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臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度上易字第461號 上訴人即附 帶被上訴人　李連滿 　　　　　　心靈漫步有限公司 上　一　人 法定代理人　謝秋娥 被上訴人即 附帶上訴人　甲女（即代號0000-000000，姓名地址均詳卷） 訴訟代理人　廖淑華律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年8月 15日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2837號第一審判決提起上 訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104年1月7日言詞辯論終結 ，茲判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人連帶負擔；附帶上訴部 分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 上訴人即附帶被上訴人乙○○（下稱乙○○）經合法通知， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列 情形，爰依被上訴人即附帶上訴人甲○之聲請，由其一造辯 論而為判決。 貳、兩造主張 一、甲○主張： ㈠乙○○受僱於上訴人即附帶被上訴人心靈漫步有限公司（下 稱心靈漫步公司），在心靈漫步公司位在臺中市○區○○路 ○段000號5樓之「AVE DA心靈漫步SPA」門市擔任指壓師。 甲○於民國101年11月2日下午3時許，前往上址進行全身指 壓及足部腳底按摩，詎乙○○明知甲○僅係前往進行全身指 壓、按摩外，要無同於過程中除全身指壓、按摩目的外其餘 之肢體接觸，甚至任由其手指插入陰道之可能，竟基於對於 女子違反意願而為性交之接續犯意，在為甲○進行指壓、按 摩過程中，以甲○之脊椎末節有內彎，需進行調整脊椎指壓 為由，要求甲○褪去內衣、內褲，並反穿店內開襟式和服， 趴臥於店內按摩床上，利用甲○羞窘並獨自處於密閉空間， 及不清楚正常按摩情形，而未即時加以抗拒之際，未事先徵 得甲○之同意，即擅自接續以其右手手指插入甲○陰道內2 次（甲○之處女膜1點鐘及10點鐘方向均有0.3公分裂傷、6 點鐘方向有1公分裂傷），繼而要求甲○正躺單腳屈曲，以 手指觸摸甲○之外陰部及陰蒂，以違反甲○意願之方式，對 甲○為性交得逞；嗣按摩、指壓結束離去後5分鐘，甲○再 度進入店內向店長胡國蓮反應上揭情形，並報警處理，始查 知上情。 ㈡乙○○對甲○以強制方式為上開性交行為，係侵害甲○之身 體權、健康權、自由權、名譽權及貞操權，而心靈漫步公司 係乙○○之僱用人，對於乙○○因執行職務，不法侵害甲○ 之權利，應連帶負損害賠償責任。甲○爰依民法第184條第1 項前段、第188條第1項、第193條、第195條之規定提起本訴 ，並請求乙○○及心靈漫步公司連帶賠償其所受損害。茲臚 列甲○所受損害如下：⒈增加生活需要部分：甲○因遭此侵 害事件後，至醫院接受檢查，為此支出醫療費用新臺幣（下 同）1,161元。⒉精神慰撫金部分：乙○○對甲○為上開侵 害行為，嚴重侵害甲○之身體權、健康權、自由權、名譽權 、及貞操權，使甲○感覺受辱，精神痛苦，恐非相當時日無 以撫平傷痛，爰請求精神慰撫金100萬元。 ㈢又乙○○確有對甲○為強制性交行為，業經原法院刑事庭以 102年度侵訴字第49號判處有期徒刑3年4月之罪刑，並經本 院刑事庭以102年度侵上訴字第196號刑事判決駁回上訴，復 經最高法院於103年8月28日以103年度台上字第3016號駁回 上訴而確定，乙○○及心靈漫步公司上訴猶執前詞堅稱並無 以手指插入甲○之生殖器內，並未對甲○為強制性交之侵權 行為云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。再者，甲○否認 心靈漫步公司與乙○○間是承攬關係，其等確是僱傭關係， 蓋其等如是承攬關係，為何心靈漫步公司要幫乙○○投保勞 保，顯然心靈漫步公司是實質上僱用乙○○，心靈漫步公司 辯稱是承攬關係，僅為脫免其責任，不足採信。另甲○並非 自行脫下海灘褲及內褲，因甲○當時是依乙○○的要求將和 服反穿，說這樣指壓比較方便，且乙○○是在指壓過程當中 ，突然說要幫甲○調整脊椎，就拉下甲○的內褲，甲○當時 趴著，還反問乙○○說，這樣子是必要的嗎？乙○○回答說 這是特別服務，就接著進行課程，甲○當時因為害怕，所以 不敢有任何反抗，直到乙○○離開該房間以後，甲○才敢離 開該房間到櫃台告知服務人員。又甲○當天到心靈漫步公司 ，公司人員說已沒有其他按摩師有空，只剩下乙○○。甲○ 並沒有指定要由乙○○來幫其服務，其是信任心靈漫步公司 係設在百貨公司的知名店家，才會願意讓男性幫其服務。