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臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度上易字第460號 上　訴　人　順淵有限公司 法定代理人　陳淵發 訴訟代理人　賴錦源律師 複代理人　　王士豪律師 被上訴人　　劉泭洲 訴訟代理人　常照倫律師 複代理人　　高馨航律師 上列當事人間請求確認排水權存在事件，上訴人對於民國 103年8 月6日臺灣臺中地方法院 102年度訴字第2646號第一審判決提起上 訴，本院於103年1月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地及其上同段1194建 號即門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號之建物（以下稱 系爭房地）為伊所有，與被上訴人所有坐落同段1395地號土 地及其上同段1534建號即門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷 ○○號之建物相鄰。而伊所有1394地號土地位於高處，被上訴 人所有1395地號土地則位於低處。如臺中市太平地政事務所 102年10月25日土地複丈成果圖所示 B、C部分土地上有既成 水溝，供排水之用。然被上訴人竟於102年3月下旬起，在上 揭水溝如原判決附圖B、C交界處，予以堵塞，妨害伊行使排 水權利。因伊係經營金屬加工處理業務，無法順利排水，即 無法處理金屬加工；伊因被上訴人妨害排水行為，自102年4 月起即無法營業。嗣伊於 102年4月5日以1999服務專線電話 向臺中市政府尋求協助未果，於102年4月27日除再以1999服 務專線尋求協助外，另以 110電話報警處理，被上訴人仍置 之不理。再者，如原判決附圖所示B、C部分土地位於1394、 1395地號土地之東南邊緣，亦即在兩造建物之正後方，其上 已有既成水溝，該 C部分水溝亦供被上訴人排水使用，則伊 之排水經由 C部分水溝以至河渠溝道，對被上訴人毫無損害 。伊所有1394地號土地及18號房屋，依民法779條第1項規定 ，就被上訴人所有如原判決附圖所示 C地，自有排水權，被 上訴人依法自不得妨害伊排水。又被上訴人為上揭堵塞妨害 伊排水行為，顯有否認伊排水權之意，伊因此對被上訴人提 起確認之訴，即有確認利益。 ㈡伊係以1394地號土地上18號房屋經營金屬加工處理業務。然 因被上訴人堵塞妨害伊排水行為，致伊無法經營，因而遭受 減少收入之營業損失。被上訴人以前述堵塞水溝之方式妨害 上訴人之排水權利，並無法律上之理由，自屬不法且故意， 亦與善良風俗有違。伊即得依法請求被上訴人擔負損害賠償 責任，茲就上訴人最近8個月之營業利得平均為 36萬0591元 【（101年7、8月營業利益1,008,511元＋101年9、10月營業 利益609,731元＋101年11、12月營業利益783,251元＋102年 1、2月營業利益483,237元）/8＝360,591】，為計算方便， 僅以每月36萬元計算。基此，請求被上訴人給付自102年4、 5、6月之營業損失108萬元（360,000×3＝1,080,000），及 自 102年7月1日起至被上訴人停止妨害排水之日止，按月給 付伊36萬元之損害賠償。 ㈢退言之，如兩造及訴外人楊○昌等係經由介紹人曾○全（一 成不動產）介紹，而推由楊○昌向宏○投資股份有限公司購 買坐落臺中市○○區○○○段車○○小段 381-3、381-23、 381-33、381-73、382、382-1、382-3、382-4等地號土地後 ，再由楊○昌予以分割後，將其中1394地號（重測前為382- 12地號）出售予伊，將其中1395地號（重測前為382-13）出 售予被上訴人。兩造並與楊○昌等立有買賣契約書，兩造及 陳○昌等協定購買系爭土地時，即已協定約定由陳○昌在分 割後，就系爭土地施設排水溝供兩造及其他承買人共同使用 ，此由契約書中第 2點載明「購買價如所附配置圖之標示， 『內含私設道路、排水溝』、柏油路工程費、土地鑑價測量 費、合併、分割、土地過戶代書費』、地上物拆除及廢棄物 運費‧‧‧」，即可得證。