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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　103年度上字第218號 上　訴　人 即被上訴人　　李龍洲 訴訟代理人　　吳光陸律師 複　代理人　　蔡維娜 　　　　　　　涂淑蘋 　　　　　　　郭乃瑩律師 　　　　　　　楊雅婷律師 被上訴人即 上　訴　人　　楊明謙 　　　　　　　呂向榮 上二人共同 訴訟代理人　　張良銘律師 複　代理人　　江欣鞠 被　上訴人　　曾文良 訴訟代理人　　王士銘律師 被　上訴人　　財政部國有財產署 法定代理人　　莊翠雲 訴訟代理人　　許禎彬 複　代理人　　王鍾齊 參　加　人　　信邑建設有限公司 法定代理人　　林淑微 訴訟代理人　　劉豐綸律師 上列當事人間請求確認通行權事件，原告李龍洲、被告楊明謙、 呂向榮對於中華民國103年 3月11日臺灣彰化地方法院102年度訴 字第705號第一審判決分別提起上訴，本院於103年12月16日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 確認上訴人李龍洲對被上訴人曾文良所有坐落彰化縣彰化市○○ 段○○○○號土地，如彰化縣彰化地政事務所103年10月2日複丈成 果圖5／7頁即戊案編號Ａ所示，面積19平方公尺之土地；對被上 訴人財政部國有財產署管理坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○○號 土地，前述戊案編號Ｂ所示，面積85平方公尺之土地，均有通行 權存在。被上訴人曾文良、財政部國有財產署於前揭土地範圍內 ，應容忍上訴人李龍洲通行、鋪設柏油路面及設置電線、水管、 瓦斯管。 李龍洲對於楊明謙、呂向榮部分在第一審之訴及上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用（含楊明謙、呂向榮上訴部分）由被上訴人 曾文良負擔二十分之一、被上訴人財政部國有財產署負擔二十分 之四、上訴人即被上訴人楊明謙、呂向榮負擔二十分之五，餘由 上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人（下稱上訴人）李龍洲以： (一)上訴人所有坐落彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地 （下稱系爭土地），地目田，419、419-1地號土地使用分區 係編定為住宅區、419-2地號土地則編定為綠園道地。上揭3 筆土地西側緊鄰現使用中之火車鐵軌，北側、南側、東側均 為他人所有住宅區土地，皆未連接公路。換言之，上訴人所 有系爭土地土地與公路並無任何聯絡，屬袋地，難以為通常 使用，而此等情形並非上訴人之任意行為所致。系爭土地最 接近之通路為10米計畫道路彰化市○○街○○○巷，惟需通過 被上訴人曾文良所有坐落同段414地號（下稱系爭414地號土 地），或被上訴人財政部國有財產署管理之同段415-1地號 （下稱系爭415-1地號土地），或被上訴人即上訴人（下稱 被上訴人）楊明謙、呂向榮所共有同段416地號土地（下稱 系爭416地號土地）方能抵達。 (二)系爭地號土地若欲申請建築，則其連接建築線之私設通路（ 即系爭414、415-1、416地號土地），依建築技術規則建築 設計施工編第2條第1項第3款之規定，須在5公尺以上；依建 築技術規則建築設計施工編第2條第1項第4款之規定，則須 在6公尺以上。系爭419、419-1地號土地通往之道路即彰化 市○○街○○○巷為雙線道，應有6米寬，另按劃設消防車輛救 災活動空間指導原則，消防車輛通行之道路淨寬至少須3.5 公尺以上，且消防車輛於救災時所需活動空間之淨寬至少須 4.1公尺以上，足認原審所採之３公尺寬之道路並不符合救 災之基本需求。