為承認之觀念通知（見原審卷第327頁倒數第四行至倒 數第三行），則上訴人明昌公司等3人就上開86年12月8日至 90年3月12日間之利息債務，業以單方行為所為之債務承認 ，應解為係屬拋棄時效利益之默示意思表示，上訴人明昌公 司等3人就該部分之利息債務自不得再以時效業經完成而拒 絕給付。 ⑶查上訴人明昌公司既已於86年12月8日，就系爭200萬元債務 之部分，任意向上訴人彰化商銀清償390,354元，核與上訴 人彰化商銀所提出系爭200萬元借款之催收款項帳、放款帳 戶資料查詢明細表及還款明細表之記載相符，堪認上訴人明 昌公司就此部分主張之清償行為並非子虛。惟因本件並無積 極證據證明上訴人明昌公司斯時已知時效完成，而仍為承認 債務之表示，尚不得認為其有拋棄時效利益之默示意思表示 。惟因上訴人明昌公司等3人主張就86年12月8日前已罹於時 效之利息債權，均拒絕給付在案，則就渠等未拒絕給付而主 動向上訴人彰化商銀清償之金額，自應先抵充系爭200萬元 借款自86年12月8日起所生之利息債務等語，堪可採信。 ⑷依上開說明，可知系爭200萬元借款所衍生之違約金債權， 其請求權時效為15年，自80年11月16日系爭支付命令確定時 起，該違約金債權之15年時效重行起算，至上訴人彰化商銀 於95年3月13日聲請強制執行時，尚未逾15年，故上述違約 金債權並無罹於15年請求權時效之情形，且因違約金請求權 與利息債權間為獨立之債權，與原本債權各有其時效期間及 起算期，自不能因債務人抗辯利息債權罹於時效而令已發生 之違約金債權亦隨同消滅。是以，上訴人彰化商銀就系爭20 0萬元債權所衍生之違約金債權，既均未曾受償任何金額， 又無罹於15年請求權時效之情形，上訴人彰化商銀對於上訴 人明昌公司等3人所享有之違約金債權，自仍存在而未消滅 。從而上訴人明昌公司等3人主張上訴人彰化商銀就系爭200 萬元借款之違約金債務，於83年11月24日前之違約金債權已 罹於時效，渠等拒絕給付云云，即無理由。 ⑸查兩造就系爭借款之清償抵充序並未另有約定乙情，為兩造 所不爭執，則上訴人明昌公司為清償系爭200萬元借款而向 上訴人彰化商銀提出之給付，及上訴人彰化商銀經由強制執 行程序所獲分配之金額，暨上訴人彰化商銀於100年8月30日 自上訴人明昌公司帳戶內之利息所為扣抵之金額等給付，即 應依上開規定，按法定抵充順序，先抵充費用，次充利息， 次充原本。依此，經以上訴人明昌公司等3人向上訴人彰化 商銀提出之之上述各筆給付，按法定抵充次序清償之結果， 應以原審判決附表四所載清償之結果，方屬正確（亦即，經 清償後，至98年11月24日為止，上訴人彰化商銀對上訴人明 昌公司等3人之利息債權及本金債權業因清償完畢而消滅， 另違約金債權中僅受償87年10月1日起至90年1月25日止共98 ,721元，其餘違約金債權均尚未受償，所餘5元因無法就翌 日即90年1月26日發生之違約金債權132元為一部清償，故尚 未列入本件抵充金額計算）。 ⑹綜上所述，上訴人彰化商銀就南投地院97年度執字第12851 號債權憑證所載關於系爭200萬元借款之執行名義中，全部 利息債權、本金債權及超過618,922元之違約金債權，對於 上訴人明昌公司等3人而言，均因清償之結果而均不存在， 惟因渠等提出之給付，不足清償全部債務，故僅就利息債務 、本金債務清償外，其餘已發生之違約金債權，尚有未能清 償之情形。是以，上訴人明昌公司等3人就系爭200萬元借款 部分所為確認全部利息債權、200萬元之本金債權及自87年1 0月1日起至90年1月25日間所生違約金債權中之98,726元均 不存在等語，應屬有據。逾此範圍之主張，尚無理由，不應 准許。 ⒊末按，因分配表異議之訴勝訴時，法院應宣示變更原分配表 ，或命執行法院重新製作分配表，其性質上屬形成之訴，其 訴訟標的為原告主張分配表上被告之分配額，與法律規定不 一致，亦即對分配表之異議權，故就原告所主張之分配表之 異議權，如認有理由，即應為原告勝訴之判決，至於異議後 該分配表之製作，自應由法院逕於宣示變更或命執行法院重 新製作，是故，針對原告所主張分配表異議之實際金額，本 應由法院或執行法院依法重為正確無誤之計算並重新製作分 配表，而不受原告聲明之拘束，蓋原告之計算如違背數理計 算之法則（如加減乘除有誤），就該錯誤，法院自有更正之 義務，而非受限於原告之聲明不可。經查： ⑴上訴人彰化商銀就蔡○○部分之系爭保證債務本金部分之債 權請求權，業已罹於時效而消滅，則系爭保證債務已逾5年 期間之遲延利息債權，及已逾15年期間之違約金債權，亦各 罹於時效而消滅；經被上訴人張碧雲等3人主張時效抗辯， 而就上訴人彰化商銀聲請系爭原法院99年度司執助字第685 號強制執行之金額均拒絕給付在卷，均業如前述。則上訴人 彰化商銀就被上訴人張碧雲等3人經強制執行之財產，即不 得主張列入分配受償，被上訴人張碧雲等3人就此部分之主 張，為有理由，應予准許，亦即：該強制執行事件於100年1 1月4日所製作之分配表，其上所載上訴人彰化商銀受分配之 執行費、一般債權之分配（即表1次序1、2、3、7、8、表2 次序1），應予剔除，不得列入分配。 ⑵又上訴人彰化商銀所執有南投地院97年執字第12851號之債 權憑證所載如附表一所示對上訴人明昌公司等3人之執行名 義內容，於附表一「確認不存在之債權欄」所示內容，既經 本院審理確認對上訴人明昌公司等3人均不存在，業如前述 ，則該等經確認債權不存在之部分，自不應列入系爭強制執 行分配表內分配，是上訴人明昌公司等3人就此部分之主張 ，亦為有理由，應予准許。