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臺灣高等法院臺中分院民事判決　 103年度勞上易字第8號 上訴人　　　聚熱企業股份有限公司 法定代理人　蔡德星 訴訟代理人　張致祥律師 複　代理人　陳珮瑄 被　上訴人　李文中 訴訟代理人　李國豪律師 複　代理人　林苡茹 被　上訴人　李元夫 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102 年12月26日臺灣彰化地方法院101年度勞訴字第32號第一審判決 提起上訴，本院於103年7月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第一項命上訴人給付被上訴人乙○○超過新台幣二十 六萬四千六百七十一元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費 用之裁判（已確定部分除外）均廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之訴駁回及假執行之聲 請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（已確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分 之八十一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明，或基礎事實同一者，不在此限， 民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查本件被上訴 人於起訴時原一訴合併聲明請求判決：上訴人應給付被上訴 人乙○○新台幣（下同）52萬0,433元、被上訴人甲○○56 萬0,641元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延 利息。嗣訴狀繕本送達上訴人後，於原審訴訟繫屬中，將退 休金差額之請求部分變更聲明為：上訴人應依序提繳12萬8, 139元、14萬5,398元至被上訴人乙○○、甲○○之勞工保險 局勞工退休金個人專戶，並將其餘請求之本金部分減縮為： 請求上訴人應給付被上訴人乙○○30萬7,819元、被上訴人 甲○○32萬8,451元；核其等上開所為，雖為訴之聲明之變 更，惟請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，自屬合法，原 審因之予以准許，合先敘明。 貳、實體方面 一、被上訴人方面： ㈠、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人甲○○、乙○○分別於 97年3月5日、同年月13日起開始任職於上訴人公司，擔任焊 接工之工作，詎上訴人竟未依勞動基準法第16條第1項為任 何預告，即於101年6月6日毫無預警地以業務緊縮為由，依 勞動基準法第11條第2款規定，對伊2人終止勞動契約，因乙 ○○任職期間為4年2個月又23天，離職前6個月平均工資為6 9,331元；甲○○任職期間為4年3個月又1天，離職前6個月 每月平均工資為7萬3,946元，乙○○、甲○○自各得請求30 日預告期間之工資6萬9,331元、7萬3,946元。再乙○○、甲 ○○均選擇勞工退休金條例之退休制度，亦得請求按工作年 資，而每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以 比例計給之資遣費，依序為14萬1,908元、15萬5,374元。又 於伊等任職期間，上訴人將其本應負擔的全民健康保險及勞 工保險之保險費，按月自伊等之薪資中扣除，其中自97年3 月至100年12月共46個月期間，總計自乙○○、甲○○之薪 資中各剋扣勞保費用49,680元（計算式：1080×46=49680） 、健保費用44,390元（計算式：965×46=44390）；在101年 1月起至同年5月止，總計自乙○○、甲○○之薪資中各剋扣 勞保費用5,775元（計算式：1155×5= 5775）、健保費用4, 950元（計算式：990×5=4950），乙○○、甲○○自各得請 求遭剋扣而短少之工資9萬9131元；另上訴人又違背行政院 核定之勞工退休金月提繳工資分級表，而僅依最低工資為乙 ○○、甲○○提繳退休金，且將其為乙○○、甲○○提繳退 休金數額，按月自乙○○、甲○○應領之薪資中扣除，自97 年3月至101年6月分別獲有128,139元、145,398元之不當得 利，自應將其上開所受之不當利益分別返還至乙○○、甲○ ○之勞工保險局勞工退休金個人專戶。