本 件心靈漫步公司沒有盡到監督管理乙○○的責任，也沒有如 同其所說有告知甲○按摩時要如何穿著衣服，或不能接受額 外的服務。而乙○○與心靈漫步公司間為僱傭關係，乙○○ 所為本件侵權行為與其執行職務有關等情，均業經原審認定 明確，並於判決內詳載理由，認事用法均稱妥適，乙○○與 心靈漫步公司僅以前詞置辯，並未具體提出證據相佐，所辯 顯無理由。 ㈣本件甲○無端受到乙○○與心靈漫步公司侵權，身心嚴重受 創，絕非筆墨所能形容，為能早日忘卻受創事件，於原審判 決後，雖不能認同判決結果，但選擇不再上訴，以期儘速恢 復平靜生活，讓此痛苦事件隨風而去。然乙○○與心靈漫步 公司竟仍堅稱其等並未有侵權行為，而提起上訴，請求駁回 甲○於原審之訴及假執行之聲請云云，甲○迫於無奈，只好 提起附帶上訴，以維權益。而原審斟酌本件侵權事實之加害 情形、甲○所受精神上之痛苦、兩造之學經歷、經濟狀況等 情狀，認為甲○得請求之精神慰撫金以40萬元為適當，固非 無見。然心靈漫步公司為知名品牌「AVEDA心靈漫步SPA」， 能在頂級百貨公司設店，必有相當之營業規模，原審僅審酌 其100年度及101年度之利息所得各為6,058元、43,219元， 卻未調取其每月申報之營業稅額資料以認定其營業財產狀況 ，即率爾認定甲○得請求之精神慰撫金以40萬元為適當，顯 然過低而有未洽。況案發後，甲○僅能於便利商店兼職，負 責較少與人接觸之點貨工作，每月僅有約1萬元收入，收入 驟減，對甲○家庭生活而言，無異雪上加霜，且案發迄今已 逾兩年，乙○○與心靈漫步公司不僅從未向甲○道歉，甲○ 更須面對其等無止盡糾纏之官司（刑事三審及民事二審）， 精神痛苦絕非區區40萬元所能彌補。 ㈤綜上所述，爰於原審聲明：⒈乙○○與心靈漫步公司應連帶 給付甲○1,001,161元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達 乙○○與心靈漫步公司翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。⒉甲○願供擔保，請准宣告假執行。 二、心靈漫步公司及乙○○則以： ㈠乙○○於警詢及偵查中皆陳述係經甲○同意而以中指插入甲 ○肛門，為其調整尾椎，自白書同此意旨。核與證人胡國蓮 警訊時稱：甲○在指壓、按摩結束後，再度返回店內，詢問 店內有無提供整脊或尾椎服務乙節，及甲○所述「他用手伸 進去，感覺他有往上扳的動作，他做了2次這種動作……」 相符。蓋乙○○確曾告知甲○要調整其尾椎，否則甲○不會 詢問胡國蓮店內有無提供整脊或尾椎服務，而往上扳正是調 整歪斜尾椎之動作，顯然乙○○所辯並非無據。而乙○○於 刑事一審雖因受指定辯護人之建議而誤為認罪之表示，但於 刑事二審之陳述則與警詢及偵查內容相同，故不應以刑事一 審之陳述為認定事實之依據。 ㈡又依中國醫藥大學附設醫院函覆「如診斷書內容所示，無紅 腫、無正在出血，新裂傷可能性不高」，則甲○處女膜之3 處裂傷，既經中國醫藥大學附設醫院鑑定為舊傷，顯非案發 當日之新傷，且甲○已婚多年並育有一子一女，從經驗與論 理法則論之，該3處舊有裂傷顯與乙○○無關。另甲○於事 發時為某保險公司之主任，有相當之人生歷練與社會經驗， 而指壓乃全程穿衣進行，乙○○又為男性，甲○豈有於乙○ ○要求換穿丁字褲甚至褪去內褲時，竟言聽計從且毫不質疑 。況乙○○全程無暴力、威脅行為，顯不致讓甲○心生恐懼 ，若甲○對乙○○褪去內褲之行為有質疑時，為何不暫停課 程？為何不到櫃台詢問？又事發地點在中友百貨公司5樓， 人來人往，整個櫃位及指壓室皆用三夾板隔間而已，只要甲 ○喊叫，在櫃檯的店長、服務人員都聽的到，但甲○在2個 半小時的過程中卻毫無異狀，甚至表示有鬆的感覺，並簽認 課程已完成，甚至和證人黃湘涵喝茶、聊天，依一般社會經 驗，顯非正常人應有之反應。甲○既坦承未受乙○○暴力壓 制，竟然連無庸思考之本能反應皆無，是乙○○辯稱其事先 徵得甲○同意，以中指伸入肛門為其整椎乙節，並非無據。 原審所謂甲○「羞窘」、「獨自處於密閉空間」、「不清楚 正常按摩課程」云云，皆無法說明甲○行為違反經驗及論理 法則之諸多不合理處，難令人信服。 ㈢再者，心靈漫步公司與乙○○間已簽訂承攬契約，乙○○並 無底薪，純粹按件抽成，完成客戶預約之課程後，即可離開 心靈漫步公司，若有事無法前來公司或不想來上班，只要告 知公司即可，心靈漫步公司無不准假之權利。至於乙○○固 定農曆初一、十五休假，早上11點到心靈漫步公司，沒有客 人時約晚上8點離開公司、有事跟公司請假等節，乃乙○○ 為服務客人，方便客人知悉其服務時段之安排，非心靈漫步 公司硬性規定其上下班時間。又原審卷第33頁切結書誤用「 薪水」字眼，乃心靈漫步公司不懂法律之故，而文件記載「 本公司員工乙○○於任期期間違反員工合約第二條與第十條 對客人造成之事實，造成本公司商譽及客人之損害，應負起 民事刑事之責任」，該約定意旨乃因乙○○非心靈漫步公司 之受僱人，故應就其行為自行負責，與心靈漫步公司無涉。 