因系爭通路為通往上訴人所有袋地之通路， 兩側即為被上訴人等人之土地，被上訴人呂向榮等人亦有興 建房屋於其土地上，若系爭通路過於狹窄，恐有礙上訴人及 被上訴人等人將來之居住安全，上訴人依上揭規定請求判准 上訴人得通行如彰化縣彰化地政事務所103年10月2日彰地二 字第0000000000號函所附複丈成果圖（下稱附圖）1／7頁（ 下稱甲案，以下各通行方案均逕依附圖右上角所標示之甲、 乙、丙、丁、戊、己、庚案稱之）Ａ、Ｂ土地或乙案Ａ、Ｂ 、Ｃ1、Ｃ2之土地（共六米寬），被上訴人等並應容忍上訴 人於該等土地上通行、鋪設柏油路面及設置電線、水管、瓦 斯管等，即屬有據。 (三)縱系爭419-2地號土地之土地○○○區○○○○○道用地， 惟依被上訴人呂向榮、楊明謙所提變更後土地使用分區管制 要點，綠園道用地之綠化面積不得小於綠園道總面積3分之1 ，而綠化面積以外之土地是否即可作為道路用地使用，系爭 要點中並未明定，尚有疑義。又上訴人所有系爭土地之鄰近 土地均為他人所有，縱系爭419-2地號土地可作為道路用地 使用，惟若欲通行至連外道路則勢必要經過他人土地，屆時 亦會產生通行權問題，實非正辦。況被上訴人呂向榮、楊明 謙所稱之八米綠園道緊連鐵路坡道旁，且該通路尾端為一狹 窄階梯，連一人行走時都須戰戰兢兢，遑論供上訴人或其家 人日常通行。且鐵路坡道及系爭階梯均不可能供汽機車行走 ，更無法供救護或救災使用，嚴重影響上訴人及其家人之居 住安全，該通路自不得作為連接上訴人所有系爭土地之主要 出入口。此外，被上訴人呂向榮、楊明謙所稱之前述無名通 路實為水防道路，原則上禁止進入，故渠等稱上訴人可藉由 系爭419-2地號土地通行至無名道路，實無通行可能。至於 被上訴人呂向榮、楊明謙主張已為上訴人之土地申請指定建 築線，上訴人即可以在其所有土地上建築房屋等語，實與本 案無關。且是否可建築房屋與建築房屋後是否可為一般通常 使用或有無通行道路可供使用應為二事。故上訴人確有通行 被上訴人等人土地之必要 (四)上訴人於提起本件訴訟前，即曾向被上訴人呂向榮、楊明謙 協商通行事宜，並希望價購通行所需之土地，是渠等抗辯稱 上訴人於起訴時未列渠等為被告，係事後方追加，渠等並不 知悉有上訴人之土地有通行權糾紛，顯非事實。況上訴人曾 向彰化縣政府建設處陳明本件通行權之糾紛，參照該函文之 發文日期為民國102年9月3日（另有印章日期為102年9月6日 ），函文內容表示被上訴人呂向榮、楊明謙所有之系爭416 地號土地尚無申請建築等資料，另上訴人於原審追加渠等為 被告之時間為102年9月2日，足認於上訴人追加渠等為被告 時，渠等尚未申請建築執照等相關建築資料，是被上訴人呂 向榮、楊明謙於建築房屋時顯已知悉有本件通行權糾紛，竟 仍故意以系爭416地號全部面積申請建照並建設房屋，顯係 故意侵害上訴人之通行權，自無保護之必要。 (五)被上訴人曾文良所提之方案係以415-1地號土地中心線往兩 邊各擴張1.5公尺之方案，除寬度僅3公尺，不合前揭建築法 規要求外，將使系爭私設道路成為彎曲狀，其間存在二處轉 角，其中一處轉角達30度角左右，車輛行駛其間將經常碰撞 路面邊緣之阻隔物（如牆壁或護欄等），日後定將經常發生 通行或毀損紛爭，且車輛亦無法調頭駛出，直接後退駛出， 亦因有二轉角，使後退行駛難上加難，顯不符合通常、合理 之通行方法。 (六)被上訴人呂向榮等共有人所提之方案係以系爭415-1地號地 籍線為限並延伸至系爭419地號之方案，該私設通路寬度最 窄處亦係臨指定建築線處約僅有1.6公尺，將導致無法於系 爭419、419-1地號土地上起造房屋。車輛亦無法通行系爭私 設道路，日後若有消防、救護之緊急需求，連最小型消防或 救護車輛亦無法進入（依自彰化縣消防局查詢所得資料，該 局編制之小型水箱車寬約2.45公尺、救護車寬約2.3公尺） ，是此通行方法，完全無法符合袋地各項基本需求或安全考 量。私設道路僅餘3公尺寬度，但成一直線者，為本件最低 限度之通行方法。 (七)聲明： 1.上訴聲明 (1)原判決廢棄。 (2)確認上訴人對被上訴人所有如甲案所示之416地號土地Ａ 部分、415地號土地Ｂ部分，或乙案所示414地號土地Ａ部 分、415-1地號土地Ｂ部分、416地號土地Ｃ1、Ｃ2部分土 地有通行權存在。 (3)被上訴人應容忍上訴人於前項所示土地上通行、鋪設柏油 路面及設置電線、水管、瓦斯管。 2.答辯聲明 (1)被上訴人呂向榮、楊明謙之上訴駁回。 (2)第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人即上訴人（下稱被上訴人）楊明謙、呂向榮部分： (一)據上訴人所陳，其所有419-2地號土地已規劃為綠園道用地 ，依建築技術規則建築設計施工編第一章第1條第42款規定 ，係屬永久性空地，則系爭419、419-1地號等2筆土地，已 臨接永久性空地，依建築法第42條規定，倘經縣（市）主管 建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制，是系爭41 9、419-1地號土地是否確有保留六米寬通路以供建築之必要 ，已非無疑，故上訴人主張被上訴人等應保留六米寬之通路 供其通行並容忍其鋪設道路、設置電線、水管、瓦斯管等， 即非有理。 (二)建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第4款，係指建築 基地內建築物總樓地板面積在1千平方公尺以上者，該基地 內應留設6公尺寬度之私設通路連接道路，但並非須留6公尺 寬度之私設通路連接道路，始得建築。次按，相鄰關係乃基 於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人不能因求 自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之 損害，又鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與 公路無適宜聯絡之土地之通行問題，是該通行權之範圍，於 具備必要性程度外，應選擇對周圍地損害最少之處所及方法 為之，準此。主張通行權時除應考量必要性、法之目的性外 ，尚應慮及比例性原則。上訴人所有之系爭419、419-1地號 土地地目為田，雖使用分區編定為住宅區，但地目既為田當 係僅供為農地使用，且該二筆土地面積僅約554平方公尺， 上訴人卻要求被上訴人等人應保留約6米寬之道路（面積計 205 .8平方公尺）土地供其通行使用，顯然不合乎比例原則 ，上訴人主張之通行方法已對被上訴人造成逾越必要程度之 損害。上訴人向被上訴人財政部國有財產署申請通行415-1 地號土地即已足其通行及袋地建築之需求，並無通行被上訴 人呂向榮、楊明謙所有系爭416地號土地之必要。 (三)上訴人在起訴時並未列被上訴人等為被告，直至102年9月始 追加被上訴人等為被告，何能在起訴前先知會上訴人等通行 權問題？而其所謂向彰化縣政府建設處陳明本件通行權糾紛 事，被上訴人等並不知情，且彰化縣政府答覆公文亦從未副 知被上訴人等，何能指為被上訴人等早已知悉上訴人之袋地 有通行之需求？被上訴人在102年8月19日取得系爭416地號 土地所有權後，即與信邑建設有限公司（下稱信邑公司）簽 約合建，由信邑公司建築14戶封閉型小區，現房屋已建築至 2樓，如依原判決之通行方法，則該小區內Ａ6房屋勢必拆除 部分牆壁，且將造成空地比不足，上訴人勢應補償被上訴人 之鉅額損失，如將通道稍稍南移，保全被上訴人現建房屋圍 牆，稍稍再占用一些現仍為空地之系爭414地號土地，所發 生之損害必然減少很多。上訴人如仍執意拆除被上訴人之房 屋，則理應將該Ａ6房屋買下（售價新台幣1200萬）才算公 平。