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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 103年度上更㈠字第10號 上　訴　人　　林佳霖 訴訟代理人　　呂勝賢律師 被上訴人　　　飛象文化事業有限公司 兼法定代理人　顏明昌 共　　　同 訴訟代理人　　張仕賢律師 上列當事人間清償借款等事件，上訴人對於民國101年3月29日臺 灣臺中地方法院100年度訴字第2541號第一審判決提起上訴，經 最高法院第一次發回更審，本院於民國104年11月3日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 上訴及假執行之聲請均駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠上訴人與被上訴人顏明昌於民國（下同）85年間為籌設被上 訴人飛象文化事業有限公司（下稱飛象公司）而約定：飛象 公司之資本額為新臺幣（下同）600萬元，由上訴人與顏明 昌各出資2分之1即300萬元（包括分擔訴外人吳○○以技術 入股百分之1即6萬元之一半3萬元）。嗣上訴人陸續提供如 附表所示13紙面額共計732萬元之支票（下稱系爭13紙支票 ）及現金100萬元，合計832萬元，約定其中300萬元作為投 資款、其餘532萬元則屬於飛象公司之借款，顏明昌並書立 如起訴狀證一所示立據日期85年10月1日之承諾書（下稱系 爭承諾書），保證將上開款項全部用於飛象公司籌設運作開 銷及上訴人投資股本之用，如有私自挪作其他用途由其負一 切賠償責任。惟飛象公司於85年11月14日經核准設立登記之 資本額僅為500萬元，上訴人之出資額僅登記為2,475,000元 ，吳忠信之出資額登記為5萬元，則飛象公司應返還上訴人 未列入登記之出資款及上開借款，扣除顏明昌已返還如附表 編號9、13所示二紙支票合計82萬元後，飛象公司依消費借 貸法律關係應返還上訴人借款5,025,000元；顏明昌依系爭 承諾書之約定，亦應如數返還上開借款，渠二人基於不同之 發生原因對上訴人各負全部給付之責，屬不真正連帶債務關 係。又吳忠信於92年6月7日死亡，顏明昌擅將原登記為吳忠 信之出資額5萬元全數登記為其所有，侵害上訴人之權利， 應將歸上訴人之出資額即25,000元，改登記為上訴人所有。 爰依消費借貸法律關係、系爭承諾書之約定，及侵權行為法 律關係，求為判決：⑴飛象公司應給付上訴人5,025,000元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。 ⑵顏明昌應給付上訴人5,025,000元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前二項任一被上 訴人為給付，其他被上訴人於其清償範圍內同免給付責任。 ⑷顏明昌應將所有飛象公司登記出資額之25,000元變更登記 予上訴人所有。⑸願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡於本件審理期間，依台中市政府103年1月29日府授經商字第 00000000000號函意旨，飛象公司股東名單已回復至88年6月 15日88建三字第186443號函登記狀態，而吳○○之出資額係 上訴人及顏明昌實際各出資2分之1即各25,000元，借名登記 予吳忠信名下。是以上訴人交付之832萬元，扣除上訴人之 出資額2,475,000元、借名登記在吳○○名下之25,000元、 顏明昌已返還未兌領支票合計82萬元後，飛象公司、顏明昌 應返上訴人之款項為500萬元。 ㈢系爭承諾書確屬真正： ⑴系爭承諾書上文件字跡為噴墨方式列印輸出，顏明昌身分證 影本圖文為雷射方式列印輸出，反可推證係非出於同一時間 由同一印表機列印製作，而為真正。另由「原證4同意書」 顏明昌所簽寫「飛象文化事業有限公司、顏明昌、1997.7. 