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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　103年度上字第183號 上　訴　人　蔣玉玲 訴訟代理人　黃鼎鈞律師 複　代理人　林葳欣 訴訟代理人　陳銘傑律師 被　上訴人　康錦圳 　　　　　　曾慶田 共　　　同 訴訟代理人　柯開運律師 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國103年2 月11日臺灣彰化地方法院第一審判決（102年度訴字第1056號） 提起上訴，並為訴之追加（擴張），本院於103年5月21日言詞辯 論終結，茲判決如下： 主 文 上訴暨追加之訴及其假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 上訴人於原審起訴原主張伊於民國（下同）101年8月4日與 被上訴人二人與原審共同被告王郭碧連三人訂立不動產買賣 契約，以總價新台幣（下同）2285萬元向其三人買受其三人 共有之彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上同段000、 000建號即門牌號○○○鎮○○路○段○○○巷○○號及00號之建 物，伊已依約給付頭期款220萬元，因其三人違約，復將系 爭不動產轉賣予訴外人，致全部給付不能，而請求其三人共 同給付違約金220萬元及法定遲延利息，經原審法院為其全 部敗訴之判決後，上訴人僅對被上訴人二人聲明不服，提起 上訴，而主張如後實體方面之事實，惟仍主張被上訴人二人 仍應共同給付伊220萬元之違約金及其法定遲延利息，超出 三人共同給付220萬元及法定遲延利息部分，核屬未變更其 訴訟標的，而僅為擴張其應判決事項之聲明，依民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款之規定，無庸他造之同 意，即應予以准許，並予審判，先此敘明。 乙、實體方面： 一、上訴人主張：(一)被上訴人2人與原審共同被告王郭碧連共 有彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上同段000、000建 號即門牌號○○○鎮○○路○段○○○巷○○號及00號之建物，被 上訴人2人向伊宣稱渠等可取得王郭碧連之授權，伊遂於101 年8月4日與渠等簽訂系爭土地及建物全部之買賣契約，總價 2285萬元，並於系爭契約之特約條款第5點載明王郭碧連由 被上訴人康錦圳代理（按系爭買賣契約書中，將王郭碧連誤 載為王郭碧蓮）。嗣伊依約給付第一期款220萬元，此有承 辦系爭買賣價金履約保證之僑馥建築經理股份有限公司出具 之「不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表」乙紙可稽， 被上訴人卻拒不履約，且王郭碧連之應有部分及被上訴人之 應有部分各已於102年5月17日、8月6日以買賣為原因而移轉 登記予訴外人陳淑玲，是系爭買賣契約顯已給付不能，而伊 已於102年6月11日委請律師發函催告被上訴人履約，並表示 若不履約則以該函為解除契約之通知，故系爭買賣契約業已 解除，若認該解除之效力有疑義，伊亦以本件起訴狀繕本之 送達為解除契約之意思表示，是伊自得依系爭買賣契約第11 條第3項之規定，請求被上訴人給付與伊已付價金同額之違 約金。至就原審共同被告王郭碧連，因其已於原審表明未授 權被上訴人簽約，是伊於本件上訴，不再對其為請求。(二) 又被上訴人固未經原審共同被告王郭碧連之同意即與伊就系 爭不動產之全部訂立買賣契約，然，系爭買賣契約仍屬有效 。再者，原審共同被告王郭碧連之應有部分固曾遭其債權銀 行聲請假扣押，然未至拍賣階段即已撤回，且被上訴人曾表 示渠等有辦法處理王郭碧連之銀行欠款問題，因而與訴外人 李東柏訂立下列被上訴人所提另份101年7月7日契約書，是 系爭買賣契約並無給付不能之問題。況且，原法院民事執行 處於102年3月4日已發函地政事務所塗銷查封，原審共同被 告王郭碧連方在5月17日移轉所有權，亦見並無給付不能之 問題。