又系爭416地號土地已交由信邑公司管業規劃興建，被 上訴人等已無自主權，且該施工道路（按即附圖甲案之編號 Ａ、Ｂ部分土地）係暫時性，並非永久道路，據瞭解建設公 司規劃在該處建有圍牆、造景，且系爭416號土地係規劃為 封閉社區，如從該地闢路通行必然影響社區內造景及日後物 業保安管理，對社區品質影響甚鉅，日後建商與客戶間不免 橫生糾葛，難免治絲益焚，引起糾紛。 (四)上訴人所有系爭419-2地號土地係都市計畫八米綠園道計劃 用地，依彰化縣政府頒行變更後土地使用分區管制要點第16 條規定，只要3分之1綠化，其餘仍可用為道路用地，准此， 被上訴人委由建築師向彰化縣政府建設處申請指定系爭419 、419-1號土地建築線，經核准在案，上訴人如依指定建築 線（即419-1、419-2地籍線）建屋，在法令上並無不可行。 且419-2地號土地與南緣之同段420-3、415-6、420-1、413- 6、413-5、421-3地號土地（均係都市○○○○○道）一直 南向接到排水溝邊之無名道路（寬五米），一方面符合都 市計劃之導向，另方面系爭419、419-1地號土地西面全部臨 路，可建築多棟透天厝，且建蔽率亦可因面臨綠園道而提高 ，實為最有利之方案。 (五)本件通行，上訴人應利用計畫道路（綠園道）通行。原判決 以被上訴人曾文良主張從國有土地中心兩側1.5米寬來定通 行道路，置被上訴人等土地上已建屋之事實於不顧，難謂考 慮周全，如謂顧全整體經濟，似應以系爭415-1、414地號土 地號開闢道路通行，保存現有房屋，較為經濟。 (六)上訴聲明：(1)原判決廢棄；(2)上開廢棄部分，上訴人在第 一審之訴駁回。 對於上訴人李龍洲上訴之答辯聲明：駁回上訴。 三、被上訴人曾文良部分： (一)依上訴人之主張，系爭419-1地號土地之使用分區為綠地， 則上訴人可供興建之土地僅為系爭419地號土地（面積僅為 320平方公尺），並不包括系爭419-1地號土地，上訴人卻主 張將系爭419及419-1地號土地面積合併計算，顯有魚目混珠 之嫌。系爭419地號土地可經由系爭415-1地號土地與彰化市 ○○街○○○巷○○弄道路相通，而系爭415-1地號土地之最小寬 度亦有2公尺以上，且系爭419地號土地之地目為田地，並非 專供興建房屋之用之建地，故無須另行開闢六米寬之道路之 必要。上訴人主張依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條 第4款規定主張道路寬度為6公尺，然參酌「建築技術規則建 築設計施工編」第二章第2條第1項第4款規定「其通路寬度 為六公尺」，並非指該基地之對外聯絡道路需寬度6公尺。 上訴人目前並未向彰化市公所申請建造執照，也未指定建築 線，目前土地至多僅能供作合法建築以外極小限度之使用。 是以上訴人主張其因系爭土地之建築需要，故有通行系爭道 路寬度六米之必要，顯然欠缺訴之利益。 (二)本件通行方案以被上訴人所提之方案（即以系爭415-1地號 土地中心線往兩邊各擴張1.5公尺之方案）為宜，而上訴人 所提方案，皆過於偏袒上訴人己身之利益，而忽略相鄰地土 地所有權人之利益，實無可採之處。本件道路通行權範圍， 應以附圖丁案（即原判決所採方案）為當。 (三)聲明：上訴駁回。 四、被上訴人財政部國有財產署部分： (一)對於系爭419-1、419地號土地為袋地，並不爭執。惟上訴人 主張其所有系爭419、419-1、419-2地號土地因建築需求， 而請求袋地通行權，恐有未妥。退步言之，本件通行權之目 的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，自應限於必要 之程度，倘採上訴人於原審主張之方案，恐造成被上訴人管 理之系爭415-1地號土地呈多筆破碎狀，損害甚鉅，亦不利 於國有土地之管理維護。同意採附圖丁案。 (二)聲明：上訴駁回。 五、爭點整理： (一)兩造不爭執事項： 1.上訴人所有系爭419、419-1、419-2地號3筆土地地目田，41 9、419-1地號2筆土地之使用分區經編定為住宅區、419-2地 號土地經編定為綠園道地。