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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 102年度重上字第73號 上　訴　人　　蔡大森 訴訟代理人　　林春榮律師 　　　　　　　楊大德律師 上　訴　人　　蔡黃雪蘭 訴訟代理人　　蔡得謙律師 　　　　　　　何立斌律師 被　上訴人　　蔡丁生 法定代理人　　張月琴 被　上訴人　　蔡泗龍 　　　　　　　蔡煥桂 上三人共同 訴訟代理人　　劉建成律師 複　代理人　　王沐蘭 　　　　　　　黃秀玉 　　　　　　　林暘鈞律師 被　上訴人　　蔡大元 訴訟代理人　　張昱裕律師 被　上訴人　　蔡瑞鳳 　　　　　　　蔡玲瓏 　　　　　　　蔡淑芬 上三人共同 訴訟代理人　　石娟娟律師 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華 民國102年2月19日臺灣臺中地方法院第一審判決（101年度訴字 第1504號）提起上訴，本院於103年4月2日言詞辯論終結，茲判 決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 一、按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更 或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服， 同法第258條第1項定有明文。是被上訴人於原審先位聲明追 加民法第184條第1項、第185條第1項、第179條，暨備位聲 明追加依民法第226條第1項、第544條為請求部分，既經原 審依民事訴訟法第255條第1項但書規定判決准許，則上訴人 蔡黃雪蘭猶指摘被上訴人於原審所為該等追加不應准許，實 與首開規定相違，合先敘明。 二、次按被上訴人於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但上 訴人已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第26 2條第1項定有明文。又此規定，依同法第463條規定，於第 二審程序準用之。查被上訴人提起本件訴訟，原並依民法第 540條、541條第2項規定及最高法院93年度台上字第2121號 判決意旨，而於先位聲明第3項，請求將如原判決附表所示 各坐落於台中市○村段○○○段、東山段之3筆土地（前2筆 之權利範圍為全部，第3筆則為30/100）回復至上訴人蔡大 森名下後，上訴人蔡大森應將該3筆土地分別各移轉其應有 部分予被上訴人（即各移轉登記應有部分106/616予被上訴 人蔡丁生、90/616予蔡泗龍、90/616予蔡煥桂、10/616予蔡 大元、10/616予蔡瑞鳳、10/616予蔡玲瓏、10/616予上蔡淑 芬）；嗣於本院準備程序進行中，於民國（下同）103年1月 10日當庭陳明撤回該部分之起訴，並於103年1月13日遞狀重 申撤回該部分起訴之旨，上訴人蔡大森亦於103年1月14日遞 狀表示同意被上訴人之撤回起訴，核與上開規定相符，已生 撤回之效果，併此敘明。 乙、實體方面 壹、被上訴人主張： 一、原登記於上訴人蔡大森名下如附表所示之系爭3筆土地，實 係伊等與蔡大森手足共8人依協議約定享有分別共有權利之 財產，而借名登記於其名下，並委託其管理，伊等之應有部 分比例各為蔡丁生106/616、蔡泗龍90/616、蔡煥桂90/616 、蔡大元10/616、蔡瑞鳳10/616、蔡玲瓏10/616、蔡淑芬 10/616。詎料，上訴人蔡大森與其配偶即協助其打理家族共 有財產之上訴人蔡黃雪蘭明知系爭土地為蔡大森受託管理之 共有財產，渠等竟以99年3月8日夫妻間之贈與為原因，於同 年月22日將之移轉登記至蔡黃雪蘭名下。上訴人2人上開所 為，顯係基於通謀虛偽意思表示而為，核其贈與之意思表示 及物權行為，依民法第87條第1項前段規定，均屬無效。因 上訴人2人間就系爭土地之贈與關係存否不明確，且已為所 有權移轉登記，致伊等就共有財產之權利，恐有無法向上訴 人蔡大森追償之虞，是伊等自得請求確認該贈與債權關係與 所有權移轉登記之物權關係均不存在。又上開贈與之意思表 示及物權行為既均屬無效，上訴人蔡大森自得依民法第113 條規定，請求上訴人蔡黃雪蘭塗銷所有權移轉登記而回復原 狀，然，蔡大森怠於為此項權利之請求，是伊等為保全該約 定共有財產權利之債權，自得依民法第242條規定，代位蔡 大森行使此項權利。再者，上訴人蔡大森明知系爭3筆土地 均為兩造依約定保有分別共有權利之財產，竟故意擅自贈與 其配偶，依民法第118條第1項規定，亦屬無權處分之無效法 律行為，依民法第113條規定同有回復登記之必要。又上訴 人上開所為，核亦屬對伊等之故意侵權行為，退一步言，上 訴人蔡黃雪蘭至少亦有過失，故伊等亦得依民法第184條第1 項、第185條第1項規定，請求塗銷系爭土地之贈與登記，亦 可行使代位權請求塗銷登記。又若認上訴人蔡黃雪蘭有受贈 與之真意，然，上訴人蔡大森並無贈與之真意，則其2人間 之贈與契約亦因意思表示不一致而不成立，則蔡黃雪蘭所受 系爭土地之贈與登記，自無法律上之原因，而為不當得利， 伊等亦得依民法第179條規定，請求蔡黃雪蘭返還（塗銷） 其所受系爭土地贈與登記之不當利益。退步言之，縱若認上 訴人2人間確有贈與之真意，則系爭土地將確定由上訴人蔡 黃雪蘭取得，伊等請求上訴人蔡大森移轉系爭土地應有部分 之權利，即陷於給付不能，伊等自得依民法第226條第1項之 規定，請求蔡大森賠償損害；或因蔡大森係逾越其對於系爭 共有財產之管理權限，而依民法第544條之規定主張賠償損 害，其損害賠償金額，按系爭土地於本追加起訴時之價額合 計共2064萬元，再依伊等對系爭土地各自享有之權利比例， 計算如後附「備位聲明金額明細表」所示之金額。 二、系爭土地確係伊等與上訴人蔡大森約定共有財產中之3筆， 而由蔡大森管理乙情，再說明如下：(一)伊等與蔡大森之父 蔡謀江生前有大量之不動產以親友名義登記。蔡謀江於75年 1月10日死亡，全體繼承人共15位，包括大房即配偶蔡陳春 及5子即上訴人蔡大森、被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂 、蔡大元（下稱蔡大森等5人）、3女即被上訴人蔡瑞鳳、蔡 玲瓏、蔡淑芬（下稱蔡瑞鳳等3人），與二房即同居人陳貴 子之子女蔡貝琪、蔡靜玟、蔡靜如等3人（下稱蔡貝琪等3人 ）、三房即同居人陳金圓之子女蔡祐吉、蔡敏惠、蔡祐文等 3人（下稱蔡祐吉等3人）。全體繼承人於76年2、3月間達成 分割遺產之協議，二房子女、三房子女並於76年2、3月間各 簽立聲明書據予大房9人，表示「聲明拋棄亡蔡謀江先生夫 妻名義之全部遺產，由蔡陳春女士等9人補償給付於立收據 人等之動產及不動產」（原證5），亦即除二、三房子女取 得上開書據所載之財產外，其餘蔡謀江遺產均由大房9人按 應繼分分別共有。當時大房9人協議決定暫不分配上述繼承 取得之共有財產，並協議由長子即上訴人蔡大森負責管理， 其間具借名及委託管理之性質。嗣大房9人履行給付予二、 三房之協議後，全體繼承人乃於78年2月3日配合辦理形式上 之繼承登記，並為此而簽立如「被證1」所示之遺產分割契 約書。觀諸蔡謀江身後有15位繼承人，且遺留之土地財產數 量龐大，實不可能於其過世3個月即能處理遺產分割，足見 該「被證1」之遺產分割契約書確係形式上簽立而已。而系 爭3筆土地，即係兩造共有財產中之3筆土地。其中編號1、2 土地，經大房9人協議，於78年4月18日以長子即上訴人蔡大 森名義借名辦理繼承登記。(二)迨86年間，因被上訴人蔡大 元要求分產，母親蔡陳春與5子共6人乃另協議，並經被上訴 人蔡瑞鳳等3人同意，扣除原登記在3名女兒名下之不動產歸 其3人所有，及另再給付其3人現金各新台幣（下同）1500萬 元外，其餘之共有財產則由母親蔡陳春與5子等6人共有。協 議成立後，由上訴人蔡大森主導估算作價，並指示被上訴人 蔡泗龍書寫「計算書」（原證1），估算該共有財產總價額 為15億元，共分為92股，上訴人蔡大森35股（其中5股係其 管理該共有財產之報酬，另5股由蔡大森指定分配給其子蔡 朝啟）、被上訴人蔡大元15股、被上訴人蔡丁生12股、蔡陳 春及被上訴人蔡泗龍、蔡煥桂各10股。