29」等文字內容，均係接續且位置適當，顯係顏明昌連續親 自書寫並用印，原證4同意書上之飛象公司及顏明昌之印文 應係真正，而以肉眼即足以比對原證4同意書與系爭承諾書 上顏明昌之印文相符屬同一印章。上訴人嗣又尋得顏明昌於 85年11月26日填載之「中華民國國際標準書號中心出版者識 別號資料單」（下稱出版者識別號資料單），其上有填表人 顏明昌之簽名及印文，亦與系爭承諾書、原證4同意書顏明 昌之印文均相同。顏明昌亦曾交付上訴人一紙93年10月11日 聲明書（下稱系爭聲明書），系爭聲明書上顏明昌、飛象公 司之印章、印文，亦與系爭承諾書、原證4同意書、85年11 月26日出版者識別號資料單上之印章、印文相符。又顏明昌 以上訴人涉嫌偽造系爭承諾書而提出告訴，業經臺灣臺中地 方法院（下稱臺中地院）103年度訴字第751號、本院103年 度上訴字第1879號、最高法院104年度台上字第1569號刑事 判決上訴人無罪定讞，足證系爭承諾書為真正。 ⑵被上訴人於原審所提之被證14「飛象公司印章型式與使用時 間與使用範圍」係被上訴人臨訟製作；被證18之2紙「估價 單」上之印文印章，亦極有可能係被上訴人臨訟蓋用，是否 真正均有爭執，不足以推論系爭承諾書上之飛象公司印文非 真正。上訴人在臺中地院96年度訴字第377號、本院96年度 上字第305號訴外人顏明祥請求上訴人塗銷所有權移轉登記 事件（下稱另案）陳稱沒有其他書面契約，是指原登記為顏 明祥所有之房地用作抵償債務而設定抵押權及移轉登記予上 訴人乙事沒有其他書面契約，非指上訴人與顏明昌、飛象公 司間之債務沒有書面契約或其他證據；又有關本件之金錢往 來過程發生於00年間，因時日久遠，上訴人原先忘記並不確 定有系爭承諾書，事後陸續發現系爭承諾書及其他相關事證 ，合乎情理。反係顏明昌一方面辯稱上訴人本即可輕易隨時 取得其身分證影本，一方面又指稱上訴人係於刑事另案中取 得其身分證影本後才偽造系爭承諾書云云，所辯前後矛盾不 一、違背情理。 ㈣按於設立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權 之人，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生 之權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，自應均歸由 公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體說」之當然解釋。 最高法院97年度台上字第2432號判決要旨可參。顏明昌於85 年9月21日即委由其胞弟顏○○以「飛象文化事業有限公司 」、「飛向文化事業有限公司」、「飛象文化國際事業有限 公司」、「飛向文化國際事業有限公司」等名稱向經濟部為 公司設立登記預查申請，而如附表編號3、4、11所示3紙支 票共計200萬元，由飛象公司於85年10月14日在中國信託銀 行台中分行（下稱中國信託）開設之帳號000-00-00000-000 帳戶代收提兌。是依上開最高法院判決要旨，本件500萬元 借款應由飛象公司負擔無訛。 ㈤被上訴人辯稱附表編號1、2、5、6、7、8所示合計票款300 萬元之6紙支票係上訴人借款予訴外人鄭○○，並非事實： ⑴鄭○○乃顏明昌任職於○○建設開發股份有限公司（下稱○ ○公司）時的老闆，上訴人不認識也從未見過。上訴人借錢 給鄭明德全是顏明昌經手，此亦為顏明昌所自承。上訴人當 初答應顏明昌票貼之事，是因顏明昌說幫鄭○○周轉有利其 升遷，當85年8月底顏明昌告知上訴人關於鄭○○疑有財務 危機、涉及不法，其要離職後，上訴人自不可能同意繼續幫 鄭○○周轉，故85年9月後上訴人就不曾幫鄭○○票貼。但 由系爭13紙支票之兌現情況觀之，實是顏明昌隱瞞上訴人而 擅自挪用借予鄭○○。顏明昌在鄭○○公司任職期間幫鄭○ ○票貼周轉現金，手中自然會留有相關支票，其提出到期日 分別是85年6月15日、6月27日之4紙支票影本，按票貼乃是 以未到期支票周轉現金，該4紙支票顯與本案無關。 ⑵被上訴人辯稱交易日期85年9月30日、存入上訴人華南商業 銀行（下稱華南銀行）帳戶之3,040,000元票款，即係鄭○ ○用以清償上開6紙支票合計300萬元云云，惟果如其所言， 上訴人係為賺取利息，應按日錙銖必較，則以該6紙支票之 發票日起算利息，按月息2%計算，利息應為5萬元或52,000 元；再者，若上訴人係借款300萬元予鄭○○，何必分別開 立6紙支票，徒增手續費，足見被上訴人所辯不可採。 ⑶被上訴人另辯稱有4紙支票票號分別為0000000、0000000、 0000000、0000000，面額各為50萬元、70萬元、20萬元、60 萬元，為鄭○○簽發交付予上訴人云云，惟於本院103年度 上訴字第1879號偽造文書案件審理時，顏明昌於104年1月13 日所提「刑事補充告訴理由2狀」即有提到該4紙支票，該4 紙支票之發票人為飛象公司，當時顏明昌指稱該4紙支票乃 「自85年5月起至94年2月止，陸續支付稿費、節日紅包禮金 」之用途。被上訴人復辯稱另有一筆交易日期85年11月1日 ，交易金額306,000元之票款，亦係鄭○○票貼清償之本息 ，若依其所言，應係本金30萬元，月息2%即6000元，合計 306,000元，然系爭13紙支票面額無一為30萬元，被上訴人 顯係空言臆測。 二、被上訴人則以： ㈠顏明昌與上訴人曾為論及婚嫁之男女朋友，於85年間共同設 立飛象公司，嗣於95年初分手，此後上訴人即以訴訟作為報 復之手段。飛象公司並無向上訴人借款，顏明昌亦未曾書立 系爭承諾書，系爭承諾書為上訴人盜刻印章及盜用顏明昌之 身分證影本偽造而來： ⑴系爭承諾書是以電腦打字列印方式完成，完全沒有任何筆跡 。上訴人在另案訴外人顏○○請求上訴人塗銷所有權移轉登 記事件中，就曾主張其與顏明昌間有如本件之832萬元債權 債務關係，但卻自始至終未提出系爭承諾書作為對自己有利 之證據，甚至無隻字片語提及系爭承諾書之存在；上訴人更 在該事件一審96年5月3日言詞辯論期日親口承認：「（法官 問：有無書面契約或其他證據？）被告（即本件上訴人）答 ：是以我提出的票據為證，沒有其他書面契約，我與他交往 很久，也相信他…」等語，嗣上訴人於該事件受敗訴判決確 定。又該事件一審判決後，法官有主動依職權函送上訴人、 顏明昌、顏○○、楊○○○等人觸犯偽造文書罪嫌，經台灣 台中地方法院（下稱台中地院）97年度易字第1555號、本院 98年度上易字第768號偽造文書案件為渠等有罪判決確定， 而在刑事案件審理期間，上訴人亦未曾提及或提出系爭承諾 書作為對自己有利之證據，足見系爭承諾書自始不存在。 ⑵上訴人提出之系爭承諾書、原證4同意書、85年11月26日出 版者識別號資料單上之飛象公司及顏明昌之印章、印文都是 上訴人所盜刻、偽造。上訴人應是盜用經濟部中部辦公室於 98年7月2日寄送予本院98年度上訴字第1307號偽造文書案件 中、飛象公司登記卷宗內88年6月11日飛象公司申請公司變 更登記文件中之顏明昌身分證正反面影本，製作出系爭承諾 書所貼用之顏明昌身分證正反面影本，並盜刻顏明昌印章蓋 用，否則何以系爭承諾書全用電腦打字方式完成，毫無筆跡 ，亦無顏明昌之簽名。 ⑶系爭聲明書上訴人曾於臺中地檢署100年度偵字第23142號偽 造文書案件中提出，內載凡蓋用該聲明書上之三款印章中任 一款之各式文件皆為顏明昌本人或授權弟弟顏○○蓋用等語 ，惟其原提出之聲明書乃一長21公分、寬10公分之字條，僅 Ａ4紙張之1/3大小，如此刻意裁切方式有違一般證明文書之 製作方式，且其上仍無顏明昌之簽名。上訴人曾為顏明昌論 及婚嫁之女友兼事業伙伴，掌握持有大量飛象公司之文件， 顯然系爭聲明書係上訴人使用手上持有之飛象公司文件原本 ，對訴外人顏明政所製作過之文件進行裁切，留下含有「顏 明政圓形章及顏明政簽名」部分及空白處，並使用電腦打字 列印方式，將列印文字顯示在該紙張空白處，再蓋用上訴人 所盜刻之飛象公司及顏明昌印章，以作為自己沒有偽造印章 及文件之證明方法。惟系爭聲明書恰可證明上訴人手上仍持 有其上所蓋用盜刻之飛象公司及顏明昌印章。 ⑷飛象公司在85年11月14日完成設立登記，而「戶名：飛象文 化事業有限公司籌備處」之中國信託帳戶係在85年10月14日 開戶完成，系爭13紙支票之票載發票日均早於上開籌備處帳 戶設立日期十餘日乃至四十日，上訴人主張本件832萬元之 借款經過，顯然不合於台灣地區申請設立公司之實務運作經 驗法則。 ㈡如附表編號1、2、5、6、7、8所示6紙支票合計300萬元，乃 上訴人同意出借予○○公司董事長鄭○○進行票貼借款，收 取月息2分（即月息2%），且同時取得鄭○○之還款支票， 並非飛象公司向上訴人借款；至於為何分別簽發6紙支票， 是為了避免洗錢防治法的管制。上訴人已自承曾多次透過顏 明昌借錢給鄭○○，每次票貼都有一張憑證等語。而上訴人 設於華南銀行之帳號000000000000帳戶於85年9月30日有交 易別「轉本支」之3,040,000元款項存入，雖經函詢華南銀 行該票據發票人為何，該行函稱因資料已過保存期限而銷毀 ，惟由上開6紙支票均於85年9月10日在鄭明德之華南銀行帳 戶兌現，與9月30日相差20天，以民間借款利率月息2%計算 ，借款300萬元20天之利息即是4萬元，應可推論上開3,040, 000元為鄭○○或其所營公司之票據託收兌現。又上訴人雖 辯稱其知悉鄭○○有財務危機徵兆及涉嫌不法後，即主動表 示不要再幫鄭○○進行票貼云云，惟85年9月間○○公司尚 未出現財務危機，且由板橋地院101年度金訴緝字第2號刑事 判決內容可知，鄭○○在取得上開6紙支票時，是其炒作股 價之最高峰。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本 院減縮聲明求為判決：⑴原判決關於後開二至四項不利於上 訴人部分廢棄。⑵飛象公司應給付上訴人500萬元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶顏 明昌應給付上訴人500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。⑷前二項被上訴人中任一人 為給付，其他被上訴人於其清償範圍內同免給付責任。⑸願 供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明則為：⑴上訴 駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項： ⑴上訴人與顏明昌於85年間籌組設立飛象公司，於85年11月14 日經主管機關核准設立登記，飛象公司在設立之初，登記資 本額為500萬元，實際出資為上訴人及顏明昌二人，實際出 資金額各為250萬元。 ⑵上訴人曾簽發如附表所示13紙支票，其中編號1至8、10至12 支票曾交付顏明昌，上開支票兌領情形詳如附表所示。 ㈡兩造爭執之事項： ⑴上訴人主張：飛象公司向上訴人之下列借款事實，並請求飛 象公司返還借款500萬元，是否有理由？ ①飛象公司於85年9月初向上訴人借款462萬元，並指示上訴 人開立如附表所示編號1至9支票共計462萬元。 ②飛象公司於85年9月間向上訴人借款50萬元，上訴人於85 年9月間交付現金50萬元予飛象公司收受。 ③飛象公司於85年10月1日向上訴人借款320萬元，上訴人於 85年10月1日依飛象公司指示開立附表編號10至13支票四 紙共計270萬元，另以現金50萬元共同交付飛象公司。 ⑵系爭承諾書是否真正？上訴人依系爭承諾書請求顏明昌返還 500萬元及遲延利息，是否有理由？ ㈢兩造不再提出其他爭點。 五、本院得心證之理由： ㈠上訴人未能舉證證明飛象公司有向其借款之事實： 上訴人於本院審理時，經本院一再闡明所特定主張之借款事 實如下：①飛象公司於85年9月初向上訴人借款462萬元，並 指示上訴人開立如附表所示編號1至9支票共計462萬元；② 另85年9月間向上訴人借款50萬元，上訴人於85年9月間交付 現金50萬元予飛象公司收受；③再於85年10月1日向上訴人 借款320萬元，上訴人於85年10月1日依飛象公司指示開立附 表編號10至13支票四紙共計270萬元，另以現金50萬元共同 交付飛象公司。