(三)又被上訴人辯稱渠等曾表示只賣自己之持份，顯 不符系爭買賣契約書記載買賣標的為系爭房地「權利範圍全 部」，伊予以否認，系爭買賣之標的自始即為系爭不動產之 全部，此並有居間系爭買賣之仲介呂睿展可證。再者，仲介 呂睿展所屬來益不動產經紀有限公司曾對被上訴人提起給付 銷售服務費之訴，經原法院以102年度彰簡字第647號判決該 公司勝訴，依該判決所載被上訴人與該公司簽訂之委託銷售 契約之特約條款約定：「王郭碧蓮持分部分遭第三人查封登 記，賣方願支付新台幣肆拾萬元整，代為申請撤銷費用…… 」，益證被上訴人委託銷售系爭土地時即欲出售王郭碧連之 持份，方會委託仲介公司代為申請撤銷王郭碧連持份遭第三 人查封登記。而被上訴人曾慶田固曾於102年6月17日發文回 函表示就被上訴人2人之應有部分請擇期協議辦理移轉登記 云云，惟，系爭買賣契約之標的既為系爭不動產之全部，且 斯時原審共同被告王郭碧連之應有部分業已移轉登記予他人 ，是被上訴人2人於斯時就系爭不動產「全部」之移轉已陷 於給付不能，渠2人僅欲就部分履行，伊自可拒絕接受，非 得以此即認被上訴人無可歸責。(四)又系爭契約之特約條款 第3條固有關於若原審共同被告王郭碧連之應有部分所有權 需經法院拍賣始能取者，應如何處理之約定，然，此僅為取 得其持份之方式之一，亦即若須經法院拍賣則依該規定處理 ，反之，若非經法院拍賣，則出賣人仍應依其他方式履行契 約義務。而上開執行程序未進入拍賣階段即終結，是被上訴 人即應負責依其他之方式履行契約義務；再者，被上訴人2 人之應有部分總計3/4，本得透過土地法第34條之1第1項之 規定出售全部土地，然，於王郭碧連之權利範圍塗銷查封後 ，被上訴人未為其他作為，任令王郭碧連之應有部分移轉予 第三人，致嗣後無法依約履行，是本件顯係可歸責於被上訴 人之事由致債務不履行，被上訴人自需負賠償違約金之責。 又被上訴人於兩造買賣契約仍存續期間，即自行另尋買主， 焉能謂為無可歸責事由？(五)此外，上開另份契約書僅供清 償銀行欠款之用，不具實際買賣契約效力。另被上訴人在兩 造契約尚存在之時，即移轉渠等應有部分給訴外人，就此亦 屬違約等情，爰提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人2人應 給付伊220萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 利率5%加計法定遲延利息之判決（上訴人逾上開聲明之請求 ，經原審判決駁回，未據聲明不服，已告確定）。 二、被上訴人則以：(一)上訴人為書寫系爭101年8月4日買賣契 約書之地政士李東柏之助理員，系爭不動產之買受人應為李 東柏，上訴人僅為李東柏之人頭，僅係系爭買賣契約之形式 上之買方，此觀李東柏前於101年7月7日另與伊等簽訂他份 買賣契約書益明。上訴人既非真正之買受人，其依系爭買賣 契約請求伊等給付違約金，於法即有未合。(二)又李東柏、 上訴人明知系爭土地及建物並非全部屬於伊等所有，而原審 共同被告王郭碧連並未授權被上訴人簽約，甚且明知王郭碧 連並無意願出售其持分，竟仍於系爭買賣契約將標的載為系 爭土地及建物之全部，顯係自始以不能之給付為契約標的； 且王郭碧連之應有部分早經其債權人於95年聲請假扣押，並 為限制登記，於102年3月7日始塗銷，此亦為上訴人所明知 ，益見系爭買賣契約自始即以不能之給付為契約標的，依法 伊等應免給付之義務，則伊等自無需給付違約金予上訴人。 (三)又伊等否認曾宣稱可取得原審共同被告王郭碧連之授權 ，且伊等曾表明伊等只出售自己之持份，未包括王郭碧連之 持份，本件實係身為專業地政士、地政士助理之李東柏、上 訴人明知系爭土地及建物並非全部屬於伊等所有，尚由王郭 碧連持有1/4，卻未促請王郭碧連出具授權書，即在未經王 郭碧連合法授權之情況下，強行將買賣標的寫為系爭土地及 建物利範圍全部，並叫無法律常識之被上訴人康錦圳在代理 人欄位簽名。至證人即仲介呂睿展所為證述，核屬不實，而 上開給付銷售服務費事件之一審固為不利於伊等之判決，然 ，該判決有所違誤，伊等已對之提起上訴（按經原法院以10 3年度簡上字第75號受理）。(四)又王郭碧連將其應有部分 出售予他人並完成移轉登記，使系爭土地及建物全部之移轉 無法履行，亦屬不可歸責於伊等之事由，是依民法第225條 第1項規定，伊等應免給付之義務，則伊等自無須給付違約 金予上訴人。