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臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度上字第13號 上　訴　人　蔡連登 被　上訴人　蔡連科 訴訟代理人　王德凱律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國102 年11月7日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2111號第一審判決提 起上訴，本院於103年7月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款規定甚明。查上訴人 於原審原聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）2,023,483 元本息，經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴後， 基於同一基礎事實及相同之請求權基礎，改為聲明請求被上 訴人給付1,719,120元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明 ，符合上述法文規定，應予准許。 貳、實體方面 一、上訴人主張： ㈠兩造與訴外人蔡茂林、蔡茂德為兄弟，伊兄弟四人共有坐落 臺中市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），上 訴人應有部分為72分之2、被上訴人應有部分為72分之2、蔡 茂林、蔡茂德應有部分各為72分之1。上訴人因缺錢，曾委 託被上訴人出售系爭土地，被上訴人乃於民國92年3月26日 將系爭土地四兄弟全部持分72分之6出售予訴外人蔡建森（ 下稱系爭買賣），價款總計為6,070,450元，則依上訴人持 分比例，被上訴人應給付買賣價金之3分之1即2,023,483元 予上訴人。詎料，被上訴人私自侵吞上開款項，拒絕給付予 上訴人，因侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效，為此 ，上訴人爰依民法第179條之規定，請求被上訴人給付上開 金額。 ㈡上訴人雖曾向被上訴人借款300萬元，並於90年4月6日開立 面額300萬元之支票一紙（受款人為訴外人黃春敏之妻王利 金），且提供伊所有系爭土地之應有部分設定200萬元之抵 押權予黃春敏，以供擔保（下稱系爭抵押借款300萬元）。 然上開借款乃伊所經營之介鏹機械股份有限公司（下稱介鏹 公司）向被上訴人所借，總計在介鏹公司90年3月25日召開 臨時股東會之前，介鏹公司共積欠被上訴人800萬（包括系 爭抵押借款300萬元）。上訴人是介鏹公司之負責人，因不 諳法律，對公司之債務均由伊個人名義開具支票或以自己之 土地為他人設定抵押作為清償。本件上訴人雖將公司、個人 人格混合為一，惟被上訴人對介鏹公司所有800萬元之債權 （包含抵押借款）已因「以債作股」，換作介鏹公司改組後 新成立之和佳工業股份有限公司（下稱和佳公司）640萬元 之股權，其債權已消滅。據此，應認為係民法第311條規定 之第三人清償，自然發生清償之效力，是上訴人雖以個人名 義設定上開抵押借款，因第三人清償亦應隨之消滅。 ㈢並聲明：1.被上訴人應給付上訴人1,719,120元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。2.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠依系爭不動產買賣契約書所載，出售系爭土地時上訴人尚積 欠黃春敏抵押債務未清償，上訴人自行經營之介鏹公司週轉 不靈，曾向被上訴人借款（含系爭抵押借款300萬元），共 積欠被上訴人之款項為970萬元，上訴人積欠被上訴人之款 項以系爭土地出售之款項給付被上訴人尚有不足，被上訴人 自無不當得利可言。 ㈡被上訴人原係訴外人介勇汽門股份有限公司（下稱介勇公司 ）之股東，從未成為介鏹公司之股東，亦從未持有介鏹公司 之任何股份，被上訴人否認兩造間有上訴人所謂「以債作股 」之約定。被上訴人係以其於介勇公司之原有持股，及其對 介鏹公司之債權，轉投資而取得新設立之和佳公司股份，被 上訴人就此等和佳股份之取得與兩造間之債權債務無涉。上 訴人固係介鏹公司之負責人，然其與介鏹公司並非同一權利 主體，故介鏹公司之債權人縱與「介鏹公司」有以債作股之 約定，亦與「上訴人」無涉，上訴人不得執此略謂已向其自 己之債權人清償債務。因此，無論上訴人主張「以債作股」 之事實是否可採，均無從以此逕認上訴人已向被上訴人清償 債務。 ㈢答辯聲明：上訴人之訴駁回。如受不利判決，被上訴人願供 擔保，請准宣告免為假執行。 三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人對原審 判決不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上 訴人應給付上訴人1,719,120元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准假 執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩造於本院補充陳述 略為： 上訴人部分： 資本主本金與利息明細表、介鏹公司資產負債表等資料均為 真正，上開文書於會計小姐離職前，影印交付上訴人；上訴 人積欠被上訴人債款800萬元已因「以債作股」而清償完畢 ；抵押權於89年設定在先，而抵押權與支票借款係同一債權 ，被上訴人焉有可能遲至90年4月日始要求上訴人開具支票 作擔保？原審認抵押權借款設定時間及金額有誤。本件對於 積欠800萬元債務均以和佳公司之股份作為清償而消滅。至 另案判決上訴人敗訴，與本件無關等語。 