④上訴人與飛象公司於85年10月1日並合意 將前揭①②③借款重新成立832萬元之借款法律關係等情（ 見本院卷㈡第195頁背面），然均為被上訴人所否認。經查 ： ⑴上訴人與顏明昌於85年間籌組設立飛象公司，並於85年11月 14 日經主管機關核准設立登記，飛象公司在設立之初，登 記資本額為500萬元，實際出資為上訴人及顏明昌二人，實 際出資金額（包含代訴外人吳○○技術入股之資金5萬元） 各為250萬元等情，業為兩造所不爭，應堪採信。 ⑵附表編號9、編號13所示面額分別為42萬元、40萬元支票之 票載發票日為85年9月5日、85年10月1日，卻於86年2月11日 存入上訴人所有帳戶兌現，故上訴人主張該二筆票款乃屬飛 象公司向其所借款項，而事後由顏明昌返還該二紙支票等情 ，與一般借款之經驗法則不符，尚非無疑。 ⑶附表編號1、2、5至8六紙支票共計300萬元，均係由訴外人 鄭明德於85年9月10日設於華南銀行帳戶中提示兌現等情， 業為兩造所不爭，本院審酌前揭六紙支票均由上訴人交付顏 明昌，且於85年9月10日於鄭明德帳戶內提示，而飛象公司 籌備處於85年10月14日在中國信託設立帳戶，於85年11月14 日始辦理公司設立登記完畢，則飛象公司豈有可能於尚未成 立籌備前之1個月，即透過顏明昌向上訴人調借前揭300萬元 ？且上訴人於本院自承85年6月間確實曾透過顏明昌借款予 顏明昌之老闆鄭○○，故本院認顏明昌主張前揭六紙支票乃 上訴人借款予鄭○○之支票等情，於經驗法則尚非毫無可能 ，故認上訴人主張前揭六紙支票係飛象公司向其借款所簽發 云云，亦難採信。 ⑷又顏明昌將附表編號10、12支票存入其所有中國信託帳戶中 ，在連同該帳戶內原有存款，於85年10月14日轉帳300萬元 至飛象公司籌備處設於中國信託帳戶中，另顏明昌將附表編 號3、4、11三張支票面額共計200萬元存入飛象公司籌備處 帳戶內而於85年10月17日（兩造誤認為85年10月16日，本院 逕予更正附表）提示兌現，做為飛象公司設立登記之500萬 元資本等情，此有飛象公司存摺影本、代收票據明細表影本 、歷史交易查詢報表影本在卷足參（見本院卷㈢第49至51頁 ）。本院審酌：①上訴人與顏明昌均自承認兩人自大學開始 交往，於85年間兩人仍為男女朋友，甚至曾論及婚嫁，至93 年才發生爭執，其後因故分手等情；②飛象公司前揭500萬 元資本出資情形，其中有200萬元及150萬元共計350萬元， 係直接或間接由附表編號3、4、10至12支票所支付，遠超過 上訴人所自稱投資飛象公司之300萬元或實際登記出資之250 萬元；③顏明昌則主張編號10、12所示150萬元票款，其中 100萬元乃屬其借用上訴人名義買賣證券所得資金，另50萬 元則為上訴人出資飛象公司之資金（本院卷㈢第44、45頁附 表編號10）；足見上訴人於85年9月間基於與顏明昌男女朋 友情感之信任，將前揭臺支支票交由顏明昌全權處理，並未 過問細節，然渠二人間資金往來之糾葛，尚難據此認定飛象 公司有向上訴人借款之意思，故上訴人於兩人分手後才以系 爭支票彙算方式，主張飛象公司對其有500萬元借款，實屬 可疑而難採信。 ㈡上訴人並未舉證證明系爭承諾書為真正： 上訴人雖提出系爭承諾書（見原審卷第9頁）欲證明飛象公 司曾向其借款832萬元及顏明昌允諾賠償等情，然為顏明昌 所否認。經查： ⑴上訴人經顏明昌提出偽造系爭承諾書之刑事告訴後，於偵查 中供稱：系爭承諾書係顏明昌事先準備好，伊最後一次拿錢 給顏明昌後，顏明昌才交付系爭承諾書給伊，等於是一手交 錢一手交貨，當時無其他人在場等語（見本院卷㈢第180頁 背面刑事判決理由），足見上訴人自稱：系爭承諾書係顏明 昌主動事前製作好，再於85年10月1日當天收取附表編號10 至13支票時一併交付予上訴人收執。 ⑵系爭承諾書形式上係於85年10月1日所作成，其內容係以機 器打字印製、並黏貼「顏明昌」之身分證影本及蓋用「顏明 昌」印文而作成，通篇並無任何顏明昌書寫之文字，本院審 酌上訴人與顏明昌於85年10月1日當時仍為男女朋友，並未 交惡，且上訴人基於男女朋友信任將附表所示台支支票全權 交予顏明昌處理等情已如前述，顏明昌豈可能主動出具系爭 承諾書？