系爭419、419-1、419-2地號土 地均為袋地。 2.系爭419、419-1、419-2地號土地西側緊鄰現使用中之火車 鐵軌，北側與他人所有之同段418-1、418-2地號土地相鄰； 南側與他人所有之415-6、415-7地號土地相鄰；東側與10米 寬之彰化縣彰化市○○街○○○巷○○弄間，存有被上訴人曾文 良所有之系爭414地號土地、被上訴人財政部國有財產署管 理之系爭415-1地號土地及被上訴人楊明謙、呂向榮共有之 系爭416地號土地。 (二)兩造爭執事項： 1.上訴人依民法第786條第1項、第787條、第788條第1項請求 系爭414、415-1、416地號土地供上訴人通行且於其上鋪設 柏油路面及設置電線、水管、瓦斯管，應以何使用方案，對 被上訴人等損害最小？ 六、本院得心證之理由： 一、上訴人主張系爭419、419-1、419-2地號3筆土地（下稱系爭 3筆土地）為其所有，地目均為田，其中419、419-1地號土 地之使用分區經編定為住宅區、419-2地號土地經編定為綠 園道用地，系爭419、419-1、419-2地號土地均為袋地，業 據其提出土地登記第二類謄本、土地使用分區證明書、地籍 圖謄本等為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實；上訴人 主張系爭3筆土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用 ，非因其之任意行為所生，被上訴人亦未爭執，自堪採信。 故上訴人主張通行周圍地以至公路，及通過周圍土地設置電 線、水管、瓦斯管等管線，自有理由。本件爭執之要點為上 訴人得通行及設置管線於何人所有之其周圍地？通行範圍為 何？經查： (一)系爭419地號土地面積320平方公尺、419-1地號土地面積234 平方公尺、419地號土地面積485平方公尺，系爭3筆土地地 目均為田（詳原審卷第10至12頁土地登記第二類謄本），其 中419、419-1地號土地使用分區經編定為住宅區，得作為建 築之用；419-2地號土地則經編定為綠園道用地則不得供作 建築用地，僅能供種植物等符合綠園道目的之使用。系爭3 筆土地之左側（即西側）為訴外人所有之同段513、516等地 號、右側（即東側）為被上訴人國有財產署管理之同段415 -1地號土地，該415-1地號土地略呈不規則之十字型，該415 -1地號右上側為被上訴人楊明謙及呂向榮所有之416地號土 地、右下側為被上訴人曾文良所有之414地號土地；系爭3筆 土地北側為訴外人所有之415-5、418-1、418-2地號土地、 南側為被上訴人國有財產署所有之前述415-1地號及訴外人 所有之415-7、415-6地號土地，系爭3筆土地確未臨接公路 （詳原審卷第74、75頁地籍圖謄本）。與系爭3筆土地最接 近之公路為系爭3筆土地右方（即東方）之彰化縣彰化市○ ○街○○○巷○○弄（詳原審卷第74、75頁地籍圖謄本、本院卷 一第107-1頁背面Google Map、第108頁勘驗筆錄附圖）。 (二)被上訴人楊明謙、呂向榮雖稱上訴人可透過左側（含系爭 419-2地號綠園道用地，及419-2地號土地左側之同段513地 號土地）及該左側土地之南端土地（即415-6、420-3、512 地號及更南端之土地）等土地通至南方之彰化市○○路○段 ○○○巷；即主張上訴人可通行系爭419、419-1地號土地與左 側臺鐵軌道間之土地，向南沿著臺鐵軌道邊之土地，通行至 南方之彰化市○○路○段○○○巷。