上訴人蔡大森並據此 股數計算出蔡大元15股之財產價額，折合現金為1億9,000萬 元，扣除蔡大元於分家前已先取得之8000萬元，蔡大元可再 分得現金1億1,000萬元。嗣上訴人蔡大森居於該共有財產管 理人之地位，陸續自共有財產中調度並分期給付1億1,000萬 元予被上訴人蔡大元；被上訴人蔡大元於分得現金後，則依 約應將原共有之權利（15/92股）讓與其餘5位共有人。從而 ，在被上訴人蔡大元分家後，共有財產則由母親蔡陳春與另 4子等5人共有，全部股數變更為77股，持分比例變更為蔡大 森35/77股、蔡丁生12/77股、蔡泗龍10/77、蔡煥桂10/77股 、母親蔡陳春10/77股。又編號3土地（權利範圍30/100）， 係蔡謀江於71年間以其大房5子名義參與台中市政府抵費地 之標售，並登記為所有權人，5子各登記15/100持分，被上 訴人蔡大元分家後，其名下之15/100則依86年3月21日分產 協議書之約定，移轉登記予代表母親蔡陳春與另4子受領移 轉登記之上訴人蔡大森名下，蔡大森名下因而合計有30/100 。至於上訴人蔡大森身為管理人，負責受領並辦理被上訴人 蔡大元之移轉登記，其為何要用贈與原因登記？他共有人根 本無從知悉，亦無從置喙。(三)其後，母親蔡陳春於95年8 月間死亡，其所遺共有財產權利10/77股，由其子女8人各繼 承1/8。因此，系爭共有財產再變由伊等7人及上訴人蔡大森 所共有，應有部分比例則如上所述。又蔡陳春之遺產，已由 其全體繼承人達成按應繼分比例每人各1/8分別共有之分割 協議，此可從上訴人蔡大森於下述請求清償分擔額訴訟中， 對其餘繼承人即伊等7人，依每人各1/8分別共有之比例，計 算出具體應負擔之金額為訴訟上個別請求，可得印證。 三、又參諸下列各情，可證系爭3筆土地確為兩造共有之財產， 而上訴人蔡大森亦確為共有財產之管理人：(一)上訴人蔡大 森前曾對伊等7人起訴，請求清償分擔額，伊等則反訴請求 其報告系爭共有財產之管理情形（原審法院99年度重訴字第 181號，蔡大森本、反訴均敗訴；本院101年度重上字第3號 審理中）。上訴人蔡大森於該訴訟一審中，提出100年1月25 日民事準準備㈣狀（原證3），將系爭3筆土地均列在該狀附 表一編號A部分之1、10、41，承認系爭3筆土地為兩造共有 財產；且於嗣後兩造之訴訟中，均一再以書狀或當庭承認並 表示「系爭土地仍為兩造共有財產」。另上訴人蔡黃雪蘭於 該訴訟中，多次到場聆聽，足見其不僅明知蔡大森在該訴訟 之陳述，甚且對於系爭土地雖贈與登記在其名下，蔡大森仍 將之視為共有財產等事實，均無異見。此外，依上訴人蔡大 森於該訴訟一審100年6月9日準備㈥狀（原證4）所載，益證 蔡大森係為反制被上訴人蔡泗龍、蔡煥桂將共有土地設定抵 押，而將系爭3筆土地「暫時」以贈與為原因而登記予上訴 人蔡黃雪蘭名下，實則，渠2人並無真正贈與之真意。又伊 等與上訴人蔡大森就家族共有財產管理事務成立民法委任契 約，伊等已於該訴訟一審中之100年8月2日，正式終止與蔡 大森之委任關係，然，為慎重起見，被上訴人蔡丁生、蔡泗 龍、蔡煥桂再以102年9月13日民事答辯㈡狀、被上訴人蔡大 元再以102年9月13日民事答辯狀、被上訴人蔡瑞鳳等3人再 以102年9月11日民事答辯㈢狀，明確表達就系爭3筆土地終 止以蔡大森名義登記及委託蔡大森管理之類似於委任之無名 契約關係。(二)又依上訴人蔡大森在其2件偽造文書刑事案 件中（本院98年度上訴字第2581號；98年度偵續字第357號 、本院100年度上訴字第1220號），其辯護人當庭所陳、或 所遞辯護狀內容（原證6、7、8），亦可知上訴人蔡大森在 其過去刑事案件中，均承認蔡謀江死後留有蔡家家產，均由 其受託管理，並未消滅共有關係。(三)又上訴人蔡大森曾於 其被訴竊佔罪乙案中，自承其就東山段105地號土地有管理 權。至該竊佔案件固係由被上訴人蔡泗龍、蔡煥桂請求偵辦 ，然，此係因上訴人蔡大森於該土地上有興建建物等事實上 處分行為，逾越其管理權限，而屬無權管理，此與蔡大森確 係系爭共有土地之管理人乙事無涉。(四)又於86年3月間， 被上訴人蔡大元分產，上訴人蔡大森指示被上訴人蔡泗龍書 寫上開計算書，亦將系爭三筆土地列入計算公產之清冊中（ 原證2之附件1：不動產評估報告總覽土地清冊，附表㈠編號 01、10、41），作為計算分配共有財產淨值之標的，嗣該清 冊中除登記在大房3女即蔡瑞鳳等3人名下者應予扣除外，其 餘（包括系爭3筆土地在內）均係86年分產之標的。此由上 訴人蔡大森於原審法院96年度重訴字第100號訴訟中，於97 年2月20日答辯㈤狀、97年2月25日答辯㈥狀所陳（原證9、 10）（其中將上開土地清冊載為「不動產評估報告總覽」） ，亦可佐證。此外，上開計算書之真正，亦為上訴人蔡大森 於上開請求清償分擔額訴訟中所是認。(五)至被上訴人蔡泗 龍、蔡煥桂二人固於95年6月26日將其二人就東山段105地號 土地之應有部分設定抵押權，惟，此係因兩造共有財產之白 雪大舞廳之負責人變更為蔡泗龍後，原負責人即上訴人蔡大 森不願辦理相關移交手續，致幾無資金可維持正常運作，二 人為籌措營運資金，乃向第三人借款2000萬元且須設定抵押 。是該設定抵押借款之行為，本係為經營共有財產營利事業 之必要舉措，與系爭編號3土地是否為共有財產乙節，本屬 二事，更無從因此反證系爭土地非共有財產。(六)至被上訴 人蔡瑞鳳固曾於95年間聲請假扣押上訴人蔡大森名下之財產 ，然此係其正當權利之行使，與本件系爭土地是否為共有財 產無涉。再者，被上訴人蔡瑞鳳前對上訴人蔡大森提起清償 債務之訴（96年度重訴第100號、97年度重上字第113號、98 年度台上字第1305號），該案確定判決亦已明確認定蔡謀江 所遺財產係由蔡大森管理。(七)又伊等另就共有財產中之他 筆土地，對上訴人蔡大森提起返還不當得利之訴訟（101年 度重訴字第52號），該案一審判決已認定蔡謀江過世後，其 全體繼承人已透過大房成立遺產分割協議，且大房分得部分 ，彼此間已另成立借名契約，並由蔡大森管理其共有財產。 此外，伊等另對上訴人蔡大森提起損害賠償訴訟，其一審判 決（100年度重訴字第8號）亦認定蔡大森為系爭共有財產之 管理人等情。為此，提起本件訴訟。除為上開撤回外，先位 聲明主張依民法第87條、第113條、第242條、第184條第1項 、第185條第1項、第179條之規定，求為：⑴確認上訴人蔡 大森與上訴人蔡黃雪蘭間就附表所示土地於99年3月8日所為 贈與債權關係及於99年3月22日移轉所有權登記之物權關係 均不存在；⑵上訴人蔡黃雪蘭應將附表所示土地，於99年3 月22日經台中市中正地政事務所以贈與為原因之所有權移轉 登記予以塗銷，回復登記為上訴人蔡大森所有之判決。備位 聲明主張依民法第226條第1項或第544條規定，求為：上訴 人應給付伊等如「備位聲明金額明細表」所示之金額，及自 伊等101年10月26日追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%加計法定遲延利息之判決。 貳、上訴人方面 一、上訴人二人均以：(一)系爭3筆土地非兩造之共有財產，依 登記本即為上訴人蔡大森單獨所有；且蔡大森將系爭3筆土 地均以贈與為原因，移轉予配偶即上訴人蔡黃雪蘭，亦非通 謀虛偽，而係確有贈與真意，故被上訴人請求確認該贈與之 債權關係及移轉所有權登記之物權關係不存在，並無理由。 再者，上訴人蔡大森將系爭3筆土地贈與並移轉登記予上訴 人蔡黃雪蘭，係處分自己所有之物，被上訴人無權置喙，上 訴人2人自無侵權行為或不當得利可言。此外，系爭土地既 非上訴人蔡大森與被上訴人共有，蔡大森自無所謂受其等委 任管理土地之可能，是被上訴人依民法第226條第1項、第 544條規定，請求蔡大森賠償云云，亦無理由。(二)又就系 爭3筆土地原應為上訴人蔡大森單獨所有，且蔡大森並未受 被上訴人之委託管理系爭3筆土地，再說明如下：⒈蔡謀江 於75年1月10日過世後，全體繼承人共15人於75年3月3日簽 訂「遺產分割契約書」（被證1），分割蔡謀江遺產，將如 附表編號1、2所示土地分歸上訴人蔡大森，由其單獨取得所 有權，並於78年2月3日完成繼承分割登記。