從而被上訴人依上開契約即應就 土地上所施設之排水溝，有容忍伊用以排水之義務。 ㈣爰先位聲明：⑴確認伊所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○ ○號土地及其上同段1194建號（門牌號碼臺中市○○區○○ 街○○巷○○號）建物，對於被上訴人所有坐落同段1395地號土 地如原判決附圖所示 C部分土地上水溝（面積6.98平方公尺 ），有排水權存在。⑵被上訴人不得為妨害伊在前項土地上 水溝排水之行為。⑶被上訴人應賠償伊108萬元，及自102年 7月1日起至被上訴人停止妨害伊在第一項土地排水之日止， 按月給付伊36萬元。⑷願供擔保，請准宣告假執行。備位聲 明：⑴被上訴人應容忍伊使用被上訴人所有坐落臺中市○○ 區○○○段○○○○○號土地如原判決附圖所示 C部分土地上水 溝（面積6.98平方公尺），以供排水；且不得有妨礙伊排水 之行為。⑵願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，抗辯：伊為系爭 1395地號土地之所有權人，依民法第 767條規定，本即可以 排除他人對伊所有之系爭土地之侵害，上訴人主張原判決附 圖所示B、C部分土地係既成水溝，供排水之用，伊不得妨害 上訴人使用等語，然無論實務判決或學說見解，均無所謂既 成水溝之法理，上訴人所稱顯無任何法律上之依據。又依據 民法第 779條但書之規定，排水應擇於鄰地損害最少之處所 及方法為之，而本件系爭土地之之北邊本即設有水溝之設施 ，上訴人僅需改善系爭土地之排水系統即可接往前述之水溝 ，而無需經由伊之南邊 C部分土地，是上訴人應先舉證證明 經由伊之土地排水，所造成之損害最少，否則自無民法第77 9 條之適用。另上訴人所經營之金屬加工業屬於高度污染之 行業，所排放之廢水更具有重金屬污染物，此部分已遭臺中 市環保局多次開罰，且其排放之廢水更造成伊土地遭受重金 屬所侵蝕，將本來應為水泥地之部分侵蝕到砂土層，若不加 以防止，則該污染物將滲入伊之土地，除對伊造成損害外， 伊更可能因此遭臺中市環保局處罰，是伊自可依據民法第76 7 條之規定，排除上訴人對伊所有土地之侵害，上訴人主張 伊應容忍其排水一事顯無理由。退步言之，縱認上訴人可主 張第 779條之排水權，然上訴人所排放之廢水具有高度污染 之重金屬污染物，已如前述，且已對伊造成嚴重之損害，而 上訴人所獲得之利益僅僅係排水，且上訴人又有其他地方可 供排水，參酌民法第148條規定及最高法院102年度台上字第 978 號判決意旨，上訴人之行為已構成權利濫用，其主張顯 無理由。至於，上訴人主張因伊妨害其排水，致受有損害， 惟未舉證證明確實受有損害，其請求損害賠償一事，顯無理 由。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決 廢棄。㈡先位聲明：⑴確認伊所有坐落臺中市○○區○○○ 段○○○○○號土地及其上同段1194建號（門牌號碼臺中市○○ 區○○街○○巷○○號）建物，對於被上訴人所有坐落同段1395 地號土地如原判決附圖所示C部分土地上水溝（面積 6.98平 方公尺），有排水權存在。⑵被上訴人不得為妨害伊在前項 土地上水溝排水之行為。⑶被上訴人應賠償伊 108萬元，及 自 102年7月1日起至被上訴人停止妨害伊在第一項土地排水 之日止，按月給付伊36萬元。⑷願供擔保，請准宣告假執行 。㈡備位聲明：⑴被上訴人應容忍伊使用被上訴人所有坐落 臺中市○○區○○○段 ○○○○○號土地如原判決附圖所示C部 分土地上水溝（面積6.98平方公尺），以供排水；且不得有 妨礙伊排水之行為。⑵願供擔保，請准宣告假執行。