惟查系爭419-2地號土地為 綠園道用地，其左側之同段513地號土地為都市○○○路用 地，513地號左側之516地號土地為都市○○○路用地、部分 溝渠用地，依「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」 ，部分系爭419-2地號土地綠地寬度為8公尺之綠園道用地， 依「變更高速公路彰化交流道附近特定區計畫（第一次通盤 檢討）」，部分南興段516地號土地道路寬度為7公尺道路用 地，惟因彰化縣彰化市公所財源有限且籌措不易，暫無開闢 計畫，此有彰化縣彰化市公所103年7月16日彰市工務字第00 000000000號函附於本院卷一第129頁可稽。足見依前述都市 計畫、特定區計畫，系爭419、419-1地號土地左側，雖將有 8公尺寬（含系爭419-2地號土地）之綠園道、現有鐵路（51 3、516地號土地）及7公尺寬道路（516地號土地），惟彰化 市公所因財源因素，近期內不會開闢該綠園道及道路。再查 系爭419、419-1地號土地與臺鐵之鐵道間為坡坎，一路向南 均為坡坎及長滿雜草樹欉之地，其間尚有訴外人之圍牆及建 物，且隨時有火車快速行駛於鐵道，接近彰化市○○路○段 ○○○巷部分，因高低落差，需經由狹小之磚塊階梯，才能走 下到該103巷，沿鐵路行走因甚危險，故無人行走，業經本 院於103年6月23日履勘現場無誤，並有勘驗筆錄及附圖附於 本院卷一第107至110頁可憑。再查，透過系爭419、419-1地 號左側之綠園道用地，向南沿鐵路邊土地，通行至中山路一 段103巷之長度，與系爭419、419-1地號土地通行至南興街 121巷25弄之長度比較，前者約為後者之3倍（依本院卷一第 108頁附圖所示，前者長度約為11公分，後者約為3.5公分） ，且上訴人亦需通過多人之土地始能到達中山路一段103巷 ，且需清除其上之雜草樹欉，甚至可能需拆除他人之圍牆及 建物，自非通行「周圍土地損害最小之處所及方法」，被上 訴人楊明謙、呂向榮此部分之抗辯，自不足採。 (三)上訴人因系爭3筆土地可通行至最近公路即彰化市○○街○○○ 巷○○弄，需通行右側（即東側）土地。上訴人以建築技術規 則建築設計施工編第2條第4項規定，主張其通行寬度需為6 公尺。惟按該條規定內容為：「基地應與建築線相連接，其 連接部份之最小長度應在二公尺以上。『基地內私設通路之 寬度』不得小於左列標準：…四、基地內以私設通路為進出 道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通 路寬度為六公尺」，然上訴人未提出任何建築計畫證明其在 系爭土地上之建物總樓地板面積合計確在1000平方公尺以上 ，自難認其主張適用該規定有理由。且系爭3筆土地，其中 419-2地號土地為都市○○○○道用地，不得建築，419、41 9-1地號土地面積分別為320平方公尺、234平方公尺，合計 554平方公尺；本件附圖所示通行方案，其中通行寬度6公尺 部分，即附圖甲案（通行面積255平方公尺）、乙案（通行 面積合計204平方公尺）、庚案（通行面積合計207平方公尺 ），其通行鄰地土地面積均接近系爭419、419-1地號土地面 積之二分之一，顯將造成通行地所有權人過大之損害。再者 ，上訴人自陳依彰化縣消防局資料，該局編制之小型水箱車 寬約2.45公尺、救護車寬約2.3公尺〔前述一(六)〕，可見 道路寬度3公尺已較前述消防救護車寬為大；且救火除消防 車直接開到火災發生地點外，亦可開到附近地點，再以水帶 沿伸之方式為之，此在狹小巷弄如眷村等社區，均多以此種 方式救災，至於緊急傷病患之運送，亦可利用擔架實施緊急 傷病患救護，且3公尺之道路確足供一般人步行、騎機車或 電動車通行，故上訴人就系爭土地之通行鄰地之寬度，經審 酌上訴人通行之利益及其通行之鄰地所有權人或管理人所受 之損害，應認以3公尺為適當。 (四)本件通行方案，通行寬度3公尺部分，附圖丙案所示之Ｂ部 分（面積12平方公尺）及丁案所示之Ａ部分（面積10平方公 尺），均將拆到參加人所建築之房屋牆壁，將造成參加人及 購買該戶預售屋客戶之重大損害。