原審將之解釋為乙○○就其勞務提出過程、安排不具相當自 主權，勞務提供有時間拘束性，心靈漫步公司對勞務給付方 法有指揮監督權云云，而認乙○○與心靈漫步公司間為僱傭 關係，要非可採。事實上，乙○○乃專業按摩師，有技術性 及專業性，心靈漫步公司無法教導其如何對客戶指壓、按摩 ，且客戶若不滿意其服務，而不願付款（或簽認完成課程） ，心靈漫步公司即無給付款項予乙○○之可能。依此，乙○ ○並非單純提供勞務，而是提供一個讓客戶滿意的服務結果 ，乙○○與心靈漫步公司間應為承攬關係，而非僱傭。另乙 ○○係因上、下班車程時間較久，為求保障，要求心靈漫步 公司為其投勞、健保，但因其非心靈漫步公司之受僱人，故 原應由雇主負擔之70％勞、健保費用及由雇主負擔6％之勞 工退休金提撥款，皆由乙○○自行負擔，對照其他受僱員工 係由心靈漫步公司負擔70％之勞、健保費用、100％之勞工 退休金提撥款，及另一同為承攬關係之指壓師傅無勞、健保 之情形，益證乙○○與心靈漫步公司間確為承攬之法律關係 無訛。 ㈣乙○○在心靈漫步公司所提供者為「⒈肩頸按摩腳底按摩、 ⒉全身指壓全身放鬆按摩、⒊開背穴、⒋工作場所之清潔與 整理、⒌教育」，並無整椎此一工作項目，是整脊椎、調尾 椎非「AVEDA心靈漫步SPA」店服務範圍。而心靈漫步公司並 未提供整椎服務，乃原審確認之事實；衛生署醫政處於92年 10月15日邀集骨科、神經外科、醫師公會、中醫藥委員會等 代表開會討論後，亦確認整脊是醫療行為之一種，非民俗療 法，只有領有證照的中、西醫師才能從事，或物理治療師可 在醫師指導下進行，其他非醫事人員不能替民眾整脊。是調 整脊椎絕非按摩美容店所能從事，符合一般人之認知；即全 身指壓與整椎乃截然不同之二回事。故縱認乙○○以整椎為 由性侵甲○（假設之詞），甲○亦應知整椎已逾越指壓按摩 之範圍，無法與乙○○之職務事項相連結；揆諸最高法院93 年度台上字第2059號、89年度台上字第2539號等判決意旨， 整椎既非心靈漫步公司所能從事之業務，乙○○為甲○調整 脊椎之行為顯與執行職務無關。原審稱乙○○所為與執行職 務具備通常合理關聯云云，容有斟酌餘地。 ㈤又甲○之指壓課程，本應全程著衣進行，惟其竟配合乙○○ 之要求褪去內、衣褲。且若甲○上開所述事發經過屬實，則 甲○於乙○○第一次將手伸入其陰道時應可喊叫求救，何能 有乙○○伸入第二次行為之發生，甚至聽從指示地翻正面用 手頂住另一邊的大腿；況本件事發地點在人來人往之百貨公 司，包廂只以夾板隔間未反鎖，而包廂外就是櫃台，乙○○ 未使用任何強暴脅迫的行為，甲○為社會閱歷甚豐之保險從 業人員，其行為違反常情，助成損害原因之發生，且顯然怠 於避免損害，而助成損害本身之擴大，應認甲○就本件損害 之發生或擴大與有過失。原審未依法減輕乙○○、心靈漫步 公司之賠償責任，亦有未當。再依證人黃湘涵於刑事二審之 證詞可知，甲○於乙○○按摩完畢後，不僅表示「有點鬆的 感覺」，並認同做完課程，更神色自若地喝茶、聊天，顯然 甲○之精神損害非大，是縱本院仍認乙○○與心靈漫步公司 應連帶給付甲○精神慰撫金，原審判決40萬元仍屬過高。至 於草屯療養院之鑑定結論所據者，純係甲○之主觀陳述，並 無任何科學之檢驗數據為憑，該鑑定報告稱甲○有創傷後壓 力症候群云云，顯與事實不符，要難採信等語，資為抗辯。 心靈漫步公司並於原審聲明：甲○之訴駁回；如受不利判決 ，心靈漫步公司願供擔保，請准免為假執行之宣告。 三、乙○○於原審另以：事實如其在偵查中寫的認罪自白書，案 發當日其為幫甲○調整尾椎，經甲○同意後，右手中指有伸 入甲○的肛門，也有以手指碰到甲○陰道，但沒有插入。因 其每天從梧棲到公司上班，路途遙遠，沒辦法保證不出事， 才會請求公司讓其加入勞健保，不能以此證明其與公司為僱 傭關係等語，資為抗辯。 參、原審為甲○及心靈漫步公司、乙○○一部勝訴、一部敗訴之 判決，心靈漫步公司及乙○○不服，提起上訴；甲○亦就其 敗訴部分提起附帶上訴，並分別聲明如下：㈠心靈漫步公司 、乙○○上訴聲明：⒈原判決不利於乙○○及心靈漫步公司 部分廢棄；⒉上開廢棄部分，甲○於原審之訴及假執行之聲 請均駁回。甲○則答辯聲明：上訴駁回。㈡甲○附帶上訴聲 明：⒈原判決不利甲○部分廢棄。⒉上開廢棄部分，乙○○ 、心靈漫步公司應再連帶給付甲○60萬元，及自102年4月24 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊前項請求，甲 ○願提供擔保，請准宣告假執行。心靈漫步公司則答辯聲明 ：附帶上訴駁回；另乙○○並未就附帶上訴部分為何答辯。 肆、本院得心證之理由 一、甲○主張乙○○於上開時、地，違反其意願，接續二次以手 指插入其生殖器方式為性交行為，侵害其身體權、健康權、 自由權、名譽權及貞操權，而心靈漫步公司係乙○○之僱用 人，乙○○因執行職務，不法侵害甲○之權利，應與乙○○ 連帶負損害賠償責任等情；惟為乙○○及心靈漫步公司所否 認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠乙○○是否 有於上開時地，違反甲○之意願，對為強制性交之侵權行為 ？