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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 103年度上字第76號 上　訴　人　　元駿國際有限公司 法定代理人　　吳榮燦 訴訟代理人　　陳志峯律師 複　代理人　　胡宗典律師 　　　　　　　張百欣律師 被 上 訴人　　良豪工業股份有限公司 法定代理人　　黃豪 訴訟代理人　　林開福律師 　　　　　　　邱毓嫺律師 受　告知人　　工商家資產管理顧問有限公司 法定代理人　　范偉泉 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國102年1 2月13日臺灣臺中地方法院第一審判決（102年度訴字第2951號） 提起上訴，本院於103年4月23日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人。受訴訟之告知者，得遞行告知。民 事訴訟法第65條定有明文。查本件上訴人主張被上訴人就其 所有台中市○○區○○段○○○○號土地及其上門牌號碼台中 市○○區○○○路○○號建物，藉由訴外人工商家資產管理顧 問有限公司（下稱工商家公司）之代理而與伊成立買賣契約 ，因被上訴人反悔不願履約，伊乃請求被上訴人給付新台幣 （下同）500萬元之違約金，惟，若本件最終認定工商家公 司無代理權而為不利於伊之判決，則工商家公司自有對伊負 損害賠償責任之可能，是訴外人工商家公司於本件自有法律 上之利害關係，爰聲請告知訴訟，令其參加本件訴訟等語， 與法規定相符，爰將其告知書狀依法為送達。 乙、實體方面 一、上訴人主張：(一)被上訴人於102年3月18日與訴外人工商家 公司簽訂「不動產專任委託銷售契約書」（原證 2），委託 工商家公司仲介銷售系爭不動產，並授予代理權予工商家公 司。嗣伊於系爭委託銷售契約之委託銷售期間內，於100年5 月29日出價以系爭委託銷售契約之委託銷售價格購買系爭不 動產，並簽發面額500萬元之支票乙紙，交由被上訴人之代 理人工商家公司收受以作為定金，工商家公司並代理被上訴 人與伊簽立定金收據（原證3），是兩造對於標的物及價金 已互相同意，自已成立買賣契約。詎料，被上訴人事後竟推 稱買賣尚未成立，經伊催告其履行出賣義務後，其仍拒絕履 約，是本件買賣契約自屬因可歸責於被上訴人之事由致不能 履行，伊除已發函解除契約外，自得依民法第249條第1項第 3款之規定及系爭定金收據第4條之約定，請求被上訴人加倍 返還定金。而因前開定金支票遭被上訴人拒絕簽收致現仍由 工商家公司收執，尚無遭提示兌領之危險，是伊乃請求被上 訴人給付500萬元之違約金。(二)又被上訴人既與訴外人工 商家公司簽訂系爭委託銷售契約書，委託之本質即係代理權 之授予。再者，工商家公司以被上訴人同意之銷售價格覓得 買方後，被上訴人即應同意依該價格出售予該買方，不得拒 絕，且工商家公司有權辦理銷售過程中一切相關手續，此觀 系爭委託銷售契約書第9條約定「受託人依本契約仲介完成 時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽定不動產買 賣契約書，並由委託人及買方共同協商指定地政士，辦理一 切產權過戶手續」即明，則工商家公司自有權代為收受定金 。觀諸工商家公司於102年5月30日寄發予被上訴人之存證信 函內容，可知工商家公司亦認其有代被上訴人收受定金之權 利。此外，系爭定金收據雖係由工商家公司出面與伊簽立， 然其中明確將被上訴人列為賣方，顯見工商家公司並非定金 契約之相對人，而僅係相對人（即賣方）之受託人，並非契 約之主體，是工商家公司係以被上訴人之代理人身分收受定 金，該定金已屬被上訴人所有，縱工商家公司實尚未將該定 金交予被上訴人，然，此係因被上訴人遲遲不願出面受領系 爭定金，依民法第101條第1項關於條件成就擬制之規定，仍 應認被上訴人已實際收受定金。至系爭委託銷售契約書第7 條第5項「收受定金應由委託人於定金收據確認簽收」之約 定，僅係被上訴人與工商家公司之內部約定，亦即僅係規範 工商家公司於收受定金後與其委託人間應為簽收之確認而已 ，與兩造間買賣契約是否成立無涉，縱工商家公司尚未將定 金交付被上訴人，僅係工商家公司有無依約履行之問題，實 不影響工商家公司有代收定金之權限，此觀臺灣高等法院95 年度上更㈡字第23號判決中就相類之案件，亦採取相同之見 解，可資為參考。