為此，爰依勞動基準 法第16條第3項預告工資請求權、勞工退休金條例第12條第1 項規定資遣費請求權、僱傭關係、民法第179條不當得利之 法律關係，提起本訴，並聲明求為命：㈠上訴人應分別給付 被上訴人乙○○30萬7,819元、被上訴人甲○○32萬8,451元 ，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；㈡上訴人應依序提繳12萬8,139元、14萬5,39 8元至被上訴人乙○○、甲○○之勞工保險局勞工退休金個 人專戶之判決。並就上開㈠之請求部分，陳明願供擔保以假 執行。 ㈡、於本院補充陳述： ⒈按兩造間之勞動契約乃係一不定期勞動契約，此自兩造簽訂 之系爭約僱契約書中只約定勞動契約之起始時間，而未約定 結束時間，即可得知。上訴人辯稱被上訴人是臨時電焊工， 若上訴人已完成特定訂單之電焊加工，臨時電焊工即無須到 廠工作云云，並不實在。雖上訴人又辯稱：其曾多次徵詢被 上訴人是否願將兩造契約轉為不定期勞動契約，惟因臨時電 焊工既無綁約之拘束，又能領取高額之工資加各式勉勵性質 之給付，故被上訴人拒絕之云云，亦與事實不符，蓋電焊工 係一技術性之工作，又有職業災害，並需忍受工作環境之高 溫，故其薪資報酬本來就較一般普通勞力工作來的高，此與 是否為定期勞動契約無關。至上訴人復抗辯：其並未向被上 訴人表示欲終止系爭勞動契約，而係被上訴人自行拒絕到廠 工作云云，更屬不實。蓋依原證五之調解紀錄所示，上訴人 係主張「勞方粘○賓等六人屬點工非公司正式員工，因工作 量少，才請勞方等人先休息」等語，足見絕對不是被上訴人 自行拒絕到廠，而係上訴人主動終止勞動契約。 ⒉次按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規 定並不以效者，不在此限。」民法第71條定有明文。又「雇 主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」 勞動基準法第1條第2項定有明文。而資遣費則有預防雇主不 當解僱、退休年資的提前給付、失業勞工的生活保障等功能 。查上訴人上訴主張依契約自由原則，認為兩造問業已約定 資遣費包含於每月工資內，故主張其在資遣被上訴人時，毋 庸再給付資遣費予被上訴人云云，此等說法同於剝奪勞工依 勞動基準法規定得請求資遣費之權利，已明顯違背勞動基準 法第1條第2項之禁止規定，依民法第71條規定，核屬無效。 ⒊另被上訴人同意依上訴人於鈞院所提之103年6月5日民事上 訴理由㈡狀內第3頁之計算方法，計算上訴人應給付予被上 訴人之資遣費及健保差額。而上訴人於鈞院103年7月15日民 事上訴理由㈢狀內，針對就被上訴人乙○○向健保局檢舉， 經健保局通知上訴人應補繳金額，上訴人主張扣除該金額， 被上訴人沒有意見等語。 二、上訴人方面： ㈠、上訴人於原審則以：⑴伊公司係以生產冷凝器及加熱器產品 為主，公司內無須有電焊技能之員工長駐公司，僅於接獲特 定工作而有電焊需求時，方須約僱電焊工，故電焊工作係以 日薪計算薪資，而非如伊公司一般正式員工係領取月薪，且 約僱人員於無工作時，亦無須到公司，特定工作完成，約僱 人員亦可不接受新工作之僱用，可至他處受僱。則被上訴人 乙○○及甲○○雖受僱伊公司從事焊接工之工作，於有工作 時，伊公司再通知其等至公司工作，兩造間之契約係屬特定 性工作之定期契約。是伊公司於101年6月6日因被上訴人2人 之特定工作業已完成，且未再接獲有電焊工需求之新訂單， 已無電焊工作需求，遂未再約僱其等，自可認係兩造間之定 期勞動契約期滿，伊依法並無須給付預告期間工資及資遣費 。