伊等否認於訂約時曾表示有辦法處理原審共同 被告王郭碧連銀行欠款之問題。至伊等之應有部分合計固已 達3/4，然，兩造並未約定由伊等依土地法第34條之1第1項 之規定出售系爭土地及建物之全部。再者，伊等原欲將自己 之持分移轉登記予上訴人，但為上訴人所拒，伊等始將之轉 賣給訴外人，是伊等並無違約，上訴人請求伊等給付系爭違 約金，亦屬無理。(五)又上訴人始終未舉證證明其有將第一 期款（簽約款）匯入履約保證專戶，則上訴人既未履行系爭 契約第5條繳交定金之義務，已違約在先，自無權請求伊等 給付系爭違約金等語，資為抗辯。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人對於系爭房地全部之應有部分無法移轉予上訴人 ，不具可歸責之事由，且原審共同被告王郭碧連非本件契約 當事人，不受系爭契約之約束，則上訴人依系爭契約第11條 第3項約定，起訴請求被上訴人及原審共同被告王郭碧連應 給付上訴人220萬元違約金及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年利率5%計算之利息，即屬無據，應予駁回。而為 上訴人敗訴之判決。上訴人就其受敗訴判決中對被上訴人為 請求部分不服，提起上訴，並為訴之追加（擴張），聲明求 為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人等應給付上訴人22 0萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率 5%計算之利息。(三)上訴人願供擔保請准宣告假執行。(四) 第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。被上訴人則答辯聲 明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人 負擔。(三)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行 。 四、兩造不爭執之事項 (一)坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、面積1511平方公尺之土 地及其上○○段000、000建號即門牌號○○鎮○○路○段○○○ 巷○○號及00號之建物，原屬被上訴人及原審共同被告王郭碧 連共有，被上訴人康錦圳、王郭碧連應有部分為各1/4，被 上訴人曾慶田應有部分則為2/4。 (二)訴外人李東柏於101年7月7日先與被上訴人2人簽定系爭土地 及建物之不動產買賣契約書，約定之買賣總價為1380萬元。 (三)上訴人於101年8月4日又與被上訴人2人訂立不動產買賣契約 ，由上訴人購買坐落系爭土地權利範圍全部及其上系爭建物 ，買賣價金總價2285萬元。 (四)原審共同被告王郭碧連就上開房地之應有部分已於102年5月 17日以買賣方式移轉登記給訴外人陳淑玲。被上訴人2人之 應有部分亦於102年8月6日移轉登記給訴外人陳淑玲。 (五)被上訴人曾慶田曾於102年6月17日寄發存證信函予上訴人， 表示被上訴人2人願將就系爭土地及建物之應有部分移轉給 上訴人，並請上訴人擇期辦理移轉登記手續。 五、本院得心證之理由 本件兩造所爭厥為：系爭契約之買受人為上訴人蔣玉玲或訴 外人李東柏？若系爭契約之買受人為上訴人，系爭契約是否 自始以不能之給付為契約標的而無效？若系爭契約並非自始 以不能之給付為契約標的而無效，則系爭契約是否因可歸責 於被上訴人之事由而給付不能，致被上訴人有給付懲罰性違 約金予上訴人之義務？若系爭契約否因可歸責於被上訴人之 事由而給付不能，則上訴人是否因未將第一期款220萬元匯 入中國信託商業銀行名下信託專戶而違約在先？等端，茲分 別審究判斷如下： (一)就：系爭契約之買受人為上訴人蔣玉玲或訴外人李東柏？ 查依被上訴人提出之訴外人李東柏於101年7月7日與被上訴 人簽定之買賣契約書第14條記載「本契約書僅供清償銀行欠 款參考使用，不具實質買賣契約書之效力」，故被上訴人自 難以101年7月7日之不動產買賣契約書，主張訴外人李東柏 為本件買賣契約之買受人。