若有如被上訴人 所稱大房9人決定暫不分配繼承自蔡謀江之共有財產乙事， 何以就編號1、2土地分割由上訴人蔡大森繼承取得所有權並 辦理土地登記？何不辦理分別共有登記、或單純辦理繼承登 記以維持遺產公同共有？⒉附表編號3所示該地號土地，係 由蔡大森等5人及訴外人黃清輝、黃金村於71年8月19日參與 台中市政府抵費地之標售，而於71年10月1日登記為所有權 人，蔡大森等5人之應有部分各15/100，訴外人黃清輝、黃 金村各為12/100、13/100；嗣被上訴人蔡大元之15/100於94 年4月26日以贈與為原因而移轉與上訴人蔡大森，致上訴人 蔡大森之應有部分合計30/00。觀諸被上訴人蔡泗瀧、蔡煥 桂就渠等於該筆土地之應有部分各15/100，已於95年6月26 日設定2000萬元抵押權予訴外人李文鶱，足見渠等就該等應 有部分係以單獨權利人自居，堪認系爭編號3土地（應有部 分30/10）為上訴人蔡大森所有，並非共有財產。⒊至上訴 人蔡大森於另案（99年度重訴字第181號）所提民事準備㈣ 狀，僅在說明86年3月21日之協議書所載15億元如何計算出 來，並非承認該狀附表一所列屬兩造共有之財產。而被上訴 人所提「原證6、7、8」，均係蔡大森之辯護人在刑事案件 本於其職權而為表示，非得認蔡大森有各該表示，更不得認 有自認之效力。另被上訴人所提「原證9、10」之上訴人蔡 大森於其他民事訴訟中所提之書狀，僅在說明蔡大元提出之 「不動產評估報告總覽」之情形，被上訴人主張該土地清冊 為86年3月21日協議書計價之依據，則其中所載蔡瑞鳳、蔡 淑芬名下之不動產即屬公產，然，被上訴人於本件訴訟中既 不主張原登記在蔡瑞鳳、蔡淑芬名下者屬公產，足證被上訴 人已否認蔡大森、蔡大元在以前各案件主張之真實性，乃被 上訴人於本件竟又以蔡大森在前案之主張，而謂蔡大森已自 認系爭3筆土地屬公產，顯與論理法則有違，亦非可採。⒋ 又上開86年3月21日協議書，僅為蔡陳春、蔡大森、蔡丁生 、蔡泗瀧、蔡煥桂等五人與蔡大元之間債權債務關係之約定 ，當時，任何人均未提出所謂之共有財產清冊或財產估價報 告，亦未約定財產由何人管理，是被上訴人據該協議書主張 蔡大森對家族財產有管理權，均屬無據。⒌況被上訴人蔡瑞 鳳曾於95年11月3日主張包括系爭3筆土地在內之多筆土地及 建物為上訴人蔡大森個人所有，而向法院聲請假扣押該等財 產，故被上訴人蔡瑞鳳於本件又主張系爭3筆土地為兩造共 有財產，顯不可採。再者，被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍曾以上 訴人蔡大森無東山段105號土地之管理權為由，訴請偵辦蔡 大森竊佔，致蔡大森受有罪之判決（95年度偵字第17524號 、96年度易字第210號、96年度上易字第2084號），乃被上 訴人於本訴竟又主張系爭土地由蔡大森管理，洵非可採。此 外，被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍、蔡丁生等3人前曾就東山段 105地號土地，對上訴人蔡大森提起拆屋還地之訴訟，該97 年度重訴字第92號判決確定判決已依渠3人之主張，認定蔡 大森就東山段105地號土地無管理權限，此對渠三人具有爭 點效之效力，渠三人自不得為不同之主張，法院亦不得為相 反之認定等語。 二、上訴人蔡大森另以：(一)被上訴人提起本訴，主張渠等有請 求伊移轉系爭土地應有部分之權利，為保全該移轉請求權而 有確認利益，乃被上訴人於一審判決後，撤回移轉請求，依 法已不得再為該請求，則被上訴人已無確認利益存在，進而 亦無法請求確認贈與無效並請求塗銷贈與登記之行為，故被 上訴人根本不可能再對伊就系爭土地為何主張，故不論被上 訴人之先位之訴或備位之訴，均失所依附。(二)退步言，縱 認東山段105地號土地，應有部分75/100如被上訴人所述， 為蔡大森與被上訴人共有（蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂名下各 15/100，蔡大森名下則為30/100），則依被上訴人之主張， 蔡大森就東山段105地號土地之權利持分為290/616（35/77+ 10/77×1/8）即29000/61600，上訴人蔡大森名下卻僅30/10 0（18480/61600），尚較應得者少10520/61600，蔡大森自 無再給付被上訴人之義務等語。 三、上訴人蔡黃雪蘭另以：(一)遺產分割協議需由全體繼承人參 與，則被上訴人所提二房子女、三房子女於76年2、3月出具 之聲明書，既分別有三、二房之繼承人未參與，顯屬無效。 縱認該二份聲明書為有效，惟，依其中所載「嗣後對於蔡謀 江先生夫妻『名義』之全部遺產立收據人等已無任何權利主 張、異議或訴求」等語，所放棄者僅係登記「蔡謀江」名義 之財產，至於本件被上訴人所主張蔡謀江借名登記之土地， 即不在所放棄財產之列。縱認係蔡謀江遺產分割協議，然而 當時並未辦理遺產繼承登記，依修正前民法第759條規定， 根本無從為該等聲明書所示遺產分割協議之財產權利分割、 分別共有之效力。(二)被上訴人謂上訴人蔡大森於另案民、 刑事訴訟程序曾承認管理家產（公產）云云，然此要屬蔡大 森法律見解有誤而致，要不得據此拘束法院判斷系爭3筆土 地所有權法律關係。縱使被上訴人與上訴人蔡大森對於台中 地方法院99年度重訴字第181號民事判決附表一編號A部分（ 未登記蔡謀江所有）之土地為蔡謀江借名登記財產不爭執， 亦無從遽為該附表一編號A部分土地為蔡謀江借名登記財產 之認定。(三)縱退萬步言，若認被上訴人對於上訴人蔡大森 之債權存在，惟，被上訴人並未舉證蔡大森陷於無資力或資 力不足，則其等所稱行使民法第242條代位權云云，顯屬無 理由。(四)又所謂86年3月21日協議書、被上訴人蔡泗龍書 寫之計算書，其內容顯然排除二房、三房子女之參與，惟， 二房、三房子女並未辦理拋棄繼承，上開86年3月21日協議 書、計算書違法排除二房、三房子女參與，亦顯不生分產之 效力等語，資為抗辯。 叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認系爭 3筆土地為兩造共有之財產，上訴人蔡大森為系爭共 有財產之管理人。上訴人蔡大森於99年 3月22日以99年3月8 日之夫妻贈與為原因，將系爭 3筆土地所有權移轉登記至上 訴人蔡黃雪蘭名下，係屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效 。則被上訴人依民法87條第 1項前段規定，先位聲明請求確 認上訴人蔡大森、蔡黃雪蘭間就系爭 3筆土地於99年3月8日 之贈與債權關係及於99年 3月22日移轉所有權登記之物權關 係均不存在；及另依民法第242條前段、第113條規定，代位 請求上訴人蔡黃雪蘭應將系爭3筆土地於99年3月22日以夫妻 贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人 蔡大森所有，均有理由，應予准許。而為被上訴人勝訴之判 決。並敘明被上訴人所提上開先位之訴，既為有理由，自無 庸再就被上訴人依據民法第226條第1項及第544條規定所提 備位之訴為裁判。上訴人不服，提起上訴，上訴人蔡大森聲 明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴 駁回。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。上訴人 蔡黃雪蘭聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人先 位之訴、備位之訴及追加之訴均駁回。(三)第一、二審訴訟 費用由被上訴人負擔。(四)如受不利判決，願供擔保免為假 執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二) 訴訟費用由上訴人負擔。 （前述原先位聲明第3項已撤回部分，已不在本院審理範圍 ，不予贅列） 肆、兩造不爭執及爭執之事項 一、不爭執之事項： ㈠上訴人蔡大森與被上訴人為兄弟姊妹關係，其等之父蔡謀江 於75年1月10日死亡，全體繼承人共15人（（配偶蔡陳春、 蔡大森等5人、蔡瑞鳳等3人、蔡貝琪等3人、蔡祐吉等3人） 曾於75年3月3日簽訂如「被證1」所示之遺產分割契約書。 ㈡蔡陳春、蔡大森等5人曾於86年3月21日簽訂協議書（參見原 審卷第1宗第61頁反面至63頁反面）。被上訴人7人承認該協 議書之效力。 ㈢上訴人蔡大森與被上訴人之母蔡陳春於95年8月15日死亡， 其繼承人為上訴人蔡大森及被上訴人7人。 ㈣上訴人蔡大森業於99年3月8日日以夫妻贈與為原因，將附表 所示3筆土地，於99年3月22日辦理所有權移轉登記至上訴人 蔡黃雪蘭名下。 ㈤被上訴人蔡泗龍、蔡煥桂就附表編號3所示坐落台中市○○ 區○○段○○○○號土地，曾對上訴人蔡大森提出竊佔之告訴 ，經台中地院96年度易字第210號及本院96年度上易字第208 4號刑事判決蔡大森有罪並確定。被上訴人蔡丁生、蔡泗龍 、蔡煥桂另就上開土地對上訴人蔡大森提出拆屋還地等民事 訴訟，經台中地院院以97年度重訴字第92號民事判決蔡大森 敗訴並確定。 ㈥上訴人蔡大森於原審法院99年度重訴字第181號案件中，在1 00年1月25日提出民事準備㈣狀主張：「系爭協議書（指86 年3月21日蔡大元之分產協議）之當事人於簽訂該協議書前 ，係針對附表一（按：指該書狀附表）所示之不動產及白雪 大舞廳、東名實業股份有限公司等資產加以評估，認該等財 產價值15億元，進而計算出上訴人蔡大元可取得之款項，上 訴人蔡大元所製作之土地清冊，除附表一編號A部分所示之 土地外（按：本件系爭如附表所示之3筆土地，係列在附表 一編號A之1、10、41），其餘土地均不包括在內，其情形如 附表二所示」。 ㈦上訴人蔡大森於原審法院99年度重訴字第181號案件中，在 100年6月9日提出民事準備㈥狀主張：「被上訴人（指蔡大 森）係為了因應上訴人行為（指蔡泗龍、蔡煥桂設定抵權行 為）並保護自己權益，始將附表一所示編號1、10及41等3筆 登記在被上訴人（指蔡大森）名下之土地暫時贈與其配偶蔡 黃雪蘭」。 ㈧兩造對他造所提出書證之形式上真正，均不爭執。 二、爭執之事項： ㈠上訴人蔡大森與被上訴人就系爭三筆土地是否享有分別共有 權利之財產？ ㈡被上訴人與上訴人蔡大森間就系爭三筆土地是否有委任管理 及借名登記之法律關係存在？ ㈢上訴人蔡大森於99年3月8日日以夫妻贈與為原因，將系爭3 筆土地，於99年3月22日辦理所有權移轉登記至上訴人蔡黃 雪蘭名下，是否為通謀虛偽意思表示？被上訴人主張依民法 第242條前段、第113條規定，代位請求上訴人蔡黃雪蘭塗銷 系爭3筆土地贈與之所有權移轉登記，回復登記為上訴人蔡 大森名義，有無理由 ？ ㈣被上訴人之備位聲明依民法第226條第1項或民法第544條規 定，請求上訴人蔡大森為賠償，是否有理由？ 伍、本院之判斷 ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在 法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不 安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院52年 台上字第1922號判例參照）。查本件被上訴人等7人(以下稱 被上訴人)一再主張系爭3筆土地係渠等與上訴人蔡大森享有 （保有）分別共有權利之財產，因考量共有內部關係複雜， 為簡化訴訟，乃撤回原判決主文第3項有關上訴人蔡大森應 依共有權利持分比例移轉登記之訴。查此項撤回，顯然並不 影響被上訴人與上訴人蔡大森就系爭3筆土地享有之共有權 利之財產之法律關係之主張，而上訴人2人間就系爭3筆土地 所為贈與及贈與移轉登記之行為究否係屬通謀虛偽意思表示 ，依法為無效？且是否已損及被上訴人就系爭3筆土地之共 有財產權利？上訴人二人既否認有上開通謀虛偽之事實，是 被上訴人就系爭3筆土地享有共有財產權利之法律上之地位 ，自有不安之狀態或有受侵害之危險，且兩造就上開通謀虛 偽之事實亦有爭執，此等不安之狀態或受侵害之危險以及爭 執，得以對上訴人2人之確認判決除去。揆諸前揭判例意旨 ，被上訴人提起本件確認之訴，當有即受確認判決之法律上 利益存在。又上訴人上開原判決主文第3項之請求，應係於 其所主張之共有財產之關係終止或消滅始得為之，茲被上訴 人既主張尚未終止或消滅，則其此項請求本即無所依據，於 其日後事實狀態變更，自非不得另行請求。從而，上訴人謂 被上訴人撤回原判決主文第3項之訴已無任何請求權存在而 無確認利益云云，尚非確當，先予說明。 ㈡關於上訴人蔡大森與被上訴人就系爭3筆土地是否享有分別 共有權利之財產？被上訴人與上訴人蔡大森間就系爭三筆 土地是否有委任管理及借名登記之法律關係存在？部分：查 被上訴人主張其等與蔡大森為兄弟姊妹關係，其等之父親蔡 謀江生前所購置之財產，除以其本人名義登記外，另有大量 之不動產以親友之名義登記。蔡謀江於75年1月10日死亡後 ，全體繼承人共有15位，針對蔡謀江上開實質上之龐大遺產 ，於76年2、3月間，以透過蔡陳春等人協議之方式，達成分 割遺產之協議，二、三房子女共6人並於76年2、3月間，簽 立聲明書據予蔡陳春等9人，表示「聲明拋棄亡蔡謀江先生 夫妻名義之全部遺產，由蔡陳春女士等九人補償給付於立收 據人等之動產及不動產」。亦即，蔡謀江之15位全體繼承人 ，於76年2、3月間，已協議分割遺產，由二房蔡貝琪等3人 及三房蔡祐吉等3人取得上開聲明書所載之動產及不動產， 其餘蔡謀江遺產由大房蔡陳春等9人取得，公同共有關係歸 於消滅。而當時由大房蔡陳春及子女共9人按其應繼分應取 得分別共有之財產部分，因當時蔡陳春、蔡大森及被上訴人 等9人，均協議約定（決定）暫不分配共有財產，仍保持由 其9人共有，並協議由長子蔡大森負責管理上開共有財產， 僅辦理形式上之遺產繼承分割登記。嗣該9人之共有財產， 於86年間，因被上訴人蔡大元要求分產，蔡陳春、蔡大森及 被上訴人蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂另協議，並經被 上訴人蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬同意，扣除原登記在3名女 兒名下之不動產歸女兒3人所有，及其三人另各取得現金壹 仟伍佰萬元外，其餘部分均屬蔡陳春、蔡大森及被上訴人蔡 丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元等6人取得並共有之財產（ 以下稱系爭共有財產）。嗣再由其6人協議，以系爭共有財 產之管理人即蔡大森主導估算作價，指示被上訴人蔡泗龍書 寫計算書，估算系爭共有財產折現為15億元，共分為92股， 長子蔡大森應持有股份加計其管理系爭共有財產之報酬合計 為35股（其中5股由蔡大森指定分配給其子蔡朝啟）、次子 蔡大元持有15股、參子蔡丁生持有12股、蔡陳春及蔡泗龍、 蔡煥桂各持有10股，並計算確定蔡大元所有之15股財產等於 現金1億1千萬元，再由擔任財產管理人之蔡大森，陸續自系 爭共有財產支付1億1千萬元予蔡大元，蔡大元將其應得部分 之動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產權利 （15/92股）讓與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及蔡大 森等人承受。是以，至此，在蔡大元分家後，蔡家之共有財 產由蔡大森、被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及兩造母親 蔡陳春等5人享有共有權利，且該5人共有持分之比例（因5 人均承受蔡大元15股權利，全部股數92股-15股=77股），變 更為蔡大森35/77股、蔡丁生12/77股、蔡泗龍10/77、蔡煥 桂10/77股及蔡陳春10/77股。嗣至95年8月間，蔡陳春死亡 後，蔡陳春之遺產即其擁有之共有財產權利（10/77股）， 復由其子女即蔡大森及被上訴人共同繼承，並由兩造同意按 應繼分比例取得蔡陳春之遺產（含系爭共有財產上之權利） 每人各1/8（即10/77股權利之1/8）；而本件系爭3筆土地， 乃為蔡陳春、蔡大森及被上訴人等9人上開協議約定為共有 財產（保有共有權利財產）中之其中3筆土地等事實，經據 被上訴人提出二、三房子女共6人簽立之聲明書2份、86年3 月間之計算書、86年3月21日之協議書及上訴人提出之遺產 分割協議書可稽（參原審卷被上訴人之原證5、原證2民事判 決書附件2、3、上訴人之被證1）。