被上訴人部分： 代書依土地稅法之規定所製作之公契，並非真實買賣價格， 實際買賣價格為5,157,360元，因上訴人曾向黃春敏借款300 萬元，被上訴人代為清償，扣除該借款後，上訴人無得請求 給付價金；上訴人不否認被上訴人對其原有800萬元債權， 雖主張以債作股，惟與事實不符，所簽之同意書僅係抽象表 達協商方向及意願，性質實屬供上訴人與沈國榮進行協商之 意向書，不得認系爭全部債務達成清償之約定；上訴人與介 鏹公司未將約定之資產移轉予和佳公司，致和佳公司未能順 利辦理借新還舊手續，有另案本院102年度上易字第402號確 定判決可稽。本件上訴人於出售後已隔10年有餘再為請求， 實違常情等語。 四、查兩造與蔡茂林、蔡茂德為兄弟，彼四人共有系爭土地，上 訴人應有部分72分之2、被上訴人應有部分72分之2、訴外人 蔡茂林、蔡茂德應有部分各為72分之1。又上訴人曾向被上 訴人借款300萬元，被上訴人乃轉向訴外人黃春敏調借支付 ，上訴人因此於90年4月6日開立面額300萬元之支票一紙（ 受款人為黃春敏之妻王利金），並提供其所有系爭土地之應 有部分設定200萬元之抵押權予黃春敏，以供擔保。嗣後， 上訴人因急欲求現，乃委託被上訴人出售系爭土地之應有部 分，被上訴人經上開兄弟四人之同意，於92年3月26日前將 四兄弟就系爭土地之應有部分合計72分之6出售予訴外人蔡 建森，買賣價格為5,157,360元等情，為兩造所不爭執（參 本院卷第27頁），且有系爭土地土地登記簿謄本節本、土地 登記申請書（參原審卷第8頁以下）、上開支票影本1紙（參 原審院卷第49頁）等件在卷可稽，堪信屬實。準此，依出售 系爭土地上訴人持分之比例為3分之1計算，上訴人可得分配 之價金應為1,719,120元。惟查系爭土地本有上訴人因借款 300萬元而設定200萬元抵押權予黃春敏之抵押權存在，系爭 不動產買賣契約書第參條尾款因此特別約定「產權登記完畢 後，買賣雙方會同至沙鹿鎮農會清償（蔡連科抵押貸款220 地號部分新台幣貳佰萬元正）後，抵押權人黃春敏（債務人 蔡連登部分）．．．塗銷抵押權登記完畢後．．．」等語， 則被上訴人據此辯稱上訴人本得分配之價金，用以清償抵押 權所擔保之借款尚有不足，上訴人已無權請求被上訴人給付 價金，當屬可信。 五、上訴人雖不否認共積欠被上訴人800萬元（包括上開抵押借 款300萬元），然已因「以債作股」，由被上訴人取得介鏹 公司改組後新成立之和佳公司之股權而消滅云云。惟按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條前段定有明文；次按請求履行債務之訴，原告 就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告 自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實 ，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例 意旨參照），是上訴人主張上開債務，業因「以債作股」由 被上訴人取得介鏹公司改組後新成立之和佳公司之股權而消 滅乙節，自應負積極舉證之責。查上訴人上開主張，固據提 出資本主本金及利息明細表影本、和佳公司股東名冊及股東 名簿影本、介鏹公司重整前股份協議書影本、同意書影本等 件為證（參原審卷第58-63頁、第79-89頁；本院卷第29-39 頁、第60頁），然被上訴人業已否認上訴人所提上開資本主 本金及利息明細表影本、介鏹公司資產負債表影本、介鏹公 司淨值計算基礎表影本之真正，上訴人亦未能提出完整原本 ，已難遽信為真。而依上訴人「以債作股」之主張，乃係被 上訴人之債權經約定轉換為股本，而取得介鏹公司之股份， 再由此等介鏹公司之股份，依八折計算，轉換為和佳公司之 股份，此由被上訴人簽立之同意書（參本院卷第60頁）記載 「同意將所借入款項轉投資於介鏹機械股份有限公司，作為 股本」等語可明，惟被上訴人辯稱其係介勇公司股東，並非 介鏹公司之股東，上訴人並未提出介鏹公司之股東名冊，以 證明被上訴人已因「以債作股」而成為介鏹公司股東，取得 介鏹公司之股份；況依現行公司法規定，股東之出資有現金 出資、現物出資及勞務出資三種，所謂公司事業所需之財產 ，相當於現物出資，仍不包括債權在內（最高法院74年度台 抗字第379號裁定參照）。故上訴人前揭「以債作股」主張 實難憑採。此外，上訴人復未積極舉證證明上開抵押借款 300萬元確已清償完畢，本院自無從為其有利之認定。參酌 另案上訴人依資產讓與契約書請求和佳公司損害賠償訴訟， 認定因上訴人債信問題，無法將該案一審判決附件一不動產 移轉登記與和佳公司，致和佳公司未能順利依契約約定履行 ，自與不完全給付有間，上訴人既未履行資產移轉約定，故 判決上訴人敗訴確定，有本院102年度上易字第402號網路調 得判決在卷可稽，而同意書僅係供上訴人與沈國榮進行協商 之意向書，不得認上訴人未履行約定給付前，系爭全部債務 達成清償之約定，上訴人與介鏹公司未將約定之資產移轉予 和佳公司，致和佳公司未能順利辦理借新還舊手續，上訴人 違反約定條件在先，辯稱被上訴人已同意「以債作股」，全 部債務即告消滅云云，為無可採。 六、綜上所述，本件上訴人所欠債務主張「以債作股」，由被上 訴人取得介鏹公司改組後新成立之和佳公司之股權而消滅， 尚無可採。從而，上訴人依據民法第179條之規定，訴請被 上訴人給付其1,719,120元本息，為無理由，應予駁回。其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之 舉證，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論 述，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 29 日 民事第五庭 審判長法 官 李寶堂 法 官 古金男 法 官 王重吉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 黃禎祥 中 華 民 國 103 年 7 月 29 日