又依上訴人提出之系爭101年8月 4日不動產買賣契約書，其上記載之買受人為蔣玉玲，在契 約末端簽名蓋章者亦為蔣玉玲，則上訴人蔣玉玲以買受人之 身分起訴，自屬有據。至於上訴人縱使為訴外人李東柏之助 理員，系爭契約書影本第15條價金給付備忘錄價金解繳人欄 之簽名亦為李東柏，220萬元之支票亦係由訴外人李東柏所 開立，惟查，買受人本不以自己之財產支付買賣價金為必要 ，買受人亦得指定由第三人代為付款，至買受人與第三人之 契約關係為何，與出賣人無涉，被上訴人尚難以此抗辯上訴 人非系爭契約之買受人而不得據系爭契約主張權利。 (二)系爭契約之買受人為上訴人，已如前述，則：系爭契約是否 自始以不能之給付為契約標的而無效？ ⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項固有明文。然 該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦 即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實 現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無 效（最高法院87年度台上字第281號判決意旨參照）。而於 出賣他人土地之情形，其買賣契約標的係因出賣人個人原因 事由而不能給付，應屬自始主觀不能，而非客觀給付不能， 自非以不能之給付為契約之標的，則買賣契約應屬有效（最 高法院96年度台上字第2617號判決意旨參照）。準此，共有 人中之一人，未經其他共有人之同意，與他人訂立移轉共有 土地所有權之債權契約，並非以自始客觀不能之給付為契約 之標的，難謂其契約無效（最高法院89年度台上字第45號、 84年度台上字第1308號判決意旨參照）。 ⒉查被上訴人固辯稱系爭土地及建物既非全部屬於被上訴人2 所有，且原審共同被告王郭碧連就系爭房地之應有部分早經 債權人於95年聲請假扣押，並為限制登記在案，於102年3月 7日始塗銷查封登記，則系爭買賣契約自始即以不能之給付 為契約之標的云云，惟，姑且不論被上訴人當初與上訴人簽 約時係約定出賣系爭土地及建物之全部、或僅出賣彼等自己 之應有部分，而係由上訴人自行將買賣標的之應有部分記載 為全部，然，即便為前者，買賣他人之物（包括共有人併買 賣他共有人應有部分者），屬自始主觀不能，依前揭說明， 其買賣契約仍屬有效，故被上訴人尚難據此抗辯系爭契約無 效；而若係後者情形，則被上訴人出賣係自己所有之應有部 分，更無所謂無效之問題。又依卷附土地登記謄本及原審法 院101年度司執字第33737號卷，系爭土地原審共同被告王郭 碧連之應有部分於訂約時雖處於被假扣押狀態，惟，上訴人 與被上訴人當初既約定關於王郭碧連持分部分以拍賣之方式 為之之處理方式，而一般執行法院於拍賣後，亦均會請地政 機關塗銷查封登記，故該部分之不能，僅暫時之不能，非屬 永久不能，故被上訴人亦難據此抗辯系爭契約無效。 (三)系爭契約之買受人為上訴人，且系爭契約並非自始以不能之 給付為契約標的而無效，均已如前述，則：系爭契約是否因 王郭碧連及被上訴人先後將其應有部分移轉登記予訴外人， 屬可歸責於被上訴人之事由而給付不能，致被上訴人有給付 懲罰性違約金予上訴人之義務？ 查上訴人固主張被上訴人與伊所簽訂之買賣契約，乃連同王 郭碧連之應有部分一併出賣予伊，即伊與被上訴人訂約係買 受系爭不動產所有權之全部，並符合土地法第34條之1第1項 之規定，被上訴人不循此方式將全部所有權移轉予伊，致給 付不能，自屬可歸責於被上訴人之事由云云，並舉仲介呂睿 展於本院準備程序中到庭附和其詞。查兩造所訂系爭買賣契 約第一條關於買賣權利範圍乙欄，就土地及建物之標示，固 均標示為「權利之全部」（見一審卷第8頁），且被上訴人 與來益不動產經紀有限公司所簽訂之「委託銷售契約書」， 固亦記載委託銷售之權利範圍為全部，並以此計算仲介之報 酬，固亦有上訴人所提出上開給付銷售服務費事件之一審判 決書影本乙件在卷可參（見本院卷第59-62頁）。