㈡乙○○與心靈漫步公司間為僱傭或承攬之法律關係？㈢ 乙○○上開侵權行為是否與其執行職務有關？㈣甲○請求乙 ○○與心靈漫步公司連帶給付1,001,161元，有無理由？㈤ 甲○對於損害之發生或擴大，有無與有過失？茲分別說明理 由如后。 二、按刑事訴訟所調查之證據及所認定之事實，固非當然有拘束 民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據 ，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心 證之理由，即非法所不許（最高法院67年台上字第2674號及 49年台上字第929號判例要旨參照）。查本件兩造多次引用 刑事訴訟之卷證資料為其舉證方法，本院自得調查刑事訴訟 中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實，合先敘明。 三、有關乙○○是否有於上開時地，違反甲○之意願，對甲○為 強制性交之侵權行為？ ㈠甲○主張之上開事實，業據乙○○於原法院102年度侵訴字 第49號刑事案件準備程序時供稱：「我有用手指插入甲○的 生殖器二次。……我有用右手指碰觸到她的生殖器。檢察官 所起訴的犯罪客觀事實我都承認」等語（見原法院102年度 侵訴字第49號卷第15頁反面、第16頁正面），再於審理時亦 供承：「【對於證人即告訴人甲○於警詢及偵查中之具結之 證述，有何意見？（逐一提示並告以要旨）】我承認」、「 （你在按摩的過程中，是否有二次侵入被害人〔即甲○，下 同〕的陰部？）有」、「（在對被害人按摩期間有用手碰觸 被害人陰蒂？）有」、「（在對客人按摩時，是否可以碰觸 客人之私處？）不行」、「（你用手指插入被害人私處時， 有無對被害人告知，並得她的同意？）沒有得到她的同意」 等語（見原法院102年度侵訴字第49號案件於102年8月6日審 判筆錄第6頁），核與甲○於警詢及偵訊中具結證述（見臺 中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000號卷 〈下稱警卷〉第10至13頁、臺中地方法院檢察署101年度偵 字第25480號卷〈下稱偵卷〉第16至17頁正面），及證人胡 國蓮於警詢時證稱：甲○確實在指壓、按摩結束後，再度返 回店內，詢問店內有無提供整脊或整尾脊服務，並向其反應 遭乙○○性侵害等情節（見警卷第16至18頁），大致相符； 且案發後當日，甲○即至中國醫藥大學附設醫院採證及驗傷 ，因診斷結果甲○之處女膜1點鐘及10點鐘方向均有0.3公分 裂傷、6點鐘方向有1公分裂傷等傷勢痕跡。又甲○於本案發 生時，已為成年女子，對於有否異物侵入陰道內，應可清晰 明辨，足見甲○對於乙○○有以手指插入陰道及以手指觸摸 外陰部及陰蒂一節，斷無誤認、錯覺之餘地；再參以甲○係 初次前往「AVEDA心靈漫步SPA」店，由乙○○進行推拿整脊 ，與乙○○素不相識，亦無任何仇怨，為甲○及乙○○所是 認（見偵卷第16頁正、反面、見警卷第5頁），在無任何動 機，且處於女性遭受性侵幾乎不願公開或可能招致異樣眼光 的氛圍下，以此刻意誣陷乙○○的機率甚屬低微。況且，甲 ○上開證述，係於檢察官告知具結義務以擔保其證言之真實 性，並負擔偽證罪重典之風險下，既與乙○○素無仇怨，應 無可能僅為誣陷乙○○而為上開虛偽證述之理。再者，乙○ ○自承戴手套幫甲○調整脊椎（見警卷第6頁正面）及甲○ 證稱：乙○○戴上像牙醫師用的塑膠手套幫我矯正脊椎，從 我屁股後面以手指插入陰道等語（見警卷第11頁）；而案發 後為警在「AVEDA心靈漫步SPA」店5樓房間內採集一只手套 ，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該只手套內側 移轉棉棒，經萃取DNA檢測，檢出一女性DNA-STR型別與甲○ DNA型別相符（見偵卷第13頁），益徵甲○證述乙○○有以 手指插入陰道等情為真實。 ㈡乙○○與心靈漫步有限公司雖以前揭情詞置辯。然查： ⒈甲○於偵查中證稱：乙○○叫我脫內褲，我脫內褲後，這 時我還是有穿和服，之後他就將手伸到我的陰道內，當時 我不敢講話，因為那是密閉的空間，我沒有辦法思考；他 用手伸進去，感覺他有往上扳的動作，他作了二次這樣的 動作，他第二次也是一樣，之後他請我翻正面，他請我仰 躺，有叫我把單腳往旁抬起來，他叫我的腳頂住另一邊的 大腿，後來他摸了我的陰蒂；他沒有用暴力或威脅的手段 ，但是他請我照著他方式作，因為我以為他是要幫我按摩 ，我不敢貿然求救，且我也不知道這是不是指壓的過程等 語（見偵卷第16頁正面、17頁反面）；乙○○亦供稱：有 叫甲○脫內褲，以手指插入甲○肛門替她調整尾椎及叫甲 ○用腳頂住另一邊的大腿，並因喪失理智而去碰甲○的性 器官，但未摸甲○陰蒂及知摸私處是不對的等語（見偵卷 第23頁正面及第22頁反面）。