逾此範圍之主張，為無理由，應 予駁回。 三、至上訴人明昌公司等3人固辯稱上訴人彰化商銀80、90、101 年間之放款利率遞減，是依民法第227條之2第1項所定情事 變更原則及誠信原則，系爭借款之利息部分應減少給付云云 。惟，按民法第227條之2所謂之情事變更，應係指某種突發 、急遽之狀況，非契約當事人所能預料，而無法事先防範或 為契約之變更，且該契約在雙方當事人之間無可替代性而言 。查上訴人明昌公司等3人所主張之利率調降情形，係緩慢 次第地調降，為眾所周知之事實，並非一夕之間產生重大變 化；再者，依上訴人明昌公司等3人所提上訴人彰化商銀之 利率查詢表，亦不足以認定上訴人彰化商銀之放款利率高於 一般金融機構普遍行情，是依一般社會觀念，亦不足以認兩 造依債之關係原有之效果，必使上訴人彰化商銀獲得超過預 期之利益，而上訴人明昌公司等3人蒙受重大損失；況倘認 兩造約定之利息過高，依上訴人明昌公司等3人有不動產可 為擔保之情形，實可輕易向其等認為有合理利率之金融機構 申貸以償還系爭之本件貸款，是以本件核無民法第227條之2 所定情事變更，依原約定利息顯失公平之情形；且上訴人彰 化商銀依兩造間簽定之契約行使權利，亦難謂為有違誠信， 從而，上訴人明昌公司等3人主張依民法第227條之2第1項所 定情事變更原則及誠信原則，系爭借款之利息部分應減少給 付云云，並非有理。 四、另上訴人明昌公司等3人固又辯稱系爭違約金條款，為定型 化契約，條件苛刻，顯失公平，依最高法院94年台上字第23 40號判決意旨，應為無效；退而言之，系爭違約金顯然過高 ，依民法第252條規定，應予酌減云云。惟，按最高法院94 年台上字第2340號判決意旨為：「依照當事人一方預定用於 同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約 定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247 條之1第2款所明定。所謂加重他方當事人之責任，乃係指一 方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者 而言，所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之 主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之 情形而言」，查系爭2筆借款之借據等契約書面，既為借款 人明昌公司借貸時即已存在並為其可得而知；上訴人明昌公 司等3人並未舉證證明明昌公司與上訴人彰化商銀成立系爭 款借貸契約時，就上訴人彰化商銀一方預定之契約條款，為 其所不及知或無磋商變更之餘地，或有何「按其情形顯失公 平」之情事，則渠等主張其中違約金條款有民法第247條之1 第2款所定之情事而無效，即非可採；又約定之違約金是否 過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之 一切利益為衡量之標準，而本件兩造上述關於違約金之約定 ，均與一般銀行關於違約金約定之常情相同，實難認有過高 之情形，是上訴人明昌公司等3人辯稱本件違約金過高而應 予酌減，亦不足採。 陸、綜上所述，上訴人明昌公司等3人請求確認上訴人彰化商銀 所執南投地院97年執字第12851號債權憑證所載如原審判決 附表一之執行名義中，如同表「確認不存在之債權」欄所示 內容，對於上訴人明昌公司等3人均不存在，且不應列入執 行分配表內分配，為有理由，逾此部分之主張為無理由，應 予駁回。被上訴人張碧雲等3人請求確認上訴人彰化商銀所 執有該97年執字第12851號債權憑證所載如附表一所示執行 名義之本金債權、利息債權、違約金債權，對於渠等均不存 在，均不得列入系爭分配表分配，而應剔除，為有理由，應 予准許。原判決因而各為上訴人明昌公司等3人一部勝訴、 一部敗訴及被上訴人張碧雲等3人勝訴之判決，依法並無不 合。上訴人明昌公司等3人及上訴人彰化商銀上訴意旨仍各 執陳詞，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，均無 理由，應予駁回。上訴人明昌公司等3人在本院追加請求確 認上訴人彰化商銀所執該97年執字第12851號債權憑證所示 對渠等3人之本金、利息、暨違約金等債權均不存在，均不 得列入系爭分配表分配，而應剔除，亦無理由，應予駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。 捌、據上論結，兩造之上訴及上訴人明昌公司等3人之追加之訴 均無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如 主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 5 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 許秀芬 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 曾煜智 中 華 民 國 103 年 11 月 6 日