(三)退萬步言，若認工商家公司並無代理 收受定金之權利，然觀諸工商家公司已與被上訴人簽立系爭 委託銷售契約，且工商家公司之法定代理人當著伊公司之法 定代理人之面撥打電話給被上訴人公司之法定代理人，告知 有關伊公司出價欲購買之情況時，被上訴人公司之法定代理 人完全未否認有委託工商家公司出售系爭土地之事宜，則本 件亦應有「表見代理」之適用，工商家公司收受定金之效力 亦及於被上訴人等情，爰依民法第249條第1項第3款及系爭 定金收據第4條，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給 付伊500萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償 日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決。 二、被上訴人則以：(一)伊固曾與訴外人工商家公司簽訂系爭委 託銷售契約書，然此僅係成立「居間」之法律關係，並未授 與代理權，工商家公司僅能媒介、傳遞買賣相關訊息，是否 銷售仍係由伊決定，「收受定金、買賣契約之成立」等均仍 係由伊親自為之，工商家公司無權代為收受定金，此觀系爭 委託銷售契約書第7條第3、4、5項約定：「如買方簽立要 約書，受託人應即將該要約書轉交委託人，不得隱瞞或扣留 。受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況 。本委託契約成立後，收受定金應由委託人於定金收據確 認簽收……」、第9條約定：「受託人依本契約仲介完成時 ，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽定不動產買賣 契約書……」即明。再者，伊既未收受定金，亦未請工商家 公司代理收受定金，是工商家公司逕行以自己名義收取定金 之效力不及於伊，本件並無依民法第248條因受有訂金而推 定契約成立之餘地。從而，兩造既未成立買賣契約，伊亦未 收受定金，則上訴人依民法第249條第3款規定請求伊加倍返 還所受定金，自屬無據。又系爭委託銷售契約書第9條之適 用前提係買賣已成立，非可以該條約定即認伊就工商家公司 居間之買方不得拒絕。至上訴人所引臺灣高等法院95年度上 更㈡字第23號判決，與本件情形不同，該案中之契約有明定 仲介人可代理出賣人收受定金，而本件系爭系爭委託銷售契 約書中並無如此約定，是該判決自無比附援引於本件之餘地 。 (二)又系爭委託銷售契約書第7條第5項既已約明定金應由伊 確認簽收，則工商家公司未經伊同意而與上訴人簽立之系爭 定金收據，自不能拘束伊。況且，工商家公司係以其自己名 義與上訴人簽立系爭定金收據，故工商家公司非但不具代理 權限，甚且根本未以伊之名義向上訴人為意思表示，亦與「 代理」之效力之要件不符。從而，上訴人依系爭定金收據第 4條約定向伊請求，亦無理 由。(三)又上訴人遲至本院始 提出關於「表現代理」之攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第 447條規定。況且，伊既未以自己行為表示有就定金之收受 授與代理權予工商家公司，工商家公司亦未表示其就定金之 收受有取得伊之代理權，是核與民法第169條「表現代理」 規定不合，自無該規定之適用。(四)退萬步言，縱若認兩造 間有成立買賣契約，惟，民法第249條第1項第3款之適用， 必以「不能履行」為要件，不包含遲延給付、主觀上不為給 付等情形，而系爭不動產現仍登記在伊名下，並無「不能履 行」之情形，則上訴人依該款規定對伊為請求，要屬無據等 語，資為抗辯。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人並未授予工商家公司代理權，系爭定金收據不生 拘束被上訴人效力，兩造亦未成立買賣合約，是上訴人依民 法第249條第1項第3款、系爭定金收據第4條，請求被上訴人 給付500萬元及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。而 為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判 決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人500萬元 ，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按週年利 率5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 。