據此可知乙○○確有利用甲 ○羞窘並獨自處於密閉空間，及不清楚正常按摩過程，而 未即時加以抗拒之際，未事先徵得甲○之同意，用手撫摸 甲○陰道等情；且乙○○固否認以手指插入甲○之陰道， 並辯稱係以手插入甲○肛門以調整甲○之尾椎云云，然乙 ○○苟係意在調整甲○尾椎而欲以手指插入肛門的方式治 療，以乙○○於98年8月27日即取得推拿整復技術師合格 證書（見偵卷第36頁），其必然會對甲○詳為說明調整之 方法、方式及效果，甚或為避嫌會請甲○簽名確認等程序 ，然乙○○並無此情，且乙○○亦自承：甲○所購買之按 摩時數及內容，並沒有包括尾椎調整等語（見偵卷第22頁 反面），再參以乙○○於原法院102年度侵訴字第49號刑 事案件審理時即自白，在按摩的過程中，有二次插入甲○ 的陰部及用手碰觸甲○的陰蒂等語，顯見乙○○辯稱：因 為甲○對我述說腰椎受傷，始在徵得甲○之同意下，以手 指伸入甲○之肛門幫她調整尾椎，至於碰觸到甲○陰部， 則係在按摩過程中不小心碰觸到的云云，及心靈漫步公司 辯稱：依甲○於檢察官偵查時所述，甲○同意乙○○調整 脊椎，乙○○始伸手幫甲○調整，在調整過程中甲○並沒 有抗拒或求救，可知乙○○之行為未違反甲○之意願云云 ，均不足採信。 ⒉甲○接受按摩之時間固從原本一小時又追加半小時，於按 摩完成後，未立即向店長胡國蓮反應，而向櫃檯小姐黃湘 涵稱有鬆的感覺等情，固據證人胡國蓮、黃湘涵證述在卷 （見警卷第17頁、原審卷㈠第168-170頁）。惟，甲○之 所以再追加半小時乃因乙○○告以甲○脊椎有問題，需要 再延長，經甲○同意後，始再延長半小時，之後即發生本 件性侵等情，已據甲○陳述在卷（見原審卷㈠第171頁） ，且甲○並不知乙○○以手插入其陰道及觸碰性器官等行 為是否屬於按摩過程的一部分等情，亦如上述，則甲○於 按摩完成未及時向店長反應應可想像，惟甲○於離開後發 覺有異即刻又返回向店長反應被按摩師觸碰到不該觸碰的 地方等情，亦據證人胡國蓮證卷在卷（見警卷第17頁）， 是證人胡國蓮、黃湘涵上開證述尚不足以為乙○○有利之 認定；亦可知，心靈漫步公司以此主張乙○○並未性侵甲 ○云云，並不足採信。 ⒊甲○於案發後至中國醫藥學院附設醫院採證及驗傷，有處 女膜1點鐘及10點鐘方向均有0.3公分裂傷、6點鐘方向有1 公分裂傷，檢察官並據此去函詢問上開裂傷是為新裂傷， 雖中國醫藥學院附設醫院函以：「如診斷書內容所示，無 紅腫、無正在出血，新裂傷可能性不高」等語（見偵卷第 11頁）。然乙○○係戴上塑膠手套，有擠一些液狀的東西 ，從甲○的屁股後面以手指插入甲○陰道，甲○向乙○○ 表示覺得會痛等情，已據甲○於警詢證述明確（見警卷第 11頁），乙○○亦自承戴手套及準備潤滑油等，而戴手套 為甲○調整等語（見警卷第6頁及其自白書第2頁）。衡情 ，以沾有潤滑油的手套插入甲○的陰道在未使用暴力之情 況下雖會痛，應不致於造成紅腫及出血性之裂傷，而屬一 般性之裂傷，則心靈漫步公司抗辯上開中國醫藥學院附設 醫院之覆函，認定甲○處女膜之3處裂傷為舊傷，顯非案 發當日之新傷，顯與乙○○無關，亦非可採。 ⒋按性侵害犯罪被害人事後常有揮之不去的生理和心理創傷 ，依文獻記載，被性侵後開始出現的精神心理反應，包括 反覆回想被強暴事件、易怒、驚慌失眠等現象，短時間內 可稱為「急性壓力反應」，持續一段時間後則會演變為「 創傷後壓力症候群」，亦即指在經過一種嚴重創傷事件後 ，出現嚴重、持續或有時延遲發生的壓力疾患，並且持續 超過一個月以上之謂。其診斷除必須符合上述嚴重創傷事 件與時間外，尚須符合「創傷後壓力症候群診斷準則」所 定標準B項至少有1個、C項至少有3個、D項至少有2個以上 。性侵害被害人除創傷後壓力症候群外，亦常見與其共病 或單獨存在的精神疾病包括憂鬱症、恐慌症、失眠等疾病 ，因此，精神科醫師在處理此類病患時也應注意其背後之 創傷事件。而經由社工人員初步評估篩選，認為疑有創傷 後壓力症候群或急性心理壓力反應之被害人，經轉介至精 神醫療機構做心理評估，其內容包括精神和心理層面，所 進行之方式包括深度會談（個別和家庭）、行為觀察和心 理衡鑑，並依評估之結果，給予藥物治療（精神方面之症 狀），或給予心理治療或諮商（心理方面的創傷），抑或 兩方面之治療同時進行。從而精神科醫師針對被害人於治 療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況所提 出之意見，與鑑定證人無殊，具有不可代替性，為與被害 人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，自得供為判斷檢 視被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院101年度台上 字第5510號判決意旨參照）。本件經本院刑事庭依職權函 請草屯療養院，依據「精神疾病診斷及統計手冊第四版（ DSM-IV）」所列之診斷標準鑑定甲○是否呈現「創傷後壓 力症候群」（PTSD）之反應？