⑵退步言，兩造之約僱契約書第4條第1款已約定：「乙方 於服務期間之待遇，依雙方之協議定為日薪給付，每日薪含 全額勞健保費＋6％勞退金＋資遣費準備金＋特休假準備金 」等語，此乃伊公司鑑於特定性工作之勞工因無退休金、資 遣費或年度之特休假，與正式之員工所享有公司之福利並不 相同，為照顧該等勞工，遂將其日薪調高，惟與該勞工訂立 約僱契約書約定，勞工於公司服務期間之待遇係以日薪給付 ，每日薪含全額勞健保費＋6％勞退金＋資遣費準備金＋特 休假準備金，即等同於伊公司已將勞健保費用、勞退金、資 遣費及特休假折算工資之費用，全數已給付予勞工，此由被 上訴人之每日薪2,650元，除高於相同工作之市場行情外， 更比伊公司主管級之月薪還高，可見該金額係伊公司就約僱 員工之成本結構，而非每日工資，益見該措施顯係伊公司照 顧定期工之恩惠措施；又被上訴人每月所領款項，扣除勞健 保、6％勞退金、資遣費準備金及特休假準備金，均未低於 勞動基準法所規定之最低薪資，且就勞、健保費部分，依勞 動基準法施行細則第10條第8款之規定保險費，其非屬工資 ，伊公司之薪資結構自無任何未符法令而損害勞工權益之情 事；再系爭約僱契約書復經兩造簽名，兩造即應受其拘束， 自不容被上訴人於簽立約僱契約，並已領取全部之恩惠措施 後，再否認該些款項之性質。從而，被上訴人之每月工資應 係扣除勞健保、6％勞退金、資遣費準備金及特休假準備金 ，方屬其等之薪資。被上訴人逕依所領取之款項，作為平均 薪資之計算方式，與法已屬不合，復因伊公司就被上訴人2 人資遣費部分早已按月先行給付，即就其等任職期間之資遣 準備金分別已預付155,820元，被上訴人亦不得再行向伊公 司請求資遣費。⑶再者，如依被上訴人2人每月取得薪資之 數額如實申報勞健保及提撥退休金，其等每月應負擔之前開 費用較高，被上訴人2人因不願負擔較高之相關費用，遂要 求上訴人依最低薪資繳納相關費用，故伊公司自97年3月至1 00年12月乃以薪資18,300元、自101年1月至101年6月僱傭契 約屆期時亦以薪資18,780元，作為勞健保投保級距及百分之 6勞退準備金提撥之準據。而伊公司固依兩造約僱契約書第4 條之約定，於發給被上訴人2人之薪資內就勞健保費用以全 額扣除，被上訴人就此主張伊公司剋扣工資並無理由，然就 退休金之部分，因伊公司會計作業疏失，並未將伊公司已提 繳之部分扣除，反而每月將款項撥付被上訴人，伊公司又自 行提繳，致受有雙重損失，則除被上訴人請求再行提繳退休 金至其個人退休金專戶，並無理由外，被上訴人更應將伊公 司提繳之部分即被上訴人乙○○為55,929元、被上訴人甲○ ○為56,2 22元，予以返還。況被上訴人乙○○並非自97 年 3月13日起每月工資均為69,801元，被上訴人亦非甲○○自 97年3月5日起每月工資均為76,500元，其等主張均以該金額 作為退休金提繳級距，與法亦屬不合。又退步言之，依勞工 保險條例第14條第2項、勞工保險條例施行細則第27條第1項 等規定，提撥退休金並非每月調整，而係每年8月底及次年1 月底為調整，薪資不固定者以3個月平均薪資為調整依據， 則被上訴人乙○○之勞工退休金差額應為108,594元、被上 訴人甲○○應為131,562元等語，資為抗辯，爰聲明求為駁 回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保 以免為假執行。 ㈡、於本院補充抗辯： ⒈查上訴人僅在接獲特定訂單而須進行電焊工程時，方對外約 僱臨時電焊工，而臨時電焊工之工作期限亦至訂單完成時為 止，是系爭勞動契約洵屬勞動基準法第9條第1項及該法施行 細則第6條第4款之特定性工作之定期契約，且於完成每回工 作後，被上訴人均得自由決定是台接受新工作之僱用。至上 訴人雖未依法向行政院勞工委員會申請核備兩造之定期勞動 契約，然依該機關（88）○○○○字第000000號函釋意旨， 系爭勞動契約亦不因此轉為不定期契約。則系爭勞動契約既 係因電焊加工需求之訂單均已完成而期間屆滿，並非終止， 顯與勞動基準法第16條第1項、第3項及勞工退休金條例第12 條第1項要件不符，上訴人自無義務發給被上訴人預告工資 及資遣費。 ⒉退步言之，縱認系爭勞動契約屬不定期契約（上訴人否認之 ），上訴人並未向被上訴人表示欲終止系爭勞動契約，而係 被上訴人自行拒絕到廠工作，自無勞動基準法第11條、第13 條但書所指雇主單方終止勞動契約之情形，被上訴人自不得 依同法第16條請求上訴人給付預告工資。再者，勞動基準法 第22條第2項規定：「工資應全額直接給付勞工。但法令另 有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」是勞雇雙方另 有約定之情形下，得排除上開條文本文之適用。