(四)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯 聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用均 由上訴人負擔。(三)如受不利之判決，被上訴人願供擔保， 請准宣告免為假執行。 四、兩造於原審經承審法官協同試行整理並簡化爭點，確認兩造 不爭執之事項如下： (一)被上訴人與工商家公司曾簽立「原證2」不動產專任委託銷 售契約書。 (二)「原證4」工商家公司所發之存證信函，被上訴人確實有收 到。 五、本院之判斷： 查本件上訴人起訴請求被上訴人給付500萬元之違約金及其 法定遲延利息，乃依解除與被上訴人間就系爭不動產買賣契 約之法律關係，即依民法第249條第1項第3款之規定及系爭 定金收據第4條之約定為之。惟按，民法第260條、第259條 、第249條第1項第3款規定因解除契約所生之各該請求權， 均以當事人間確已成立該契約為前提要件，即民法第101條 第1項關於條件成就擬制規定之適用，亦然。本件上訴人主 張其有上開請求權存在，無非以被上訴人與工商家公司簽訂 系爭委託銷售契約書後，上訴人已向工商家公司口頭出價( 未簽要約書)，簽發500萬元本票乙紙為定金，已經工商家公 司收取，並簽具定金收據予伊後，函催被上訴人領取該定金 本票，被上訴人却故意拒絕受領等由為據。然查，被上訴人 與工商家公司所簽訂雖名為不動產專任委託銷售契約，惟並 非「委託銷售」，而係委託「仲介銷售」而已，此揆之該契 約開頭前言記載「工商家資產管理顧問有限公司接受委託人 (即被上訴人)之委託『仲介』銷售下列不動產…」等字，及 細繹其後各條關於工商家如「仲介完成時」，委託人(即被 上訴人)應與其仲介之買方簽訂買賣契約及於定金收據上確 認簽收之約定(見第7條第3、4、5項)即明。此於本院受命法 官行準備程序時傳喚工商家公司負責人范偉泉到庭作證，其 亦證稱：「(法官問：仲介居間契約可以直接以出賣人的名 義跟買受人訂約包括定金契約嗎？)通常這方面契約是有， 但是（本件）這份契約經黃董(即被上訴人)改掉了就沒有了 」等語(見本院卷第56頁反面、第57頁正面)，並證稱本件須 俟賣方(即被上訴人)簽收定金後才算完成買賣定金契約之要 件及生效，且稱：「(法官問：關於委託銷售契約第四條的 付款方式、第七條所謂沒收訂金的這些約定，前面第四條是 寫收的款項是依買賣雙方的協議定其額度，後面第七條是寫 收訂金的委託人在買受人不願意買受時得沒收訂金，這樣說 是否收訂金是出賣人的權利而且要再訂買賣契約之後才可以 ？)是的」、「我有跟買方講說賣方收了訂金之後才成立， 照這個階段定金條件還沒有成立。」等語(見本院卷第57頁 正反面)，參以上訴人提出之系爭定金收據，確僅列上訴人 與工商家公司為當事人，工商家公司除未以被上訴人之代理 人身分與上訴人訂約外，亦未表示其有代理被上訴人簽約之 意思，此有系爭定金收據乙紙在卷可稽(見一審卷第13-15頁 )，是上訴人以上開情形，率指被上訴人已授與代理權，工 商家公司係以被上訴人代理人之身分與上訴人簽約及收取定 金，兩造已依此簽訂系爭不動產之買賣契約或被上訴人應依 表見代理之法律規定授與代理權，或依民法第101條第1項擬 制條件成就之規定，應認其與被上訴人應已成立系爭不動產 之買賣契約云云，均洵無理由。兩造既未依上述方式成立系 爭不動產之買賣契約，上訴人却依解除契約之法律關係，依 民法第249條第1項第3款及系爭定金收據之約定，請求被上 訴人給付500萬元違約金及其法定遲延利息，為無的放矢， 其訴顯無理由，自應予以駁回。原法院因而為上訴人敗訴之 判決，雖不及就上訴人於本院始提出上揭關於「表見代理」 及民法第101條第1項擬制規定部分加以判斷，惟由本院予以 補足即可，自仍應予以維持。是上訴人仍執陳詞，指摘原判 決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 涉，爰不一一論列，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 2 日 民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 許秀芬 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 曾煜智 中 華 民 國 103 年 5 月 2 日