如經診斷結果認為已達PTSD 之現象，請鑑定與本件甲○所陳述之性侵害創傷事件之關 聯性如何？經該院醫師鑑定後，以103年3月10日草療精字 第0000000000號函檢送甲○之鑑定報告，其綜合甲○之個 人生活史、心理測驗結果及精神狀態檢查後，認為：「原 告曾經直接地經歷創傷事件，在事件當時覺得驚恐和無助 ；暴露於與創傷性事件相關象徵性之內在或外在情境時會 產生強烈的心理痛苦，努力避免與創傷性事件有關的思考 、情緒或對話，對重要活動的興趣或參與顯著減少。其後 出現逃避與此創傷有關的刺激，並有失眼，注意力不集中 ，持續有驚醒度增加的症狀，症狀期間超過一個月，並造 成臨床上的重大壓力或痛苦。應已符合DSM-IV創傷後壓力 疾患（PTSD）診斷標準，故認定甲○應有創傷症候群之情 況。而上述症狀於本次案件後開始出現，過去未曾出現， 且近期無其他重大壓力或創傷事件，係此性侵事件導致創 傷後壓力疾患之症狀」，此有草屯療養院函文暨鑑定報告 書附卷可稽（見原審卷㈠第255-256頁）。由此可知，本 件甲○指證遭乙○○強制性交後，經委託精神醫療機構依 前述之診斷準則進行鑑定，其結果認為甲○已呈現創傷後 壓力症候群之現象。且甲○所呈現之創傷後壓力症候群現 象，與本件性侵害事件有緊密之關連性，已如上述。則依 最高法院判決意旨所示，上開鑑定報告係由精神科專科醫 師，依據「精神疾病診斷準則」所為之專業判斷，其鑑定 意見自可憑為本院參考，並可補強甲○陳述其遭乙○○強 制性交等事實之憑信性，實屬無疑。是於心靈漫步公司辯 稱：甲○於遭乙○○性侵後，不僅表示「有點鬆的感覺」 ，也認同乙○○之服務，並神色自若地喝茶、聊天，顯然 甲○之精神損害非大，草屯療養院之鑑定報告稱甲○有創 傷後壓力症候群，顯與事實不符，否認其內容之實質真正 云云，亦不足採信。 ㈢據上說明，甲○主張乙○○有於上開時地，違反其之意願， 對其為強制性交之侵權行為等情，尚屬有據，堪信為真正。 四、有關乙○○與心靈漫步公司間為僱傭或承攬之法律關係？ ㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。次按承攬 與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果（工作 之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者 則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無 其他目的。此為二者區別之所在。民法第188條第1項所謂受 僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人 使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。此所謂監督， 係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般 的監督而言；民法上之受僱人，除僱傭契約上所稱之受僱人 外，必以存有事實上之僱用關係或客觀上被他人使用為之服 勞務而受其監督為前提（最高法院81年度台上字第2686號、 80年度台上字第2662號判決意旨參照）。又對於一方付出勞 力，另一方給付金錢的關係，究屬僱傭關係抑或承攬關係， 應視提供勞務有無時間場所之拘束性、對勞務給付方法規制 程度高低、雇主有無一般指揮監督權、勞務有無替代性等因 素為綜合判斷。 ㈡本件乙○○之工作內容係為心靈漫步公司之客戶為：①肩頸 按摩腳底按摩、②全身指壓全身放鬆按摩、③開背穴④工作 場所之清潔與整理、⑤教育；酬金：健康課程：腳底按摩40 分鐘270元、30分鐘203元、60分鐘405元、全身指壓60分鐘 450元、開背穴、頭刮30分鐘230元、頭刮20分鐘153元；服 務地點：中友百貨；工作時間：（月休6天）早上11點至晚 上9點等情，業據心靈漫步公司提出之承攬契約為證（見原 審卷㈠第32頁）。又乙○○陳稱：伊於案發前就2、3個月開 始在心靈漫步公司工作，工作內容是腳底按摩、指壓，每天 到公司的時間為早上11點，如果沒有客人晚上8點離開公司 ，如果有客人就客人做到完才離開公司。休假日是固定農曆 初一、十五，其他則是有事會跟公司請假，薪資是採抽成之 方式等語（見原審卷㈠第42頁）。再者，乙○○出具心靈漫 步公司予之契結書及文件，其上分別記載：「本人為表達對 客人最大的誠意，願將十月份薪水保留於心靈漫步有限公司 ，如結案後我應負起賠償責任……」、「本公司員工乙○○ 於任期期間違反員工合約第二條與第十條對客人造成的事實 ，造成本公司商譽及客人的損害，應負起（誤載為付地）民 事刑事全部之責任」等語（見原審卷㈠第33-34頁）。況乙 ○○除領有勞務獎金外抽成40％外，尚有領取全勤費500元 及教育補助費1,500元等情，有薪資請領清冊在卷可參（見 原審卷㈠第66頁）。