而兩造就薪 資給付方式已於系爭約僱契約書第4條第1項為特別約定，換 算基本薪資，仍在最低薪限制之上，且雙方於成立契約之始 ，即已就勞動條件及對價約定，並為雙方認同且遵守；又被 上訴人之領取薪資並非每月固定，而係變動，且被上訴人亦 可前於競爭公司世鴻公司工作，即投保勞保，可見雙方確實 是以點工契約來執行雙方合約，上訴人並無原審所認刻意將 義務轉嫁予弱勢勞工之脫法行為，參照台灣高等法院暨所屬 法院99年座談會民事類提案第15號研討結果，應認兩造上開 薪資方面約定並無違法，尊重契約自由原則而認有效。原判 決認係違反民法第71條規定而無效云云，顯有違誤。是上訴 人於給付工資之同時，洵依前開第4條第1項約定預先將資遣 費支付予被上訴人，被上訴人主張上訴人應再為給付資遣費 云云，洵無理由。迺原判決無視上開約定所示之兩造真意， 竟認其僅為日薪之約定，難認上訴人給付被上訴人之薪資內 ，已有預付資遣費在內云云，顯背離契約文字及當事人締約 時之真意而不可採。 ⒊又查，上訴人雖按月自被上訴人薪資扣除依法定基本工資級 距計算之全額勞健保費，並提撥依法定基本薪資級距計算之 6%勞退金，惟於給付薪資之同時，亦已依系爭約僱契約書第 4條第1項約定，將被上訴人實際薪資級距計算之全額勞健保 費及6%勞退金支付予本人，故被上訴人非但未有損失，反而 額外受領差額之利益，且因獲得優於勞基法規定之待遇，亦 與勞工退休金條例第31條第1項所定「致勞工受有損害」之 要件不符，則其等主張上訴人返還剋扣工資，及向其等之勞 工保險局勞工退休金個人專戶再為提繳云云，自無可取。 ⒋更何況，原判決計算有後述之錯誤： ⑴其中乙○○部分，平均薪資在100年12月之薪資計算有誤， 即多扣除勞保自付額（256十37）元並計算月平均薪資67,32 4元，若還原上開多扣之金額，則月平均薪資應為67,639元 ；再資遣費項下計算，原判決用餘日平均單日計算，惟勞基 法規定就餘日不足月部分，應以滿月計算，而非單日計算， 故調整原判決平約餘日之錯誤算法，依不足1月者以滿月計 算，資遣費應為143,733元；又健保費計算部分，就97年3月 到99年3月之公司負擔額應為每月849元，99年4月調整後方 為每月965元，惟原判決全部以965元並計算健保差額為49,3 40元，其就99年3月以前之公司負擔額，顯有錯誤，此部分 應調整為46,440元；是以，原審判決上訴人應給付乙○○之 款項43萬5,880元，係屬錯誤，經調整後即為43萬9,133元。 另被上訴人乙○○個人向健保局舉報要求調整其個人之保費 後，健保局一併要求上訴人為乙○○個人自負額部分繳足， 則上訴人代繳之乙○○自負金額40,710元，亦應自上述乙○ ○主張之款項中扣除。 ⑵至被上訴人甲○○部分，原審就平均薪資認定為73,664元， 就資遣費計算為15萬5,374元，與前述乙○○部分相同，均 有違誤，正確應依序為73,979元及15萬7,205元，則原審判 決上訴人應給付乙○○之款項47萬3,439元，係屬錯誤，經 調整後即為47萬1,040元。 ⒌再退步言，雙方前開合約第4條第1項約定原係依臨時工、點 工之薪資給付發放，但因法令限制，在超過90天之聘僱期後 即應轉為正式之一般勞工給付方式，則依前開每月薪資約定 之給付，在契約自由原則下，自應依照當事人之真意作為調 整，以認定雙方真正約定之薪資為何。依照該約定調整後， 上訴人整理如原審102年8月6日陳報狀所示乙○○、甲○○ 之薪資清冊，清冊中明載扣除雙方所約定，就上訴人給付之 款項扣除內含之勞保費、健保費、6%勞退準備金、預告假準 備金及休假準備金後，為被上訴人應領之工資，與實際上被 上訴人多領前開預備金後之每月差額，被上訴人乙○○共溢 領77萬9,151元、被上訴人甲○○共溢領79萬7,554元，上訴 人就該等溢領金額與被上訴人乙○○主張之43萬5,880元、 甲○○主張之47萬1,040元，主張互為抵銷，經抵銷後，被 上訴人對上訴人已無請求權等語。 