況縱使顏明昌要簽立此類保證或證明之承諾字據， 以當時兩人尚屬男女朋友之親，豈可能慎重地將顏明昌身分 證影本附於系爭承諾書之後，但又如此輕率地未由顏明昌親 筆簽名，而僅蓋用印文？故系爭承諾書從製作格式以觀，即 有可疑，而難採信。 ⑶又系爭承諾書內容記載略以：「本人顏明昌與林佳霖正在籌 設新公司（暫定名稱為飛象文化事業有限公司），因先前林 佳霖已交給本人462萬元無抬頭台支和50萬元現金已不敷使 用，故本人今天再次要求林佳霖開立4張270萬元之無抬頭台 支和50萬元現金，共計320萬元交給本人和先前一樣，---- 林佳霖今天交給本人的這320萬元和先前已交給本人的462萬 元無抬頭台支即50萬元現金，全部總計為832萬元。」、「 林佳霖已全數交給本人顏明昌的這832萬元之用途是林佳霖 投資正在籌設中的飛象文化事業有限公司（暫定名，尚未定 案）之股本300萬元----其餘532萬元的用途是林佳霖借給籌 設中的飛象公司籌設運作開銷之用」、「本人顏明昌保證林 佳霖已交給本人的這832萬元無抬頭台支和現金，本人一定 會全部都直接使用在飛象公司的籌設運作開銷和林佳霖的投 資股本300萬元（包括吳忠信的3萬元）上，絕對不會私自挪 作其他用途，日後若發現本人有挪作其他用途之事實，本人 顏明昌願意負責一切賠償林佳霖之責任，將挪作其他用途之 金額無條件全部歸還林佳霖，絕不藉故拖延抵賴----」等內 容。本院審酌系爭承諾書內容，認：①上訴人交付顏明昌之 附表編號1至9共計462萬元支票中，於85年10月1日時，尚有 編號3、4兩紙各60萬元支票尚未提示兌現，系爭承諾書所稱 「462萬元台支支票和50萬元現金已不敷使用」等情，顯有 前揭支票提兌情形不符；②系爭承諾書雖稱「除投資股本 300萬元外，其餘532萬元係借給籌設中飛象公司籌設運作開 銷之用」等情，然飛象公司於85年10月1日尚未設立，甚且 尚未以籌備處名義開立銀行帳戶，其預定資本額不論為上訴 人主張之600萬元或顏明昌所稱之500萬元，衡諸常情，當不 可能再由飛象公司另向上訴人借用相當於公司資本額之籌設 運作資金，上訴人身為作家，對於前揭社會通常觀念即可得 知之事實，當無推諉不知之理，故系爭承諾書前揭內容，顯 不符常情。 ⑷又上訴人與顏明昌於93年間發生爭執，於95年分手後，顏明 祥曾對上訴人起訴主張其為免遭強制執行基於通謀虛偽意思 表示而將所有不動產登記在上訴人名下，故請求上訴人塗銷 所有權移轉登記，經台中地院96年度訴字第377號、本院96 年上字第305號判決認定雙方應屬基於通謀虛偽意思表示而 辦理所有權移轉登記而判決顏○○勝訴確定，另顏○○、顏 明昌、楊○○○及上訴人均因此案涉及使公務員登載不實之 罪名，經台中地院97年度易字第1555號、本院98年上易字第 768號判刑確定，此有前揭判決書在卷足參（見本院卷㈠第 112至128頁）。又上訴人於前揭民事訴訟中主張：該不動產 所設定抵押權及嗣後辦理所有權移轉登記均非通謀虛偽意思 表示而為，係因飛象公司積欠其鉅款，就顏明昌才請顏○○ 提供該不動產設定抵押權擔保，嗣又因無法清償才於88年間 將該不動產所有權移轉登記給上訴人等情，然上訴人所主張 飛象公司之欠款，均以自己會算結果而為陳述，並未提出證 據證明，經承審法官詢問有無其他書面契約或證據，上訴人 陳稱僅有票據為證，並無其他書面契約或債權憑證等情，此 有言詞辯論筆錄影本在卷足參（見本院卷㈢第69至76頁）， 本院審酌顏明昌若果曾出具系爭承諾書，上訴人對於此事實 當無不知之理，縱使上訴人一時無法尋得系爭承諾書，其於 前揭民事訴訟甚至刑事訴訟中，至少應會陳述「顏明昌曾出 具系爭承諾書，然時間太久未能找到」等語，乃上訴人均未 提及系爭承諾書，致民事訴訟遭敗訴判決，刑事訴訟遭判處 拘役，顯違反常情，故上訴人所提出系爭承諾書之真實性， 顯有疑問，本院礙難採信。 ⑸又上訴人雖又提出原證4之飛象公司在86年7月29日所書立之 同意書及85年11月26日出版者識別號資料單（見本院前審卷 第89、90頁），並於本院前審聲請將系爭承諾書之「顏明昌 」印文與前揭文書之「顏明昌」印文送請鑑定是否相符，另 於本院審理期間提出93年10月11日系爭聲明書，主張聲明書 上顏明昌、飛象公司印文與系爭承諾書相符等情。惟查：飛 象公司自設立後即使用多顆不同的飛象公司及顏明昌印章， 已有被上訴人提出之「飛象公司印章型式與使用時間與使用 範圍」附於原審卷內可參（見原審卷第215頁），本院認： ①被上訴人主張飛象公司有多套大小章一節，與一般公司使 用印章之習慣相符，應堪採信。②縱使系爭承諾書上飛象公 司、顏明昌之印章為真正，以上訴人與顏明昌男女朋友之親 ，上訴人非無可能取得印章蓋用於系爭承諾書上，再參酌本 院前已詳述系爭承諾書從製作格式、承諾書內容等均不足認 定前揭承諾書為顏明昌所出具，故縱使系爭承諾書上之飛象 公司、顏明昌印章為真正，亦難以推認系爭承諾書為顏明昌 所出具，並由顏明昌所蓋用印章於系爭承諾書上，從而上訴 人此部分聲請鑑定印文真正之證據調查聲請，已非必要。 ⑹又顏明昌對上訴人提出偽造系爭承諾書之刑事告訴，雖經台 中地院103年度訴字第751號、本院103年度上訴字第1879號 、最高法院104年度台上字第1569號判決上訴人無罪確定， 此有前揭判決書在卷足稽（見本院卷㈢第171至182頁），然 前揭刑事判決基於罪疑惟輕，採用嚴格證明法則認定並無證 據證明系爭承諾書為上訴人所偽造，然並無法依據前揭刑事 無罪判決反面推論系爭承諾書即屬真正。況本院基於審判獨 立原則，亦不受該刑事判決認定內容所拘束，附此敘明。 ㈢又上訴人雖另主張除附表所示支票外，其曾先後交付顏明昌 現金50萬元、50萬元，做為飛象公司之借款等情，並以系爭 承諾書為證，然為顏明昌所否認，且系爭承諾書業經本院前 揭審認並無證明確為顏明昌所出具，故上訴人主張先後交付 現金50萬元、50萬元出借予飛象公司等情，即乏證據證明， 不足採信。 ㈣綜上所述，本件上訴人並無法舉證證明飛象公司有向其借款 之事實，且亦無法證明系爭承諾書為真正，縱使上訴人與顏 明昌於男女朋友交往期間，有許多資金往來，上訴人依借款 返還請求權請求飛象公司清償借款500萬元及法定遲延利息 ，另依系爭承諾書請求顏明昌給付500萬元及法定遲延利息 ，均為無理由，不應准許。原審判決為上訴人敗訴之判決， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。又上訴人之上訴既無理由，其假執 行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙 於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 楊國精 法 官 陳毓秀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王朔姿 中 華 民 國 104 年 11 月 18 日 【附表】:系爭13紙支票兌領情形明細表（民國、新台幣） ┌─┬────┬────┬───┬────┬────┬──────────┐ │編│票號 │發票日期│面額 │發票人 │兌現日期│支票兌領情形 │ │號│ │年.月.日│ │ │年.月.日│ │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │1 │0000000 │85.09.04│50萬元│花旗銀行│85.09.10│85年9月10日在鄭明德 │ │ │ │ │ │台南分行│ │所有華南銀行南都分行│ │ │ │ │ │ │ │、帳號：65 4-20 │ │ │ │ │ │ │ │-00000 0-0帳戶兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │2 │0000000 │85.09.04│58萬元│花旗銀行│85.09.10│同上 │ │ │ │ │ │台南分行│ │ │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │3 │0000000 │85.09.05│60萬元│第一銀行│85.10.16│85年10月17日在飛象文│ │ │ │ │ │富強分行│ │化事業有限公司籌備處│ │ │ │ │ │ │ │之中國信託商業銀行台│ │ │ │ │ │ │ │中分行、帳號822-026 │ │ │ │ │ │ │ │-00 -00000-0-0-0帳戶│ │ │ │ │ │ │ │中兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │4 │0000000 │85.09.05│60萬元│第一銀行│85.10.16│85年10月17日在飛象文│ │ │ │ │ │富強分行│ │化事業有限公司籌備處│ │ │ │ │ │ │ │同上帳戶兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │5 │0000000 │85.09.05│42萬元│第一銀行│85.09.10│85年9月10日在鄭明德 │ │ │ │ │ │富強分行│ │前揭帳戶兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │6 │0000000 │85.09.05│50萬元│第一銀行│85.09.10│同上 │ │ │ │ │ │富強分行│ │ │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │7 │0000000 │85.09.05│50萬元│第一銀行│85.09.10│同上 │ │ │ │ │ │富強分行│ │ │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │8 │0000000 │85.09.05│50萬元│華南銀行│85.09.10│同上 │ │ │ │ │ │南都分行│ │ │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │9 │0000000 │85.09.05│42萬元│華南銀行│86.02.11│86年2月11日在林佳霖 │ │ │ │ │ │南都分行│ │之華南銀行南都分行、│ │ │ │ │ │ │ │帳號：000000000000中│ │ │ │ │ │ │ │兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │10│0000000 │85.10.01│80萬元│華南銀行│85.10.02│85年10月2日在顏明昌 │ │ │ │ │ │南都分行│ │之中國信託銀行台中分│ │ │ │ │ │ │ │行、帳號0000-00-0000│ │ │ │ │ │ │ │4-8-9帳戶中兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │11│0000000 │85.10.01│80萬元│華南銀行│85.10.16│85年10月17日在飛象文│ │ │ │ │ │南都分行│ │化事業有限公司籌備處│ │ │ │ │ │ │ │前揭銀行帳戶兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │12│0000000 │85.10.01│70萬元│華南銀行│85.10.02│85年10月2日在顏明昌 │ │ │ │ │ │南都分行│ │前揭帳戶兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │13│0000000 │85.10.01│40萬元│華南銀行│86.02.11│86年2月11日在林佳霖 │ │ │ │ │ │南都分行│ │前揭帳戶兌現 │ └─┴────┴────┴───┴────┴────┴──────────┘