上訴人雖否認系爭3筆土 地係被上訴人與其享有分別共有權利之財產及由其任共有財 產之管理人，然查： 1.觀諸上訴人蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡 大元於86年3月21日簽訂之協議書，其內容載：「立協議書 人蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂（以下簡稱甲 方）、蔡大元（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙 方同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：『雙方確認 雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利 事業及其他一切資產』，乙方應得之部分其淨值為1億9000 萬元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖仟 萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第參條： 前條價款扣除乙方前向甲方之借款8000萬元，甲方尚應連帶 給付乙方1億1000萬元整，其付款方法如左：1.86年6月21日 給付2750萬元。2.86年9月21日給付2750萬元。3.86年12月 21日給付2750萬元。4.87年3月21日給付2750萬元。第肆條 ：乙方應於86年9月底前將登記在其名下之所有財產，包括 不動產及公司股權（美國之房地除外）移轉登記給甲方或其 指定人，所需稅費由甲方負擔。」（見原審卷一第61頁反面 至63頁），上開協議書之真正，為兩造所不爭執（見原審卷 一第147頁）。而由上開協議書約定條款第壹條載明「雙方 確認雙方所『共有』之財產包括所有動產、不動產、有價證 券、營利事業及其他一切資產」，足見上訴人蔡大森與蔡陳 春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元於86年3月21日簽訂 協議書時，渠等確實有包括動產、不動產、有價證券、營利 事業及其他一切資產所組成之共有財產無訛。 2.簽立上開協議書時，用以計算蔡大元分配財產淨值之清冊， 係指『不動產評估報告總覽及其附表(一)㈠、(二)㈡之土地 清冊』」。而此土地清冊，係被上訴人蔡大元於台灣台中地 方法院96年度重訴字第100號被上訴人蔡瑞鳳與蔡大森間請 求清償債務事件(以下簡稱前案清償債務訴訟)所提出，其之 真正，並為上訴人於該案訴訟中所承認【說明如下：蔡大森 於該案清償債務民事訴訟第一審法院審理中，提出97年2月 20日答辯(五)狀，自認：「…觀之證人蔡大元提出之『不動 產評估報告總覽』(即86年3月21日協議書計算公產之清冊) …該等土地均作為86年3月21日協議書，計算分配財產淨值 之標的至明…」，又於97年2月25日提出答辯(六)狀並檢附 系爭土地清冊(包含「不動產評估報告總覽」及其附表(一) 、(二))，且於該答辯(六)狀自認：「…蔡大元於台灣台中 地方法院96年易字第210號…蔡大森被訴竊佔刑事案件96年 10月8日作證時，提出之『不動產評估報告總覽』(包括附表 (一)、(二))，乃系爭協議書計算公產之完整清冊…」(參原 審卷被上訴人之原證9.10)】。而本件系爭3筆土地，正是列 於上開清冊之附表㈠編號1、10、41號之土地。又該附表上 更載明：「實際所有權人」為蔡陳春、蔡大森及被上訴人等 9人，「信託登記名義人」為登記之名義人（見本院卷二第 151頁），亦足見該大房9人有共有財產約定之端倪，則本件 列於系爭土地清冊編號1、10、41之錦村段、北屯段、東山 段等3筆土地，屬為兩造約定共有之財產，應非子虛。 3.依被上訴人蔡泗龍書寫之上開計算書，其內容為：「1.現有 動產、不動產、有價証券及營利事業等，估價折現為15億元 正，扣除銀行貸款壹億捌仟萬增值稅、贈與稅、過戶手續費 等費用約計壹億伍仟萬，扣除每人捌仟萬，餘額共計陸億肆 仟伍佰萬。2.個人持分部分：全數共92份（股）蔡陳春：10 股、蔡大森：30股、蔡大元：15股、蔡丁生：12股、蔡泗龍 ：10股、蔡煥桂：10股、蔡朝啟：5股、蔡瑞鳳：1500萬元 、蔡玲瓏：1500萬元、蔡淑芬：1500萬元。3.蔡大元之15股 等於現金壹億壹仟萬元正，分3個月乙期，共計4期付清，及 美國SHERWOOD.RD.NO：2325，房屋及土地所有權。」（見原 審卷一第63頁反面），上開計算書之真正，為上訴人蔡大森 於另案原法院99年度重訴字第181號事件所是認（見原審卷 二第58頁反面）。而觀其計算方式及內容，已顯示將當時現 有動產、不動產、有價證券及營利事業等，均認為上訴人蔡 大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元之共有財 產為之計算。是其等有該約定共有財產之事實亦明。 4.參以： ⑴上訴人蔡大森於以往歷次刑事訴訟中，均自認有系爭共有財 產存在，亦承認其為系爭共有財產之管理人。說明如下： ①蔡大森在本院98年度上訴字第2581號偽造文書案件之100 年7月13日辯論庭，其選任辯護人已明白表示:「…過去蔡家 家產是由上訴人蔡大森來管理，告訴人都信任蔡大森管理家 產之行為…」等語為辯，有審判筆錄可查（參原證6）。 ②蔡大森在台灣台中地方法院檢察署98年度偵續字第357號 偽造文書一案中，其選任辯護人之辯護狀載稱：「蔡謀江於 75年1月10日死亡後，所留財產均由長子即上訴人蔡大森管 理」等語，而該辯護狀亦有蔡大森親筆簽名確認無訛（參原 證7）。 ③蔡大森在本院100年度上訴字第1220號偽造文書一案中， 其選任辯護人提出之準備狀亦載稱:「蔡謀江於75年1月10日 死亡後，所留財產均由長子即上訴人蔡大森管理」等語（參 原證8）。 ⑵上訴人蔡大森於先前相關民事訴訟判決，法院亦為相同認定 ，說明如下： ①原審法院96年重訴字第100號(本院卷被上證2)、本院97年 度重上字第113號二審判決(被上證12)及最高法院98年台上 字第1305號(被上證13)確定判決，認定：「被上訴人（指蔡 大森）為兩造父親蔡謀江死亡後所留財產（即家族公產）之 管理人，該公產所有人蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、 蔡泗龍、蔡煥桂」等語(本院卷被上證2確定判決16頁)。 ②原審法院99年度重訴字第181號民事判決亦認定：「反訴 上訴人（指蔡大森）在本訴起訴時即引用系爭協議書及本院 96年度重訴字第100號民事判決理由謂『蔡大森為兩造之父 蔡謀江死亡後所留財產（即家族公產）之管理人，該公產所 有人為蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂 等人』」等語（見原審卷二第70頁反面）。 參諸以上各情以觀，被上訴人主張蔡謀江死亡後，所遺留之 財產，有關大房取得部分，確有協議約定暫不分配該共有財 產，仍保持由其9人共有，並協議由長子蔡大森負責管理， 至86年間，因被上訴人蔡大元要求分產，再由上述6人協議 共有，並由蔡大森負責管理之事實，堪予認定。 5.至上訴人辯稱： ⑴系爭3筆土地中如附表編號1、2之土地，既經蔡謀江之全體 繼承人於遺產分割契約書上簽名蓋章，同意經繼承、分割後 歸由上訴人蔡大森單獨所有，並辦理土地所有權繼承分割登 記，則上訴人蔡大森係本於合法有效之遺產分割契約及物權 契約，取得系爭編號1、2土地之單獨所有權，是縱使蔡謀江 死亡後，其全體繼承人有如被上訴人所主張之協議暫不分割 遺產而將上開2筆土地歸上訴人蔡大森、被上訴人及其母親 蔡陳春共有屬真正，亦與民法第758條第1項及第759條規定 相違背而屬無理由云云。惟查，被上訴人主張：系爭附表編 號1錦村段土地、編號2北屯段土地二筆，原登記在蔡謀江名 下，在蔡謀江死亡後，自然須辦理繼承登記，因當時其等大 房9人協議決定暫不分配共有財產，並協議由長子蔡大森負 責管理，故形式上協議以長男蔡大森名義借名辦理繼承登記 ，實際上仍屬其等9人享（保）有共有權利之財產。