三、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人乙○○ 請求上訴人給付307,741元（即：資遣費141,908元+預告期 間工資67,324元+扣除保險費之工資98,509元＝307,741元） ，被上訴人甲○○請求上訴人給付324,869元（即：資遣費 155,374元+73,664預告期間工資+扣除保險費之工資95,831 ＝324,869元），及均自起訴狀繕本送達之翌日即101年10月 25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並請求上訴 人應提繳128,139元至被上訴人乙○○之勞工保險局勞工退 休金個人專戶；上訴人應提繳142,894元至被上訴人甲○○ 之勞工保險局勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許， 其餘逾此範圍之請求，則屬無據，不能准許。據此，分別為 被上訴人2人一部勝訴、一部敗訴之判決。並就被上訴人勝 訴部分，依職權及上訴人所請，分別宣告假執行及附條件之 免為假執行。上訴人對於不利於己之部分聲明不服，提起上 訴（被上訴人就其敗訴部分，則未據上訴，該部分已告確定 ），求為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。㈣若受不利判決，請准供擔保免為假執行。 被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負 擔。 四、兩造不爭執之事項（見原審卷二第45頁反面、本院卷第66頁 反面）： ㈠、被上訴人乙○○係自97年3月13日起任職於上訴人公司，被 上訴人甲○○則係自97年3月5日起任職於上訴人公司，被上 訴人與上訴人間勞動關係則係於101年6月6日終止。 ㈡、被上訴人乙○○於100年12月份領取之款項為69,775元，101 年1月份之款項為57,426元，101年2月份之款項為68,900元 ，101年3月份之款項為82,376元，101年4月份之款項為72,8 75元，101年5月份之款項為54,484元。 ㈢、被上訴人甲○○於100年12月份領取之款項為79,500元，101 年1月份之款項為64,925元，101年2月份之款項為72,875元 ，101年3月份之款項為82,150元，101年4月份之款項為71,5 50元，101年5月份之款項為72,875元。 ㈣、上訴人為被上訴人所提繳的勞工退休金，則分別如原證九及 原證十二所示。 ㈤、上訴人所提被證一約僱契約書兩份，係被上訴人所親自簽名 。 五、本院得心證之理由 ㈠、被上訴人起訴主張：乙○○自97年3月13日起，甲○○自97 年3月5日起，任職於上訴人公司，並均擔任焊接工之工作， 詎上訴人於101年6月6日，無預警地以業務緊縮為由，終止 與被上訴人之勞動契約並辦理勞工保險之退保，為此請求上 訴人給付依法預告終止勞動契約期間之工資、資遺費，又於 被上訴人任職期間，上訴人基於僱主身分，原應負擔之全民 健康保險及勞工保險之保險費，卻逕自被上訴人之薪資中加 以扣除，此部分應屬被上訴人被剋扣之工資，被上訴人自得 請求上訴人返還，又上訴人未足額提撥勞工退休金，為此提 起本件訴訟，求為命上訴人給付資遣費、預告期間工資，剋 扣之工資及提撥勞工退休金之差額如原審聲明所示。上訴人 則以兩造間係屬定期勞動契約，且已於101年6月6日其等之 特定工作業已完成，上訴人公司未再接獲有電焊工需求之新 訂單，已無電焊工作需求，遂未再約僱被上訴人二人，是兩 造間定期勞動契約既因工作完成，自可認係定期勞動契約期 滿，被上訴人請求預告工資及資遣費，與法顯然無據。又依 兩造間系爭約僱契約書第四條第一項記載，每日薪含全額勞 健保費、勞退金、資遣費準備金及特休假準備金，為兩造所 合意，且被上訴人二人所領之薪水，均已逾勞動基準法所定 之最低薪資，上訴人並無違反法律之規定，基於契約之約定 ，被上訴人自無權請求等語資為抗辯。 ㈡、兩造勞動契約係屬定期契約抑或不定期契約？被上訴人得否 請求資遣費及預告工資？如得請求，其數額各如何？ ⒈按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性 、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不 定期契約；定期契約屆滿後，勞工繼續工作而雇主不即表示 反對意思者；雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間 超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者，視為不定期契 約；前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之，勞動 基準法第9條定有明文。