足見乙○○並非為心靈漫步公司完成一 定之工作，而係於心靈漫步公司指定之上班時間、場所，重 複提供按摩指壓之專業技能，且無論排班順序或服務之對象 ，均必須遵從心靈漫步公司之指示，乙○○就其勞務提出過 程、安排及出缺勤，不具有相當程度之自主權，心靈漫步公 司對乙○○具有指揮監督之關係。是本件由該工作之勞務提 供有時間拘束性、對勞務給付方法有指揮監督權、規制程度 甚高、勞務有替代性等情觀之，堪認甲○主張乙○○與心靈 漫步公司間為僱傭法律關係，應屬有據，而堪採信。 五、乙○○上開侵權行為是否與其執行職務有關？ ㈠民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權 利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體， 或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言 ，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而 不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在 內。再按受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受 僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連 或職務上予以機會之行為在內（最高法院94年度台上字第18 55號判決、42年台上字第1224號判例要旨參照）。是以，民 法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，為保 護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀 ，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。 ㈡乙○○係在心靈漫步公司「AVEDA心靈漫步SPA」門市提供指 壓服務，且係經由門市人員安排，為甲○從事全身指壓及腳 底按摩，乙○○上開行為在客觀上具備執行職務之外觀，而 與職務行為具備內在關聯，應堪認定。又心靈漫步公司既定 有「異性按摩正面只能按頭肩頸」之規定（見原審卷㈠第30 、47頁），足徵其已有預見異性按摩可能藉機產生身體上不 當接觸，而與執行職務行為具備通常合理相關連。再者，甲 ○並未同意乙○○以調整脊椎指壓為由，以其右手手指插入 甲○陰道內2次等情，已如前述。從而，心靈漫步有限公司 辯稱整脊椎本非乙○○之職務事項，其所為與執行職務無關 ，亦無令伊公司與乙○○連帶負損害賠償責任云云，尚非有 據，而無足採。 六、有關甲○請求乙○○與心靈漫步公司連帶給付1,001,161元 ，有無理由？ ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操 ，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前 段、第193條第1項、第195條第1項定有明文。經查，乙○○ 確於如甲○所主張之上開時、地，對甲○為強制性交行為， 已如前述，是乙○○自屬不法侵害甲○之身體權、健康權、 自由權、名譽權及貞操權。甲○為此至醫院接受檢查，並支 出醫療費用1,161元，為乙○○與心靈漫步公司所不爭執（ 見原審卷㈠第42頁），是甲○請求乙○○與心靈漫步公司依 民法第193條第1項之規定連帶賠償醫療費用1,161元，應屬 有據。 ㈡次按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦 為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不 可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當 之數額。又按以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請 求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力 與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當 」，應以實際加害情形與其影響是否重大及被害人之身分、 地位與加害人之經濟情況等關係定之（參見最高法院51年台 上字第223號判例、86年度台上字第3537號判決要旨參照） 。經查，甲○係某技術學院二年制企業管理系畢業，原任職 某人壽保險公司主任，於案發後僅能於便利商店兼職，負責 較少與人接觸之點貨工作，每月僅有約1萬元收入。