而上訴 人所提上證1之遺產分割契約書，正係78年2月3日為完成繼 承程序而簽訂及送件登記，形式上只就登記於蔡謀江名義之 部分，協議先以何繼承人之名義借名辦理形式上之繼承登記 爾，實則，該遺產分割契約書所載蔡謀江名下之財產（除二 、三房外），屬蔡陳春、蔡大森及被上訴人等9人協議暫不 分配，而仍享有共有權利之財產等語。揆諸上開1.至4.點說 明，自堪採信。從而，上訴人所辯系爭編號1、2土地，係蔡 大森繼承單獨取得云云，尚非可取。而上開協議約定，屬於 債權性質，並不生有無與民法第758條第1項及第759條規定 相違背之問題。 ⑵又辯稱：附表編號3即東山段第105地號土地，係由蔡大森、 蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及訴外人黃清輝、黃金村 ，於71年8月19日參與台中市政府抵費地之標售而於71年10 月1日登記為所有權人，前五人之應有部分各100分之15，黃 清輝、黃金村分別為100分之12、100分之13。蔡大元之應有 部分嗣於94年4月26日移轉與上訴人蔡大森，致蔡大森之應 有部分增加為100分之30。故該筆土地與蔡謀江及蔡瑞鳳、 蔡玲瓏、蔡淑芬無涉，被上訴人竟主張該土地為被上訴人與 上訴人蔡大森享有共有權利之財產，亦與事實不符。況被上 訴人蔡泗瀧、蔡煥桂二人已於95年6月26日以其所有該筆土 地之應有部分為訴外人李文鶱設定2千萬元之抵押權，該土 地若屬被上訴人與上訴人蔡大森享有共有權利之財產，蔡泗 瀧、蔡煥桂二人又何能如此？故依其設定抵押權之事實，亦 可證明其在本件之主張不實在云云。然查，上訴人蔡大森自 承蔡大元所製作之土地清冊中附表一編號A部分之土地，均 為共有財產，已如前述。又，該附表一編號A部分之土地， 經核並未登記在蔡謀江名下，此有上開土地清冊在卷可稽（ 見原審卷二第81頁），可見蔡謀江之財產非僅遺產分割契約 書上所載之財產，另尚有甚多借用他人名義登記之財產。次 查，系爭編號3之土地，被上訴人主張：當初蔡謀江即以5個 兒子之名義購買登記（即蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍 、蔡煥桂），每人各登記15/100持分，本屬蔡謀江留下之財 產。登記於蔡大森名下權利範圍其後之所以變動為30/100， 其中原15/100之權利範圍，是蔡謀江於71年間原以上訴人蔡 大森名義借名登記，實質上為蔡謀江之遺產，為系爭共有財 產;另外之15/100權利範圍，本登記在蔡大元名下，亦屬系 爭共有財產。蔡大元分家後，依86年3月21日分產協議書第4 條之約定，蔡大元「須」將登記其名下之所有財產，移轉登 記給甲方（指蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂） 或其指定人。當時蔡大森為共有財產之管理人，亦是代表甲 方受領蔡大元移轉登記之人，是其乃將蔡大元該15/100權利 範圍移轉登記蔡大森自己之名下，自亦屬系爭共有財產範圍 ，絕非蔡大元贈與蔡大森單獨所有等語。經按，系爭編號3 之土地亦列入上開不動產評估報告總覽及其附表(一)㈠之土 地清冊內之共有財產，已如前述；且上訴人於原法院99年度 重訴字第181號清償分擔額事件中，於100年6月9日提出準備 （六）狀亦自稱：「系爭協議書（指86年3月21日蔡大元之 分產協議）第四條係約定：乙方（即被告蔡大元）應將登記 在其名下之所有財產移轉登記給甲方或其指定人，故蔡大元 分別將登記在其名下如附表一編號...41..之不動產持分， 辦理所有權移轉登記與蔡大森，...此係蔡大元依系爭協議 書約定，將登記在伊名下之財產移轉與甲方指定之人，並無 違法不當之處。..」等語（見原審卷一第75頁反面），足見 被上訴人主張之事實較為真實可信。至被上訴人蔡泗瀧、蔡 煥桂二人將該筆土地之應有部分為訴外人李文鶱設定抵押權 乙節，姑不論被上訴人稱：此係因兩造共有財產之白雪大舞 廳之負責人變更為蔡泗龍後，原負責人即上訴人蔡大森不願 辦理相關移交手續，致幾無資金可維持正常運作，二人為籌 措營運資金，乃向第三人借款2000萬元且須設定抵押。是該 設定抵押借款之行為，本係為經營共有財產營利事業之必要 舉措等語。是否屬實？縱有違反，亦係其2人是否違反其間 共有財產協議約定之問題，上訴人之抗辯為不可取。又上訴 人另辯以：被上訴人所主張借名登記之事實，縱為真正，然 該筆土地75/100之應有部分，於借名人蔡謀江死亡後，其與 登記名義人即蔡大森等5人間之借名登記契約關係，依法當 然終止，在蔡謀江之全體繼承人向登記名義人即蔡大森等5 人請求將該土地75/100之應有部分辦理移轉登記前，蔡大森 等5人仍為所有權人，而蔡謀江之全體繼承人至今均未曾對 蔡大森等5人行使該土地借名登記契約終止後之返還請求權 ，該請求權亦早已罹於15年之請求權時效期間，蔡大森得拒 絕返還云云。然查，被上訴人係主張蔡謀江之遺產，於76年 2、3月間由全體繼承人15人為分割協議，除二、三房取得之 動產及不動產部分外，其餘由大房蔡陳春及子女共9人按其 應繼分應取得分別共有之財產部分，因當時蔡陳春、蔡大森 及被上訴人等9人，均協議決定暫不分配共有財產，仍保持 由其9人共有，並協議由長子蔡大森負責管理上開共有財產 ，僅辦理形式上之遺產繼承分割登記。嗣於86年間，因被上 訴人蔡大元要求分產，蔡陳春、蔡大森及被上訴人蔡大元、 蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂乃另協議，並經被上訴人蔡瑞鳳、 蔡玲瓏、蔡淑芬同意，扣除原登記在3名女兒名下之不動產 歸女兒3人所有，及其3人另各取得現金壹仟伍佰萬元外，其 餘部分均歸屬蔡陳春、蔡大森及被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、 蔡煥桂、蔡大元等6人取得並仍為共有之財產。至蔡陳春於 95年8月間死亡後，蔡陳春之遺產（即其擁有之共有財產權 利10/77股），復由其子女即蔡大森及被上訴人共同繼承， 並由兩造同意按應繼分比例取得蔡陳春之遺產（含系爭共有 財產上之權利）每人各1/8。系爭編號3土地之借名及委任關 係，係於86年3月21日間，由上訴人蔡陳春、蔡大森及被上 訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等5人之共同協議而來，且被 上訴人於100年8月2日終止與蔡大森之委任關係後之101年6 月7日提起本件訴訟，並無罹於請求權時效之問題等語。是 被上訴人係主張上訴人蔡大森名下系爭編號3之土地，於76 年2、3月間經大房蔡陳春及子女共9人、及86年間經蔡陳春 、蔡大森及被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元等6 人，分別協議約定為共有財產，享有共有財產之權利。與上 訴人上開所謂借名登記契約終止後之返還請求權，早已罹於 15年之請求權時效期間無關。上訴人之此項抗辯，亦為不可 取。 ⑶又辯稱：被上訴人蔡瑞鳳曾於95年11月3日，主張系爭附表 編號1、2、3之土地等不動產，關於上訴人蔡大森之應有部 分或所有權為上訴人蔡大森個人所有，聲請臺灣臺中地方法 院予以假扣押，茲於本件卻又主張系爭3筆土地原登記為上 訴人蔡大森所有之部分，為被上訴人與上訴人蔡大森享有準 分別共有權利之財產，前後不同，顯不可採云云。然查，被 上訴人謂：蔡瑞鳳前因與蔡大森間清償債務事件（96重訴10 0號）涉訟，蔡瑞鳳為保全債權乃實施假扣押，且在法律上 債權人也只能就登記在債務人名下之財產查封扣押，方能保 全。至於該扣押之財產，是否為債務人與他人享有共有權利 財產?或共有人間內部如何求償等問題，均非實施保全程序 之債權人應事先審究之事項等語。衡之保全程序實務運作， 被上訴人此項所稱，尚屬可信。從而，蔡瑞鳳於95年間為保 全債權而對登記在蔡大森名下之財產實施假扣押行為，並無 礙系爭3筆土地為系爭共有財產之歸屬，亦難據此作為推翻 系爭3筆土地為系爭共有財產之理由。 ⑷又辯稱：被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍前於台中地檢署95年度偵 字第17524號案，係主張上訴人蔡大森無管理附表編號3所示 東山段105號土地之權責，竟占有該土地，而認蔡大森有竊 佔情事，蔡大森並因之受有罪之判決，且由本院以96年度上 易字第2084號刑事判決駁回上訴而確定。茲被上訴人竟主張 該土地由蔡大森管理，不但違反禁反言之原則，更係主張自 己之不法(誣告或偽證)以對抗上訴人，其主張之不可採云云 。然，被上訴人謂：本件東山段土地為系爭共有財產，蔡大 森雖有管理權，惟該土地原本長期閒置未使用，蔡大森未經 當時之其餘共有權利人即蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂 等人之同意，擅自於90年8月間，將前揭土地全部舖上柏油 ，並在土地上搭建以H型鋼為樑柱，而以烤漆浪板為頂棚之 涼棚四排、電機室、雜物間各一間及水塔一座，並自行出租 收益，未將收益分配予其他共有財產權利人，蔡大森前述行 為已超過其管理人之管理權限，始遭被上訴人蔡泗龍及蔡煥 桂提出竊佔告訴。又該竊佔案之二審確定判決即本院96年度 上易字第2084號刑事判決理由係認定：「…上開土地係告訴 人(按：即本件被上訴人蔡泗龍、蔡煥桂)與上訴人(按：即 本件上訴人)之父親生前以告訴人及上訴人等人名義所買。 且蔡煥桂、蔡泗龍應負擔的地價稅均由上訴人以個人資金墊 支；蔡煥桂未反對由上訴人管理父親遺產，上訴人之妹蔡瑞 鳳亦稱蔡大森因身為蔡氏家族長子，故其為家族財產之實際 管理者等語…」(參上證5判決書第4頁)，其最終認定之事實 與被上訴人於本件之主張相符；該刑事判決係因認為上述事 實仍不能作為該案上訴人即蔡大森有利之證據，而為蔡大森 有罪之認定(同參上證5判決書第4頁)，並非認為蔡大森無任 何管理權，蔡大森搭蓋鐵皮建物收租而未交共有財產權利人 ，顯非為公之管理行為，已逾越其受託之任務，該當竊佔並 無違誤，亦難以上訴人此項所稱以蔡大森於另案竊佔受有罪 判決，即謂被上訴人於本件主張東山段土地為系爭共有財產 及蔡大森為系爭共有財產管理人之事實不可採等語。姑不論 被上訴人此項所稱是否可取，經查，本件被上訴人蔡大元、 蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等4人並非該竊佔案之告訴人，被 上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等3人於該案之主張，並不 能拘束被上訴人蔡大元等4人，且該刑事判決之認定，亦無 以拘束本件獨立之民事訴訟，而本件依前述1.至4.點理由， 已足為系爭東山段土地為系爭共有財產及蔡大森為共有財產 管理人之認定。上訴人上開所辯，自不足為其有利之判斷。 ⑸又辯稱：被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍及蔡丁生等3人之前曾就 附表編號3所示東山段105地號土地對上訴人蔡大森提起拆屋 還地之訴訟，該案經原法院以97年度重訴字第92號判決認定 ：「上訴人(按：即本件上訴人蔡大森)又辯稱伊對系爭土地 有管理權云云。惟上訴人上開所辯，為被上訴人所否認，而 上訴人雖提出蔡瑞鳳、蔡大元及被上訴人蔡煥桂於他案之陳 述或證述，以證明其對系爭土地確實有管理權限，然由蔡瑞 鳳、蔡大元及蔡煥桂之證述，僅可證明上訴人對家族財產之 認識，顯較其他共有人為高，且家族之產業都由上訴人處理 ，但系爭土地並非兩造之家族財產，是此亦不足以證明被上 訴人確實有授權或同意上訴人管理系爭土地」，該判決並因 兩造均未上訴(按：蔡大森於上訴後撤回上訴)而確定，故該 民事確定判決已依蔡煥桂、蔡泗龍及蔡丁生3人之主張，認 定東山段105地號土地為上訴人與被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍 、蔡丁生及訴外人黃清輝、黃冠傑等6人分別共有，且上訴 人就該土地無管理權限等情，此對被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍 及蔡丁生具有確定判決爭點效之效力，被上訴人蔡煥桂、蔡 泗龍、蔡丁生自不得為不同之主張，法院亦不得為相反之認 定。故被上訴人事後於本件另主張東山段105地號土地登記 上訴人蔡大森及被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍及蔡丁生所有之應 有部分75%，均為上訴人蔡大森與被上訴人享有分別共有權 利之財產，並委託上訴人蔡大森為管理等情，不但於法有違 ，更與被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍及蔡丁生三人先前之主張及 上開民事確定判決之認定相矛盾而不足採信等語。被上訴人 則謂：被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等3人係以前述上 訴人越權擅自於東山段土地興建建物並出租收益之行為，本 於其3人亦為登記所有權名義人而訴請蔡大森拆屋還地，亦 不影響上述東山段土地為系爭共有財產及蔡大森為系爭共有 財產管理人之事實，徵諸最高法院99年度台上字第893號裁 判要旨，該案拆屋還地訴訟判決，對於蔡丁生等3人並無爭 點效理論之適用，不影響東山段土地為系爭共有財產之事實 等語。經按，「所謂爭點效理論係基於訴訟上誠信原則而生 ，除判決理由之判斷須具備『於同一當事人間』、『非顯然 違背法令』及『當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷』 等條件外，該爭點尚須已經前訴訟為充分辯論，並經法院為 實質審理判斷後，對於與該重要爭點有關之他訴訟結果，當 事人方不得為相反之主張。」（最高法院99年度台上字第89 3號裁判要旨參照）。查，上開原法院以97年度重訴字第92 號拆屋還地事件，其原告為被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍及蔡丁 生3人；本件原告則為被上訴人8人。其當事人已非同一，且 其爭點訴訟資料亦不盡相同，揆之上開最高法院裁判要旨說 明，尚無爭點效理論之適用問題。 6.綜上，系爭3筆土地雖名義上登記為蔡大森所有，實際上係 屬上訴人蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂協議約 定共有（分別共有）之財產，為上訴人蔡大森與被上訴人享 有分別共有權利之財產，至堪認定。上訴人辯謂兩造間無所 謂共有財產之存在云云，要難採信。 ㈢ 關於上訴人蔡大森於99年3月8日日以夫妻贈與為原因，將系 爭3筆土地，於99年3月22日辦理所有權移轉登記至上訴人蔡 黃雪蘭名下，是否為通謀虛偽意思表示？被上訴人主張依民 法第242條前段、第113條規定，代位請求上訴人蔡黃雪蘭塗 銷系爭3筆土地贈與之所有權移轉登記，回復登記為上訴人 蔡大森名義，有無理由？部分： 1.系爭3筆土地係屬上訴人蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍 、蔡煥桂依協議約定為共有（分別共有）之財產，且上訴人 蔡大森為該共有財產之管理人，已如前述，則上訴人蔡大森 與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂間就該約定之共有（分 別共有）財產即有依其約定內容互為享有及履行之債權債務 關係，而有其債權存在。如：約定之共有關係終止後，依其 約定之分別共有應有部分比例為分配及所有權移轉登記之請 求權等之債權請求權。 2.系爭3筆土地，上訴人蔡大森業於99年3月8日日以夫妻贈與 為原因，於99年3月22日辦理所有權移轉登記至上訴人蔡黃 雪蘭名下，為兩造所不爭執。此項贈與、移轉登記，將影響 被上訴人就該3筆土地享有之分別共有財產之權利債權甚明 。茲被上訴人主張其間之贈與移轉為通謀虛偽意思表示，上 訴人則否認。經查： ①上訴人蔡大森於原法院99年度重訴字第181號清償分擔額事 件訴訟中，於100年6月9日提出準備（六）狀陳稱：「被上 訴人（指蔡大森）係為了因應上訴人行為（指蔡泗龍、蔡煥 桂設定抵權行為）並保護自己權益，始將附表一所示編號01 、10及41等三筆登記在被上訴人（指蔡大森）名下之土地暫 時贈與其配偶蔡黃雪蘭」等語（見原審卷原證4），此為兩 造所不爭（見原審卷一第147頁反面）。