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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　103年度上字第324號 上　訴　人即 附帶被上訴人　吳宜靜 訴訟　代理人　林見軍律師 被　上　訴人 即附帶上訴人　林麗鄉 訴訟　代理人　蔡譯智律師 上列當事人間請求給付價金等事件，上訴人對於中華民國103年4 月11日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2549 號第一審判決提起 上訴，被上訴人提起附帶上訴， 本院於103年11月11日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分， 由被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張： (一)訴外人廖吳綉英前於民國（下同）100年8月2日將其所有坐 落臺中市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍：89/10000 ）及其上同段648建號建物即門牌臺中市○○○路○○號2樓之 2房屋（以下合稱系爭房地）出賣予被上訴人即附帶上訴人 （下稱被上訴人），並由上訴人代理廖吳綉英與被上訴人簽 訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金 為新臺幣（下同）670萬元，被上訴人應於100年8月2日簽約 當日給付簽約款120萬元、於100年9月5日給付450萬元（由 被上訴人向金融機構貸款支付），另交屋款100萬元（下稱 系爭尾款），由被上訴人自100年10月31日起，每月給付20 萬元予廖吳綉英，共分5個月清償，第1期應於100年10月31 日支付，最後1期則須於101年2月底給付。被上訴人並應提 供臺中市○○路○段○○○號22樓之1之不動產（下稱系爭文心 路不動產）為廖吳綉英設定抵押權登記，又被上訴人如出售 系爭文心路不動產，應優先償還系爭尾款。前述設定抵押權 為分期給付尾款之前提條件。廖吳綉英已於100年8月19日辦 妥系爭房地之所有權移轉登記，惟被上訴人竟僅依約給付57 0萬元，尚未分期給付系爭尾款，且未經廖吳綉英同意，逕 於100年9月間遷入系爭房地居住。廖吳綉英見狀乃透過上訴 人於100年10月18日以書面催告被上訴人給付系爭尾款及提 供系爭文心路不動產設定抵押權登記，該催告通知（下稱系 爭通知）已由系爭房地所屬社區之管理室轉交被上訴人，惟 被上訴人置之不理。廖吳綉英與上訴人並向臺中市北屯區調 解委員會（下稱北屯調委會）聲請調解，以解決上開糾紛， 惟因被上訴人未於100年10月18日及同年月27日之調解期日 出席，致調解不成立。又被上訴人已於101年1月12日將系爭 文心路不動產出賣予訴外人陳俊宏，並辦竣所有權移轉登記 ，卻未依系爭買賣契約之約定，以所得價金清償系爭尾款， 顯已給付遲延，依系爭買賣契約第8條第3款約定，被上訴人 應按每日以買賣總價款千分之一即6,700元給付違約金。本 件以前述分期給付系爭尾款之最後1期給付期限即101年2月 底後之101年3月1日開始計算違約金，迄至102年6月30日止 ，廖吳綉英得向被上訴人請求給付之違約金已高達3,262, 900元（6700元Ｘ487天= 3,262,900元）。 (二)廖吳綉英與被上訴人並非因為系爭房地有瑕疵必須進行修繕 ，始約定被上訴人得分期給付系爭尾款。被上訴人並未舉證 證明系爭房地有瑕疵，廖吳綉英亦從未接獲被上訴人通知系 爭房地有瑕疵，則依民法第356條規定，系爭房地縱使有瑕 疵，亦因被上訴人未即時通知，而視為承認其所受領之系爭 房地，且系爭買賣契約亦約定，系爭房地係以現狀點交，被 上訴人自不得主張瑕疵。