又所謂「特定性工作」，係指可在 特定期間完成之非繼續性工作而言。經查，兩造間訂有書面 約僱契約書，此為兩造所不爭執，而兩造間勞動契約僅有約 定僱用期限之始期，並無終期之約定，更未約定被上訴人二 人係屬臨時工，依其契約之內，自難率認兩造間係屬定期契 約，另參以被上訴人二人係從事之電焊工作，而上訴人將被 上訴人二人解僱後，旋於101年7月7日彰化縣政府主辦之「 就業博覽會」上，徵求電焊工2名，此有被上訴人提出之就 業博覽會活動手冊可憑（原審卷第19頁），顯見上訴人仍有 僱佣電焊工之必要及繼續性，故難認被上訴人所從事之工作 係屬勞動基準法第9條所定臨時性、短期性、季節性之定期 性工作；再徵諸特定性工作，其工作期間超過1年者，依勞 動基準法施行細則第6條第4款之規定，應報請主管機關核備 ，然本件被上訴人受僱於上訴人從事電焊工作已逾3年，上 訴人若認其等之工作係屬特定性工作，理應報請勞委會核備 ，但上訴人並未報請勞委會核備，甚至於將被上訴人二人解 僱後又即立即參加就業博覽會徵求電焊工，另佐以上訴人係 從事熱交換器設計、製造與汽車廠、電廠等產業之相關設備 為業，電焊工應為其業務所必要，否則其不可能再參加縣府 主辦之活動，並徵求電焊工2名，故難認被上訴人所從事者 係屬特定性工作，兩造間之勞動契約，應屬不定期契約，被 上訴人據此請求上訴人付資遣費及預告期間之工資，核屬有 據。 ⒉上訴人雖又抗辯：其並未向被上訴人表示欲終止系爭勞動契 約，本件係被上訴人自行拒絕到工廠上班，與勞動基準法第 11條、第13條但書規定情形有別，顯非僱主單方終止勞動契 約，被上訴人自不得向其請求預告工資云云。然由上訴人所 提之上證一、二、三之內容可知：本件上訴人係以臨時點工 身分無預警地要求被上訴人二人排休二個月，並要被上訴人 二人另至其他公司參加勞、健保，且於101年6月6日即逕將 其二人辦理退保，且因上訴人已為被上訴人二人排休，則其 二人縱至公司上班亦無工作可做，足證上訴人雖未明示終止 雙方勞動契約之意思表示，但由其言語、行動顯已有終止之 意，核屬默示之意思表示，上訴人空言其無終止之意，並拒 絕預告期間工資及資遣費之給付，自無可採。至被上訴人得 請求之之預告工資及資遣費各如何？ ⑴資遣費部分： 經查：被上訴人乙○○及甲○○於終止勞動契約前六個月， 即100年12月～101年5月各月之薪資，其中乙○○之部分， 依序為69,775元、57,426元、68,900元、82,376元、72,875 元、54,484元，平均為67,639元，另甲○○部分依序為79,5 00、64,925、72,875、82,150、71,550、72,875元，平均為 73,979元，故被上訴人乙○○之資遣費為143,733元【計算 式：67,639×（4+（3/12））×1/2=143,733】；被上訴人 甲○○之資遣費為157,205元【計算式：73,979×（4+（3/1 2））×1/2=157,205】，已據上訴人提出附表二、三之計算 式為依據（本院卷第93、94頁）；而被上訴人於本院言詞辯 論期日復具狀同意依上訴人前開計算方法計算應給付予被上 訴人之資遺費（本院卷第127頁），因上訴人之計算結果， 高於原審計算之金額，對於被上訴人並無不利，基於尊重當 事人處分權之原因，原應以兩造合意之平均薪資及資遺費作 為計算之依據，但因原審判命上訴人給付被上訴人乙○○資 遣費141,908元，被上訴人甲○○請求資遣費153,374元，均 未逾上開數額，被上訴人二人就原審所判決之金額亦未聲明 不服，是乙○○、李元文此部分得請求之金額，自仍依原審 判決所判定之金額為限。。 ⑵預告期間工資部分： 按勞動基準法第16條第1項第3款「雇主依第11條規定終止勞 動契約，繼續工作3年以上者，於30日前預告之」，以及同 法第84條之2「勞工工作年資自受僱之日起算」等規定，其 預告期間應為30日，上訴人未經預告終止兩造勞動契約，預 告期間不滿30日，則依前揭平均薪資所示，被上訴人乙○○ 所得請求之金額為67,639元，被上訴人甲○○所得請求之金 額為73,979元。