被上訴 人則求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 四、上訴人主張：被上訴人所有之系爭1395地號土地為低地，伊 所有之系爭1394地號土地與之相鄰，伊係以1394地號土地上 18號房屋經營金屬加工處理業務，自有排水至河渠、溝道必 要，伊建物後方有如原判決附圖所示B部分（下稱B部分）排 水溝，可循原判決附圖所示C部分（下稱C部分）排水溝通往 被上訴人所有之系爭1395低地直至訴外人所有之1396、1397 號土地排水，惟被上訴人以上開 C部分排水溝係在其所有之 系爭1395地號土地為由，在B、C交界處，予以堵塞，妨害伊 行使排水權利，導致伊無法順利排水，求為確認伊對於被上 訴人所有系爭1195地號土地 C部分土地上水溝面積6.98平方 公尺，有排水權存在等情，雖據提出土地登記簿謄本、錄影 光碟為證，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件上 訴人先位聲明部分首應審究者厥為，上訴人主張依民法第77 9條，對被上訴人所有之C部分有否排水權存在？ ㈠按高地所有人，因使浸水之地乾涸，或排泄家用、農工之水 ，以到河渠或溝道，依民法第779條第1項規定，固得使其水 通過低地；但應擇於低地損害最少之處所及方法為之。惟此 高地所有人之排水權尚應以「非流經該低地已無他法可排放 」為必要，若所有人尚可利用其他土地以到河渠或溝道，自 不能認其可主張民法第779條第1項之排水權。 ㈡查上訴人所有系爭1394地號之用水，除上訴人主張之 B部分 之水溝流向被上訴人所有 1395地號土地內C部分之水溝外， 上訴人排水有部分係由1394及被上訴人所有之1395號前方之 排水溝排水，業經台中市太平地政事務所勘測明確，製有複 丈成果圖附卷可查（本院卷第51、52頁），而該排水溝排水 情形良好。可知上訴人僅需改善系爭土地之排水系統即可接 往前述之水溝，而無需經由被上訴人所有南邊 C部分土地， 亦可達成一定之排水效果。是上訴人並無不能排水之情形甚 明。雖上訴人主張如欲由上述排水溝排水，需在伊土地後方 如 B部分增設抽水機，將積水抽取後排放至第三人所有1393 號土地上A部分上，再循兩造所有 1394、1395號土地北方溝 渠排水等語。經查，第三人所有 1393號土地上A部分已經是 既存溝渠，可供上訴人排水，該地雖高於1394號土地，然上 訴人可以增設抽水機抽水排放即可，業經本院履勘現場屬實 。又原判決附圖所示1397號旁1398號土地上岱佑工業有限公 司亦將工業廢水由土地南邊抽取至北邊水溝放流，亦經本院 履勘現場明確，有照片附卷可稽（本院卷第70、79至81頁） ，足見上訴人亦可依法炮製，並非一定需經被上訴人之 C部 分土地排水，是實難認為上訴人有經由被上訴人所有 C部分 土地排水之必要，亦難認為上訴人所主張之排水權為損害最 少之處所及方法，故其主張有高地所有人之排水權，應屬無 據。 ㈢上訴人另主張：被上訴人於102年3月下旬起，在上揭水溝 B 、C 交界處，予以堵塞，妨害上訴人行使排水權利。因上訴 人係經營金屬加工處理業務，無法順利排水，即無法處理金 屬加工；上訴人乃因被上訴人所為妨害排水行為，自102年4 月起即無法營業，遭受損害。被上訴人以堵塞水溝之方式妨 害上訴人之排水權利，並無法律上之理由，自屬不法且故意 ，亦與善良風俗有違。上訴人即得依法請求被上訴人負損害 賠償責任等情，然亦為被上訴人所否認，則上訴人對於被上 訴人具有侵權行為之事實，自應負舉證之責任。經查，上訴 人對於被上訴人所有之Ｃ部分土地並無排水權，已論述如上 ，則被上訴人將B、C交界處，予以堵塞，亦難認被上訴人有 何侵害上訴人權利或利益之情形存在，且難謂其為權利濫用 。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何侵權行為存在 ，上訴人主張被上訴人應負損害賠償責任，自屬無據。 五、另上訴人備位之訴部分，按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文 。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之訴；又請求履行債務之訴，除被告自認原告 所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張之事實 ，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實 ，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院 分別著有17年上字第917號及43年臺上字第377號判例可資參 照。