被上訴人抗辯其因系爭房地之瑕疵 得請求廖吳綉英賠償，並以該損害賠償債權與上訴人受讓之 債權為抵銷，顯屬無據。 (三)廖吳綉英已與上訴人簽訂債權轉讓協議書，將其本於系爭買 賣契約所取得之系爭尾款100萬元債權及前述違約金債權讓 與上訴人，上訴人並於102年7月5日通知被上訴人該債權讓 與事宜，上訴人自得訴請被上訴人給付系爭尾款及違約金。 又。本件違約金應係懲罰性違約金之性質，就違約金是否過 高，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，本件 上訴人所為請求，自屬允當。 (四)綜上所述，上訴人依債權讓與及買賣法律關係，請求被上訴 人給付系爭尾款100萬元及其法定遲延利息、及自101年3月1 日起至102年6月30日止合計3,262,900元違約金其中之200萬 元及其法定遲延利息。 【原審就尾款100萬元及其法定遲延利息部分，判決上訴人 勝訴，被上訴人就其中152,000元及其法定遲延利息部分 ，提起後述附帶上訴】 (五)上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄；2.被上訴人應 再給付上訴人（違約金）200萬元，及自102年8月1日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 對於附帶上訴之答辯聲明：駁回附帶上訴。 二、被上訴人則抗辯： (一)被上訴人向廖吳綉英購買系爭房地後，已依約支付570萬元 價金，而系爭房地是已完工5年之公寓，其簽訂系爭買賣契 約時，已發現地磚有隆起爆裂、洗手臺牆壁有壁癌、浴室及 廚房牆壁上之磁磚有多處破裂等瑕庛，仲介並表示廖吳綉英 會負責修繕。其預估系爭瑕疵自100年10月31日起算約5個月 內，可以修繕完畢，所以廖吳綉英與其約定系爭尾款分5期 支付，並由其提供系爭文心路不動產為廖吳綉英設定抵押權 登記，且約定修繕費用得自系爭尾款抵扣，以確保系爭瑕疵 能如實修繕。系爭房地有前述瑕疵，業經被上訴人於101年3 月18日支出修繕費用132,000元予益英營造有限公司，另經 通宸工程有限公司報價20,000元尚未修繕之瑕疵，合計152, 000元，依民法第299條第2項之規定，自得為抵銷之主張。 (二)被上訴人經廖吳綉英同意於100年9月間入住系爭房地，並由 大樓管理員交付鑰匙。嗣後，被上訴人欲依約提供系爭文心 路不動產設定抵押權登記，並按月分期給付系爭尾款，惟無 法聯絡上廖吳綉英，遂於100年10月13日寄送大坑口郵局第 473號存證信函予仲介系爭房地之591企業有限公司（下稱 591公司），請該公司告知廖吳綉英之銀行帳戶，以便按月 分期給付系爭尾款。嗣591公司以台中文心路郵局第1898號 存證信函告知已將其詢問廖吳綉英銀行帳戶一事，通知廖吳 綉英之代理人（即本件上訴人），然上訴人及廖吳綉英均遲 未告知廖吳綉英之銀行帳戶。系爭通知雖有貼在系爭房地門 首，惟該通知乃上訴人以自己名義書立，且係要求其將系爭 尾款交付予上訴人，並提供系爭文心路不動產設定抵押權登 記予上訴人，但上訴人並非系爭買賣契約之當事人，被上訴 人並無給付系爭尾款及提供系爭文心路不動產設定抵押權登 記予上訴人之義務，故未予理會；上訴人以自己名義為系爭 通知，而非上訴人以代理人身份為之，是否發生催告效力， 尚非無疑。上訴人雖有來電告知被上訴人出席北屯調委會之 調解，但仍要求被上訴人支付系爭尾款及提供系爭文心路不 動產設定抵押權予上訴人，並告知其係代理人，廖吳綉英不 會到場調解，且被上訴人認為該調解係上訴人自行聲請，而 上訴人並非系爭買賣契約之當事人，乃決定不出席調解。系 爭通知及調解均在系爭尾款第一期20萬元給付日100年10月 31日之前，當時被上訴人既未遲延，何來催告效力之有。