上訴人雖主張被上訴人呂 向榮、楊明謙明知有本件通行權糾紛，竟故意以系爭416地 號申請建照並建設房屋，無保護之必要；惟上訴人並未提出 確切證據證明被上訴人呂向榮、楊明謙確係於知悉上訴人主 張通行416地號土地後，同意將其土地交由參加人申請建造 執照（原審卷第126至129頁）。且上訴人通行之前述部分， 面積僅12或10平方公尺，卻需拆除已建築完成之建物牆壁， 自難認妥適。再者，上訴人通行寬度3公尺之方案，尚有戊 案，戊案為丁案之修正，將通行道路之右半部分沿416地號 上建物之牆壁略往南移，以避免拆到將已建築完成建物牆壁 ，而上訴人仍可通行3公尺寬之道路至公路。雖戊案之道路 非完全直線，但中間彎處尚屬緩和，就一般人步行或騎機車 通過，並無困難或太大影響，自應認附圖戊案為上訴人通行 最適當之方案，且係周圍地損害最少之處所及方法。至於甲 案（通行被上訴人楊明謙、呂向榮所有416地號土地如附圖 甲案編號Ａ所示243平方公尺、被上訴人國有財產署管理415 -1地號土地），係本院受命法官依據原審卷第129頁背面地 籍套繪圖所示，認前述編號Ａ部分既經設計為該建案之基地 內私設通路，如上訴人亦通行該私設通路，或可為對周圍地 損害最少之方案。惟被上訴人呂向榮、楊明謙及參加人均主 張，該建案為封閉型社區（業經提出預售廣告資料附於本院 卷二第10頁為證），上訴人如通行該基地內私設通路，勢必 引起該建案預購者與被上訴人呂向榮、楊明謙、參加人、上 訴人之紛爭，自不宜採。 (五)綜上所述，上訴人主張其所有之系爭3筆土地為袋地，有通 行周圍地以至公路之必要，業為兩造所不爭執，兩造所爭執 者為上訴人如何通行始為對「周圍地損害最小之處所及方法 」，故上訴人依民法第786條、787條規定，訴請通行周圍地 及在周圍地設置管線，為有理由；經審酌本件依附圖戊案， 通行被上訴人曾文良所有414地號編號Ａ所示面積19平方公 尺，及被上訴人財政部國有財產署管理之415-1地號編號Ｂ 部分面積85平方公尺土地，係對於周圍地損害最少之方案， 上訴人依前述規定訴請確認通行權，於此範圍，自屬有據。 從而，上訴人訴請被上訴人曾文良、財政部國有財產署於前 述土地範圍內，容忍上訴人通行、鋪設柏油路面及設置電線 、水管、瓦斯管，應有理由。至於上訴人訴請通行上訴人即 被上訴人楊明謙、呂向榮所有之416地號土地及設置管線， 尚無理由，其在第一審之訴及上訴，均應駁回。原審判決所 採通行方案既有未合，爰由本院改判如主文第二項、第三項 所示。 (六)本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未 經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。末查，被上訴 人即上訴人呂向榮、楊明謙之上訴，因審酌其將前述416地 號土地交付予參加人建築預售，且已建築完成，為避免該建 築牆壁被拆，而採行戊案，駁回上訴人請求通行其所有之前 述416地號土地，故上訴人李龍洲就此敗訴部分，其所為之 訴訟行為，應認係伸張其權利所必要；而被上訴人曾文良及 國有財產署就其敗訴部分之訴訟行為，亦應認係伸張、防衛 其權利所必要；均不宜由敗訴當事人負擔全部之訴訟費用， 爰命分擔訴訟費用如主文第四項所示。 五、據上論結，本件上訴人即被上訴人李龍洲之上訴為一部有理 由，一部無理由，被上訴人即上訴人呂向榮、楊明謙之上訴 為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79 條、第81條第2款，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 20 日 民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜 法 官 劉長宜 法 官 宋富美 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳宗玲 中 華 民 國 104 年 1 月 21 日