上訴人主張：兩造與訴外人楊○昌等立有買賣契約書， 兩造及陳○昌等協定購買系爭土地時，即已協定約定由陳○ 昌在分割後，就系爭土地施設排水溝供兩造及其他承買人共 同使用，此由契約書中第 2點載明「購買價如所附配置圖之 標示，『內含私設道路、排水溝』、柏油路工程費、土地鑑 價測量費、合併、分割、土地過戶代書費』、地上物拆除及 廢棄物運費‧‧‧」，即可得證。從而被上訴人依上開契約 即應就土地上所施設之排水溝，容忍上訴人用以排水之義務 等情，為被上訴人所否認。則上訴人主張被上訴人應依契約 就土地上所施設之排水溝，容忍上訴人用以排水，應係請求 被上訴人履行契約，則上訴人對於被上訴人有契約責任一節 ，自應負舉證之責任。經查，上訴人提出之買賣契約書中第 2 點雖確實載有「購買價如所附配置圖之標示，『內含私設 道路、排水溝』、柏油路工程費、土地鑑價測量費、合併、 分割、土地過戶代書費』、地上物拆除及廢棄物運費‧‧‧ 」等語（原審卷第61頁），然依其文意，應解釋為買賣契約 之當事人間確認買賣標的之範圍及於雙方買賣標的內之私設 道路、排水溝等，並非約定承買人所購入之房地內之私設道 路、排水溝等，有供其他承買人使用之約定，依債之相對性 ，兩造間既非買賣契約之相對人，亦未成立互相提供所承買 標的內之設施供他人使用之合意，上訴人主張依契約之法律 關係，被上訴人有容忍上訴人利用 C部分土地排水之義務， 亦屬無據。 六、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第779條之排水權、第184 條第 1項侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求確認上 訴人所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地及其上同 段1194建號（門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號）建物 ，對於被上訴人所有坐落同段1395地號土地 C部分土地上水 溝（面積6.98平方公尺），有排水權存在；被上訴人不得為 妨害上訴人在前項土地上水溝排水之行為；被上訴人應賠償 上訴人108萬元，及自102年7月1日起至被上訴人停止妨害上 訴人排水之日止，按月給付上訴人36萬元。備位之訴依契約 之法律關係，請求命被上訴人應容忍上訴人使用被上訴人所 有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地 C部分土地上水 溝（面積6.98平方公尺），以供排水；且不得有妨礙上訴人 排水之行為等情，均屬無據，應予駁回。上訴人之訴既經駁 回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴 人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，上訴人請求傳訊證人楊○昌、曾○全、 曾○煌、賴○錫，以證明88年12月21日設廠時，業者均同意 共同出資興建系爭排水溝，以供大家排水云云，惟兩造間既 非買賣契約之相對人，亦未成立互相提供所承買標的內之設 施供他人使用之合意，上訴人主張依契約之法律關係，被上 訴人有容忍上訴人利用C部分土地排水之義務，並無依據， 已說明如前，無再傳訊之必要。兩造其餘攻擊、防禦方法及 所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一 論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 27 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟 法 官 謝說容 法 官 曾謀貴 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 陳慈傳 中 華 民 國 104 年 1 月 27 日