按當事人之一造， 在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，與他造主張之事實相 符，自可為法院依自由心證認定事實之資料（最高法院28年 上字第2171號判例意旨參照）。由上開上訴人蔡大森在該別 一訴訟事件之陳述，足見上訴人蔡大森當時將系爭3筆土地 移轉登記予其配偶即上訴人蔡黃雪蘭，係為反制蔡泗龍、蔡 煥桂二人將共有財產設定抵押之行為，上訴人蔡大森實無贈 與之真意，故稱「暫時贈與」，而上訴人蔡黃雪蘭與蔡大森 為夫妻關係，且其為家庭主婦，並協助蔡大森處理事務，業 據上訴人蔡大森之訴訟代理人陳明在卷（見原審卷二第119 頁），則其對於上訴人蔡大森並無贈與之真意卻將系爭3筆 土地移轉登記至其名下一節，自難諉為不知，是上訴人蔡黃 雪蘭亦無受贈之真意。夫妻一心為遂行達到反制蔡泗龍、蔡 煥桂之目的，乃通謀謀虛偽以贈與之名義，將系爭3筆土地 「暫時」登記予蔡黃雪蘭名下，實則二人並無真正贈與之真 意甚明。 ②上訴人蔡大森明知系爭3筆土地，於99年3月22日辦理贈與 登記，名義上已移轉至上訴人蔡黃雪蘭名下，詎嗣後仍於原 法院同上清償分擔額事件訴訟中，於100年1月25日提出之民 事準備（四）狀，將系爭3筆土地，均列在該書狀附表一編 號A部分之1、10、41，承認並確認系爭3筆土地為系爭共有 財產之事實。倘上訴人二人真有真正贈與之意思，當不至如 此。 ③從而，上訴人蔡大森與上訴人蔡黃雪蘭既均無贈與及受贈 之真意，其等就系爭3筆土地之贈與係屬通謀虛偽意思表示 至堪認定。 3.按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。」;「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效 ，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任」;「債務 人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利」民法第87第1項前段、民法第113條、民法第 242條前段分別定有明文。又，所謂通謀為虛偽意思表示， 乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言（最高法 院62年度台上字第316號判例意旨參照）。本件被上訴人主 張其對上訴人蔡大森就系爭約定共有財產享有分別共有權利 之債權，詎上訴人二人明知系爭3筆土地為蔡大森及被上訴 人享有該分別共有權利之財產，為了反制被上訴人蔡泗龍、 蔡煥桂之目的，竟通謀虛偽以贈與之意思表示，於99年3月8 日以夫妻贈與名義，及99年3月22日向臺中市中正地政事務 所辦理所有權移轉登記至蔡黃雪蘭名下，已如前述。則揆之 上開法條規定及說明，上訴人二人所為之贈與，其贈與之債 權行為及物權行為，依法均屬無效，從而，被上訴人依上開 民法87條第1項前段規定，先位聲明請求確認上訴人蔡大森 、蔡黃雪蘭間就系爭3筆土地於99年3月8日之贈與債權關係 及於99年3月22日移轉所有權登記之物權關係均不存在；及 另依民法第242條前段、第113條規定，代位請求上訴人蔡黃 雪蘭應將系爭3筆土地於99年3月22日以夫妻贈與為原因所為 之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告蔡大森所有，均屬 正當有據，應予准許。而被上訴人依民法87條第1項、第113 條、第242條規定之先位聲明請求，既經准許，則其另依民 法第184條第1項、第185條第1項、第179條規定為同一請求 部分，依重疊合併之訴之理論，即無庸再加以論究之必要。 ㈣綜上所述，被上訴人依民法87條第1項、第113條、第242條 規定，先位聲明請求確認上訴人蔡大森、蔡黃雪蘭間就系爭 3筆土地於99年3月8日之贈與債權關係及於99年3月22日移轉 所有權登記之物權關係均不存在；及另依民法第242條前段 、第113條規定，代位請求上訴人蔡黃雪蘭應將系爭3筆土地 於99年3月22日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予 以塗銷，回復為被告蔡大森所有，均屬正當有據。原審判予 准許，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回其上訴。 ㈤訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為 裁判；如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。 本件被上訴人所提上開先位之訴，既為有理由，本院自無庸 再就被上訴人依據民法第226條第1項及第544條規定所提備 位之訴為裁判。另，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決結果不生影響，爰不逐一論述，均併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 16 日 民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 朱 樑 法 官 宋國鎮 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳信和 中 華 民 國 103 年 4 月 17 日 附表： ┌─┬────────────────┬──┬──────┬────┐ │編│ 土地坐落 │地目│ 面積 │權利範圍│ │ ├───┬────┬───┬───┤ │（平方公尺）│ │ │號│ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼───┼───┼──┼──────┼────┤ │ 1│臺中市○○區 ○○○段│000-00│ 建 │27 │全部 │ ├─┼───┼────┼───┼───┼──┼──────┼────┤ │ 2│臺中市○○○區 ○○○段│000-0 │ 道 │15 │全部 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼────┼───┼───┼──┼──────┼────┤ │ 3│臺中市○○○區 ○○○段│000 │ 田 │903 │30/100 │ └─┴───┴────┴───┴───┴──┴──────┴────┘ 備位聲明金額明細表： ┌──┬────┬───────────────────┐ │編號│被上訴人│ 金額（新台幣） │ ├──┼────┼───────────────────┤ │ 1 │蔡丁生 │ 2064萬 ×106/616 ＝ 355.17萬元 │ ├──┼────┼───────────────────┤ │ 2 │蔡泗龍 │ 2064萬 × 90/616 ＝ 301.56萬元 │ ├──┼────┼───────────────────┤ │ 3 │蔡煥桂 │ 2064萬 × 90/616 ＝ 301.56萬元 │ ├──┼────┼───────────────────┤ │ 4 │蔡大元 │ 2064萬 × 10/616 ＝ 33.51萬元 │ ├──┼────┼───────────────────┤ │ 5 │蔡瑞鳳 │ 2064萬 × 10/616 ＝ 33.51萬元 │ ├──┼────┼───────────────────┤ │ 6 │蔡玲瓏 │ 2064萬 × 10/616 ＝ 33.51萬元 │ ├──┼────┼───────────────────┤ │ 7 │蔡淑芬 │ 2064萬 × 10/616 ＝ 33.51萬元 │ ├──┼────┼───────────────────┤ │ │合 計 │ 1092.33萬元 │ └──┴────┴───────────────────┘