甲○已 婚，與配偶育有分別年僅2歲及1歲之子女，配偶為職業軍人 ，每月收入約42,000元，101年度所得為131,746元，名下無 其他財產；乙○○為國中肄業，每月薪資約2萬元，100年度 及101年度之所得各為240,131元、50,706元，名下有土地一 筆、汽車二部；心靈漫步公司之資本額600萬元，100年度及 101年度之利息所得各為6,058元、43,219元，100年度及101 年度結算申報營業收入總額各為14,238,138元、11,235,548 元等情，業據兩造分別陳明在卷，並有兩造之稅務電子閘門 財產調件明細表及心靈漫步公司變更登記表、100年度暨101 年度營利事業所得稅結算申報書暨所附資產負債表等影本在 卷可參。是本院斟酌前揭本件侵權事實之加害情形、甲○所 受精神上之痛苦、兩造之學經歷、經濟狀況等情狀，認為甲 ○得請求之精神慰撫金以40萬元為適當。甲○逾此範圍之請 求，為屬無據，不應准許。 七、有關甲○對於損害之發生或擴大，有無與有過失？ 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法第217條第1項固定有明文。惟查，乙○ ○於101年11月3日警詢時供稱︰伊幫甲○舒緩完，開始幫她 調整脊椎，但是伊覺得她的衣服礙手礙腳的，所以請她去換 指壓服，要她前後倒著穿，就是背面是摟空的，比較好處理 她的脊椎。又因為怕會用髒她的褲子，所以請她換上我們的 紙內褲等語（見原審卷㈠第246頁）；甲○於102年1月17日 偵訊時指訴稱︰乙○○問伊要不要調整，因為伊沒有想到他 會用手進入伊身體，所以當時伊說好，他就把伊內褲往下翻 一點，可以摸到骨頭，之後請伊換店家準備的丁字褲，又說 這樣弄不方便，請伊脫掉內褲，伊將脫完內褲後就趴回去， 被告乙○○一樣在伊的臀部那邊弄，之後他就將手伸到伊的 陰道內，當時我不敢講話，因為那是密閉的空間，因為我沒 有辦法思考等語（見原審卷㈠第143-144頁）；證人黃湘涵 於102年12月25日原法院刑事庭審理時證稱︰甲○家人有包 過課程，她自己是新客人等語（見原審卷㈠第168頁）。況 心靈漫步公司明知甲○為女性，竟仍安排為男性之乙○○為 甲○進行全身指壓按摩服務，對員工又無適當之教育及約束 ，且無任何適當之監視或防護舉措，致使乙○○有機可乘， 利用職務上所予機會，對甲○為上開強制性交之行為，難認 心靈漫步公司對選任及監督乙○○職務之執行，已盡相當之 注意或縱加以相當之注意，仍不免發生損害。是依上開陳述 及證述之內容可知，甲○係第一次至心靈漫步公司「AVEDA 心靈漫步SPA」門市接受指壓服務，不清楚指壓按摩流程， 且於指壓按摩課程中，乙○○身為指壓師，居於流程主導之 地位，心靈漫步公司並於門市中備有指壓服及紙製內褲，俾 顧客於指壓按摩進行中換穿，甲○方因此信任乙○○，認其 所稱之去內衣褲換穿指壓服、紙內褲、脫掉紙內褲較好處理 等指示，均為按摩流程之一，且甲○受此侵害，係因乙○○ 利用職務上機會不法侵害，以及心靈漫步公司選任監督疏懈 所致，並非甲○個人之行為始肇致，則甲○就本件損害之發 生，自無任何對己注意義務之違反，尚難以甲○不清楚按摩 流程而配合乙○○指壓時指示之行為，即謂甲○就此損害之 發生與有過失。是心靈漫步公司以甲○就本件損害亦與過失 等語置辯，自無可採。 八、綜上所述，甲○依侵權行為之法律關係，請求乙○○與心靈 漫步公司連帶給付401,161元，及均自民事起訴狀繕本送達 翌日（即102年4月24日）起至清償日止，按年息5％計算之 利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由， 應予駁回。是則原審准許甲○此部分請求，並依職權宣告假 執行，及依乙○○與心靈漫步公司之聲請宣告免為假執行， 核無違誤；乙○○與心靈漫步公司上訴意旨就此部分指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至於 甲○請求乙○○與心靈漫步公司給付逾401,161元本息部分 ，原審為甲○敗訴之判決，核無不合，甲○附帶上訴意旨就 此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。 十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由。爰依民事訴訟 法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、 第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 21 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 宋國鎮 法 官 許秀芬 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 吳姁穗 中 華 民 國 104 年 1 月 21 日