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臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度上易字第89號 上　訴　人　和力企業有限公司 法定代理人　顏壽助 被　上訴人　吾大塑膠工業股份有限公司 法定代理人　林瑞龍 訴訟代理人　許富雄律師 　　　　　　陳鎮律師 上　　　一 複　代理人　李淑娟律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年1月7日 臺灣彰化地方法院102年度訴字第1009號第一審判決提起上訴， 並為訴之變更，本院於民國103年7月15日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴及變更之訴暨假執行之聲請均駁回。 上訴及變更之訴之訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人原係依解 除承攬契約後回復原狀及不當得利【返還定金新台幣（下同 ）6萬5000元部分】之法律關係提起本訴，原審判決駁回上 訴人之請求後，上訴人提起上訴，除仍依民法第179條（返 還定金6萬5000元部分）請求外，其餘變更依第226條第1項 、第231條第1項、第260條之規定請求（見本院卷第9頁）。 核其先後主張之基礎事實均為其向被上訴人訂購PE編織警示 帶，被上訴人所交付之物品是否符合規格，上訴人解除契約 後，被上訴人應否返還定金及賠償損害，核與民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款規定並無不合，其訴之變 更，應予准許。上訴人所為上開訴之變更既經准許，其變更 前之原訴訴訟繫屬即已消滅，該部分之訴視為撤回，故本院 僅就變更之新訴為裁判。 二、上訴人主張： 伊於民國102年4月間向被上訴人訂購7507公斤PE編織警示帶 ，雙方約定警示帶依伊所提供之樣品成分規格製作以供淋膜 水藍色印刷用之完成品，經被上訴人確認警示帶樣品之規格 ，並向伊報價每公斤59元，貨款總價46萬5059元，經伊同意 製作並給付訂金65000元，被上訴人製作完成，將該批貨物 運送至訴外人全新塑膠有限公司（下稱全新公司），至進行 淋膜印刷後，伊發現被上訴人製作警示帶之成品有瑕疵，造 成淋膜後之警示帶與樣品不相符合，伊乃於102年7月2日、7 月15日寄發存證信函催請被上訴人於文到7日內改正或重新 製作警示帶，然為被上訴人拒絕，伊已以起訴狀繕本之送達 作為解除契約之意思表示。被上訴人製作警示帶後，將之送 至全新公司進行淋膜印刷，伊因此支付運費8500元，及淋膜 印刷費29萬5300元，且伊另覓宜福塑膠有限公司重製警示帶 ，而支出29萬7247元，伊合計受有60萬1047元之損害。此外 ，伊解除契約後，伊依解除承攬契約後回復原狀及不當得利 請求返還已付被上訴人之6萬5000元訂金等語。並聲明：被 上訴人應給付伊66萬6047元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；併陳明願供擔保請求宣告 假執行。 三、被上訴人辯以： 上訴人係向伊訂購7507公斤之PE「塑膠膜」，而非PE「編織 警示帶」；伊出售予上訴人之PE塑膠膜，僅係上訴人所欲生 產使用之PE編織警示帶上之一層薄膜，該PE編織警示帶之其 他合成物，伊均未生產。伊已依約製作兩造所約定之PE塑膠 膜，並將之送至上訴人指定之全新公司；伊僅單純出售一定 規格之PE塑膠膜給上訴人，並無依警示帶樣品規格需求製作 符合其規範之工作完成之義務。兩造間就系爭PE塑膠膜所為 之交易，純屬買賣契約，核非承攬契約等語。 四、兩造不爭執事項： ⑴上訴人已給付被上訴人訂金6萬5000元。 ⑵上訴人已寄送PE編織警示帶樣品予被上訴人。 ⑶被上訴人已將7507公斤PE塑膠膜送至訴外人全新公司進行淋 膜印刷。 ⑷上訴人已於102年7月2日、7月15日寄發存證信函催請被上訴 人於文到7日內改正或重新製作警示帶，然為被上訴人拒絕 。 五、得心證之理由 ⑴上訴人主張兩造間所訂立契約為承攬與買賣之混和契約；被 上訴人則辯稱係單純買賣契約。查上訴人與被上訴人訂約前 ，被上訴人於102年4月11日、102年4月15日、102年4月17日 向上訴人提出之報價單（見原審卷第6、33頁），其上明確 記載所出售之產品品名規格為「PE塑膠膜95CM*1150米0.1MM 」、單價59元，於102年4月17日之報價單（見原審卷第34頁 ）之產品品名規格為「PE塑膠膜185CM*1350米0.09MM」、單 價59元；且被上訴人於102年5月10日分批交付各2943公斤與 4564公斤之產品銷貨單（見原審卷第35頁），其品名規格亦 明確記載係「PE塑膠膜187CM*1610米0.09MM」。又兩造係約 定由被上訴人將貨品直接送至全新公司進行淋膜印刷。是兩 造間之交易，貨品不論係PE塑膠膜或PE編織警示帶，均純屬 買賣契約，並無承攬契約之性質。 ⑵上訴人主張被上訴人未依約交付PE警示帶云云，為被上訴人 所否認，辯稱已依約交貨等語。查上訴人固於訂約前，寄PE 編織警示帶樣品給被上訴人，表示要購買該品名規格編織警 示帶之要約，然而被上訴人報價之貨品為PE塑膠膜（材質較 軟，並非編織材質），兩者材質有異；被上訴人3次將報價 單PE塑膠膜傳真給上訴人，兩造議定單價59元後，上訴人回 傳確認訂購，上訴人之傳真上所記載亦為塑膠膜，此有傳真 函在卷足憑（見原審卷第36頁），復經證人林保先證述明確 （見原審卷第50、51頁），是兩造買賣契約約定之買賣標的 為PE塑膠膜，並非PE編織警示帶。至於上訴人應交予訴外人 台灣自來水公司之貨品縱為PE編織警示帶，然不影響兩造買 賣契約約定之買賣標的為PE塑膠膜之事實，併此敘明。則被 上訴人既已依約交付，上訴人尚不得主張解除契約，被上訴 人亦非無法律上原因持有定金6萬5000元，上訴人依第179條 、第226條第1項、第231條第1項、第260條之規定請求，即 無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為 上訴人敗訴之判決（返還定金6萬5000元部分），及駁回其 假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人變更之訴，亦無理 由，應予駁回。上訴人變更之訴既經駁回，其假執行之聲請 ，亦失所附麗，應一併駁回。 六、上訴人聲請傳訊證人蕭美鳳以證明上訴人已寄送PE編織警示 帶樣品予被上訴人之事實，惟此事實為被上訴人所不否認， 自無傳訊必要。另本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方 法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴及變更之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 29 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 陳毓秀 法 官 李平勳 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 劉恒宏 中 華 民 國 103 年 7 月 30 日