惟查，兩 造系爭買賣契約之首（序言）雖將賣方部分併列王郭碧連在 內，權利範圍並載明為系爭不動產土地及建物權利之全部， 而於「立契約書人」乙欄除經被上訴人二人簽名蓋章在同一 行外，另由被上訴人康錦圳在賣方代理人欄位再簽名蓋章為 代理人（但未記明為王郭碧連之代理人），固可認系爭買賣 標的為系爭不動產土地及建物權利之全部，惟系爭買賣契約 既併列王郭碧連為出賣人，且關於王郭碧連之應有部分究應 如何取得，則另於系爭買賣契約之特約條款第3條另約定： 「若所有權人之王郭碧連之所有權，需經由法院執行拍賣， 始取得所有權，雙方同意由買方具名投標若拍得價金每坪低 於新台幣伍萬元，則買方應將差額於尾款給付時一併支付予 賣方，若買方沒有得標，則賣方應主張優先購買權，取得所 有權後，一併將全部所有權移轉予買方，但若拍賣金額高於 新台幣伍萬元，則買方可考慮是否以同一價格承買，若買方 放棄，則雙方同意無條件解除本契約，買方已付之價款無息 返還買方。」等語（見原審卷第14頁），而非由被上訴人二 人依土地法第34條之1第1項之方式處分出賣其共有物之全部 ，否則何庸並列王郭碧連為出賣人並為上開之特約？不寧唯 是，即上訴人於原審起訴亦主張係被上訴人與王郭碧連三人 均為出賣人，而非被上訴人依土地法第34條之1第1項之方式 處分出賣共有物之全部，則於原審法院為其敗訴之判決後， 上訴本院，始改稱如上，並舉證人呂睿展附和其詞，顯係臨 訟受挫始再為編織之詞，均無可信為真。又關於如何取得王 郭碧連部分之應有部分，兩造既僅特約如上，即僅有於法院 拍賣中應買或主張優先承買，再移轉予上訴人乙途之約定， 而未及於其他約定，則上訴人主張於未經法院拍賣之情形下 ，由反面解釋，被上訴人即有設法將王郭碧連部分移轉為上 訴人所有之完全責任云云，洵無契約之依據，是否有據，已 滋疑義。況依上開兩造之特約，如拍賣價格高於每坪五萬元 時，上訴人得放棄不買，兩造契約則當然解除，則於上訴人 以上開賣價促使被上訴人再依土地法第34條之1第1項之方式 一併處分王郭碧連之部分時，除須兩造再依上開方式訂約外 ，王郭碧連亦可對之主張優先承買，上訴人亦無從必然可取 得系爭不動產權利之全部，乃當然之理。況上訴人於王郭碧 連部分經撤回拍賣後，並未舉證證明其有催告被上訴人依上 開方式為之，且王郭碧連部分究係何時經撤回拍賣，被上訴 人究何時知之，上訴人均未能舉證證明之，即率指被上訴人 放任王郭碧連私下移轉其應有部分予第三人，而主張被上訴 人就此應負違約之責，自非可採。又兩造特約如王郭碧連部 分拍賣價格每坪高於五萬元時，上訴人即放棄其權利，兩造 之契約亦當然解除，其義為上訴人不願僅取得被上訴人二人 之應有部分。且本件於王郭碧連將其應有部分移轉予第三人 後，被上訴人欲將其二人之應有部分移轉予上訴人，則為上 訴人所拒乙情，有被上訴人所提102年6月17日存證信函影本 乙件在卷可稽，並為上訴人所不爭，是被上訴人事後將其應 有部分移轉予訴外人陳淑玲，致不能給付予上訴人，自無可 歸責之可言。 六、綜上所述，被上訴人就系爭房地所有權未能移轉予上訴人， 既難認係屬可歸責，則上訴人依系爭契約第11條第3項約定 ，請求被上訴人給付上訴人違約金220萬元及法定遲延利息 ，洵屬無據，所訴為無理由，應予駁回。原審判決就上訴人 請求被上訴人與原審共同被告王郭碧連共同給付220萬元本 息部分予以駁回，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判 決為不當，求予廢棄改判，並為訴之追加（擴張），仍請求 被上訴人二人應共同給付220萬元本息，均無理由，皆予駁 回。於本院追加（擴張）部分，既經駁回，此部分假執行之 聲請，即失所附麗，應一併駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 涉，爰不一一論列，併此敘明。 據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第44 9條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 4 日 民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 許秀芬 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 曾煜智 中 華 民 國 103 年 6 月 5 日