且 前述調解為上訴人所聲請，被上訴人多次要求上訴人提出授 權文件上訴人均未提出，被上訴人自不可能出席該調解會。 被上訴人另於100年10月20日以電話與591公司加盟主即東森 房屋臺北總公司（下稱東森房屋總公司）聯繫，提議由被上 訴人將系爭尾款交付予東森房屋總公司，再由該公司轉交予 廖吳綉英，但遭到拒絕。被上訴人又前往廖吳綉英之住處找 廖吳綉英，以給付系爭尾款，惟廖吳綉英並未住在該處，致 被上訴人無法依約履行；是被上訴人未依約分期給付系爭尾 款及提供系爭文心路不動產為廖吳綉英設定抵押權登記，均 係可歸責於廖吳綉英。被上訴人並無給付遲延而違反系爭買 賣契約。上訴人雖與廖吳綉英成立債權讓與契約，仍不得向 伊請求違約金及任何利息。 (三)聲明： 1.上訴人上訴部分：(1)上訴駁回；(2)若受不利判決，請准供 擔保免於假執行。 2.附帶上訴部分：(1)原判決命被上訴人給付上訴人逾848,000 元部分、暨該部分之訴訟費用及假執行部分均廢棄。(2)上 開廢棄部分，上訴人在原審之訴駁回。 三、爭點整理： (一)兩造不爭執事項： 1.廖吳綉英將其所有系爭房地以670萬元出賣予被上訴人，並 於100年8月2日與被上訴人簽訂系爭買賣契約。 2.被上訴人已給付其中570萬元價金，尚有系爭尾款迄今未給 付。【按：被上訴人業於本件爭點整理後之103年8月27日， 由其訴訟代理人當庭交付金額848,000元支票予上訴人，以 清償本件兩造均無爭執部分之尾款】 3.系爭尾款依系爭買賣契約之約定，應由被上訴人提供系爭文 心路不動產為廖吳綉英設定抵押權登記，權利存續期間5個 月，被上訴人每個月還款20萬元，自100年10月31日起算5個 月，待系爭文心路不動產出售時優先償還系爭尾款，第1期 20萬元應於100年10月31日支付，被上訴人至遲應於101年2 月底將系爭尾款全數給付予廖吳綉英。 4.系爭文心路不動產被上訴人已於100年12月27日出售予訴外 人陳俊宏，並辦理所有權移轉登記完畢。 5.廖吳綉英已於102年7月3日將其對被上訴人所有之系爭尾款 債權及違約金債權等權利讓與上訴人，上訴人並已將該債權 讓與通知被上訴人。 (二)兩造爭執事項： 1.上訴人請求被上訴人給付違約金200萬元及自102年8月1日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？ 2.被上訴人主張以瑕疵修繕費152,000元與系爭尾款抵銷，有 無理由？ 四、本院得心證之理由： 上訴人主張其於100年8月2日代理廖吳綉英以670萬元對價， 將系爭房地出賣予被上訴人，被上訴人已給付其中570萬元 價金，系爭尾款則約定由被上訴人提供系爭文心路不動產為 廖吳綉英設定抵押權登記，被上訴人分五期，自100年10月 31日起，每個月還款20萬元，待系爭文心路不動產出售時優 先償還系爭尾款，至遲應於101年2月28日全數清償系爭尾款 。系爭文心路不動產經被上訴人於100年12月27日出售予訴 外人陳俊宏，並於101年1月12日辦理所有權移轉登記完畢， 惟被上訴人未清償系爭尾款；廖吳綉英已於102年7月3日將 其對被上訴人之系爭尾款債權及違約金債權讓與上訴人，上 訴人並已將該債權讓與通知被上訴人等節，業據上訴人提出 系爭買賣契約、存證信函等為證，且為被上訴人所不爭執， 自堪信為真實。被上訴人為前述抗辯，經查： (一)違約金部分： 1.系爭買賣契約第8條第1款約定：「買方不依約履行付款或契 約所訂其他各項義務者，即為買方違約，賣方得催告限期履 行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價款全數沒收， 充作違約金」、同條第3款約定：「有第一款、第二款之情 形，經一方催告而於催告期間履行者，並應按每日以買賣總 價款千分之一支付遲延罰金」。依上開約定，賣方即訴外人 廖吳綉英於買方即被上訴人違約，經催告限期履行，被上訴 人如於催告期間履行者，被上訴人應依買賣總價款千分之一 按日給付違約金；如逾期不履行，訴外人廖吳綉英得解除契 約，並沒收被上訴人已給付之價款。故訴外人廖吳綉英於被 上訴人違約時，依前述約定需先催告被上訴人限期履行後， 始得請求被上訴人給付違約金或解除契約沒收已給付價金。 2.依系爭買賣契約第3條約定，系爭尾款為交屋款（原審卷第7 頁），出賣人廖吳綉英與買受人即被上訴人並於系爭買賣契 約繕打文字之後，另又以手寫文字約定：「新臺幣壹佰萬元 整部分（即系爭尾款），賣方同意由買方提供（臺中市○○ 路○段○○○號０００樓之1）之不動產予賣方做設定，期間五 個月，每個月還本貳拾萬元，待不動產出售時需優先償還所 有款項，第一期之貳拾萬民國100年10月31日起算」（原審 卷第11頁），系爭尾款之給付自應依前述手寫文字之約定給 付。依前述手寫文字內容所示，被上訴人同意設定抵押權予 出賣人廖吳綉英，以擔保系爭尾款之給付，出賣人廖吳綉英 並同意被上訴人分期給付系爭尾款。惟前述文字並未表明分 期給付系爭尾款，係以設定抵押權為前提條件，亦未約定如 被上訴人未設定抵押權予出賣人廖吳綉英，即喪失分期給付 系爭尾款之利益；故被上訴人嗣縱未依約設定抵押權予出賣 人廖吳綉英，被上訴人仍得依約分期清償系爭尾款，其給付 系爭尾款之清償期日仍如前述約定。 3.被上訴人於原約定之100年10月31日至101年2月28日之分期 給付系爭尾款期間，未依約定提供系爭文心路不動產設定抵 押權登記予廖吳綉英，嗣於101年出售該不動產時，復未優 先清償系爭尾款100萬元予廖吳綉英，自堪認被上訴人未依 約履行付款及設定抵押權等義務，而有違約情事。被上訴人 雖於100年10月23日以大坑口郵局第473號存證信函表明將依 約分5期支付系爭尾款100萬元，並請告知廖吳綉英銀行帳戶 （原審卷第39頁)。惟被上訴人所列之該存證信函收件人為 591公司，而非出賣人廖吳綉英；591公司僅係系爭買賣之經 紀人（介紹人），並非出賣人廖吳綉英之代理人，且591公 司固函覆已將被上訴人前述函通知賣方代理人，惟無證據證 明出賣人廖吳綉英確已收受該存證信函；自難認被上訴人已 將其準備給付之事情通知出賣人廖吳綉英，故難認被上訴人 得依民法第235條但書規定以該通知代替給付之提出。從而 ，被上訴人抗辯其未違反系爭買賣契約，即不足採。 4.依前述約定，系爭尾款分5期給付，第1期之20萬元給付日期 為100年10月31日，故被上訴人應於100年11月1日起始負第1 期給付之遲延責任。上訴人雖主張其於100年10月18日透過 大樓社區管理室轉交催告函（原審卷第16頁），惟該函係上 訴人以自己名義所為，而非以出賣人廖吳綉英之代理人名義 所為，且當時系爭尾款之清償期日尚未屆至，自不生催告之 效力。另依上訴人所提出之調解不成立證明書（原審卷第93 頁）所示，出賣人廖吳綉英及買受人即被上訴人於100年10 月18日、同月27日均未出席調解，尚難認出賣人廖吳綉英有 以調解催告被上訴人履行債務之意思，且前述調解日期，均 在系爭尾款清償期日屆至之前，亦即上訴人在被上訴人就系 爭尾款尚未給付遲延之前，即聲請調解，自難認其聲請調解 已生合法催告之法律效力。至於上訴人主張其及廖吳綉英於 被上訴人違約後，曾以口頭催告被上訴人履行等節，惟經被 上訴人否認，上訴人未能提出任何積極證據以資證明，自難 採信。 5.本件出賣人廖吳綉英既未依前述約定，於被上訴人違約後， 限期催告被上訴人履行，即與系爭買賣契約第8條第3款之約 定不符，廖吳綉英自不得請求被上訴人給付違約金，出賣人 廖吳綉英既無此違約金請求權，上訴人自無從受讓此部分違 約金之債權，故上訴人依據債權讓與及買賣契約之法律關係 ，訴請求被上訴人給付自101年3月1日起至102年6月30日止 3,262,900元違約金其中之200萬元，於法尚屬無據，不應准 許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合；上訴意旨求予廢 棄改判，尚屬無據，應予駁回。 (二)被上訴人以系爭房地有瑕疵，主張與系爭尾款抵銷部分： 1.按買受人於契約成立時，知其物有民法第354條第1項所稱之 瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買受人應按物之性質，依通 常程序從速檢查其所受領之物；如發見有應由出賣人負擔保 責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知 者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領 之物，民法第355條第1項、356條第1項、第2項定有明文。 被上訴人雖提出估價單、報價單證明系爭房地有修繕之必要 ，惟系爭房地之建物部分係於95年5月19日建築完成（詳原 審卷第12頁建物登記第二類謄本所載建築完成日期），該建 物於100年8月2日系爭買賣契約訂立時，已係屋齡5年餘之中 古屋，被上訴人於訂約前，曾由仲介人員陪同看過系爭房地 ，亦經證人陳世詮到庭結證明確；被上訴人並自認，其於系 爭買賣契約訂立前曾看過系爭房屋二次，且已發現地磚有隆 起爆裂、洗手臺牆壁有壁癌、浴室及廚房牆壁上之磁磚有多 處破裂等瑕庛；而系爭買賣契約第9條第5款復約定「房屋依 簽約時現況點交」，自應認買賣之雙方係約定依簽約時系爭 建物之現況交付，對於一般瑕疵，出賣人不負擔保之責。 2.被上訴人雖抗辯仲介曾表示出賣人廖吳綉英會負責修繕，且 因而約定系爭尾款分5期支付，並約定修繕費用得自系爭尾 款抵扣，以確保系爭瑕疵能如實修繕等語，惟此業為上訴人 所否認。且依前述系爭買賣契約關於尾款分期給付之約定內 容所示，毫無分期給付作為瑕疵修繕之確保或得以修繕費用 抵扣系爭尾款之意。系爭買賣契約訂立時，雙方如確有前述 之約定，自應於契約中明文約定，惟該契約全無隻字片語論 及瑕疵及抵扣等情，反而於系爭買賣契約第9條第5款約定房 屋依簽約時現況點交，顯見被上訴人之前述抗辯與事實不符 。再者，被上訴人既於簽約時，已知系爭房地有前述瑕疵， 並於簽約時同意現狀點交，自應承認其所受領之物；被上訴 人於上訴人提起本件訴訟後，始主張系爭房屋有系爭瑕疵， 並以已修繕及未修繕之費用，主張與系爭尾款抵銷，自無理 由。原判決就此抵銷部分，為被上訴人敗訴之判決，亦核無 不合；被上訴人求予廢棄改判，尚無理由，應予駁回。 (三)本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均無理由，均應予 駁回。本件事證已臻明確，兩造聲請傳喚之其餘證人，經本 院通知未到庭者，自無再行通知之必要。至於上訴人訴訟代 理人請求傳喚以證明前述關於系爭尾款約定文義之證人，因 此部分契約文字已甚明確，自無通知證人之必要。兩造其餘 之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必 要，併此敘明。 五、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，爰依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 2 日 民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜 法 官 劉長宜 法 官 宋富美 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳宗玲 中 華 民 國 103 年 12 月 2 日