原審判准被上訴人乙○○得向上訴人請求其 中之67,324元，被上訴人甲○○請求其中之73,664元，並未 逾前開金額，自無不合。 ⑶上訴人雖辯稱早已按月先行給付資遣費，被上訴人甲○○任 職期間之資遣準備金已預付155,820元，被上訴人李元中任 職期間之資遣準備金已預付155,820元等語，固然兩造間之 約僱契約書第4條第1項約定：「乙方於服務期間之待遇，依 雙方之協議定為日薪給付，每日薪含全額勞健保費＋6％勞 退金＋資遣費準備金＋特休假準備金。」，然此僅止於日薪 之約定而已，至於上訴人實際上有無支付，由被上訴人所提 出之薪資明細表中，並未有何預付資遣費之記載，是以縱使 契約約定日薪含資遣費準備金在內，然尚難據以認定上訴人 所給付被上訴人之薪資中，已有預付資遣費在內，此外，上 訴人復未能舉證以實其說，故上訴人此部分抗辯，尚難採取 。 ㈢、剋扣工資部分： 被上訴人主張上訴人係被上訴人之雇主，理應按月為被上訴 人投保全民健康保險及勞工保險，並按實際薪資投保，且應 負擔部分保險費用，然而，上訴人卻將其本應負擔的全民健 康保險及勞工保險之保險費，按月自被上訴人之薪資中扣除 ，故請求返還此等款項等語，上訴人則辯稱扣取勞保費用係 依照兩造約僱契約書第4條約聘報酬之約定，並非剋扣被上 訴人二人等之薪資，扣除此等費用並未違反法律規定，自係 合法有效等語。經查：兩造間之約僱契約書第4條第1項固約 定：「乙方於服務期間之待遇，依雙方之協議定為日薪給付 ，每日薪含全額勞健保費＋6％勞退金＋資遣費準備金＋特 休假準備金。」，惟按勞工保險條例第15條第1項、全民健 康保險法第27條第1款第1、2目規定投保單位與雇主應負擔 之費用，係以保護勞工之健康、生計與安定生活為目的，而 強制課予投保單位與雇主之義務，本質上具有社會性與強制 性，自不容許私人間透過契約加以變更，亦不容許投保單位 或雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工，如雇主將其應負擔之普 通事故保險費及全民健康保險費轉嫁由勞工負擔，縱經勞工 同意，亦違反勞動基準法第22條第2項「工資應全額直接給 付給勞工」之規定（參照行政院勞工委員會94年6月23日勞 動4字第0000000000號文），屬違反法律強制規定而依民法 第71條規定為無效。因此： ⑴有關第一類被保險人及其眷屬之保險費，依全民健康保險法 第27條第1項第1款第2目：「第十條第一項第一款第二目及 第三目被保險人及其眷屬自付百分之三十，投保單位負擔百 分之六十，其餘百分之十，由中央政府補助。」之規定，並 非全部健保費均須由雇主負擔，經原審向行政院衛生署中央 健康保險局函查結果，上訴人負擔被上訴人乙○○暨眷屬之 投保單位保險費為111,769元，上訴人負擔被上訴人甲○○ 暨眷屬之投保單位保險費為46,440元，有該局102年6月7日 健保北字第0000000000號函在卷可稽（原審卷㈠第151-153 頁），原審因之認定乙○○請求返還被扣除之健保費49,340 元，甲○○請求返還46,440元，惟關於被上訴人乙○○之部 分，因其於本院言詞辯論期日，已同意被扣除之健保費依46 ,440元計（本院卷第127頁），故其得請求之金額自以46,44 0元為限。又查，上訴人因乙○○前向健保局舉報要求調整 其個人之保費，健保局因此要求上訴人應一併為乙○○個人 之自負額部分繳足差額，而由上訴人代繳乙○○自負額40,1 70元，已據上訴人陳明於卷，並提出行政院衛生署中央健康 保險局101年8月23日健保北字第0000000000函影本為證（本 院卷第128-130頁），被上訴人乙○○對此亦不爭執，二相 扣抵後，乙○○請求返還扣除健保費之工資應為6,270元（ 即46,440元-40,170元＝6,270元），至被上訴人甲○○得請 求返還扣除健保費之工資則為46,440元。 ⑵有關勞工保險之保險費（含勞保費及就保費），依勞工保險 條例第15條第1項：「勞工保險保險費之負擔，依下列規定 計算之：一、第六條第一項第一款至第六款及第八條第一項 第一款至第三款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保 險人負擔百分之二十，投保單位負擔百分之七十，其餘百分 之十，由中央政府補助；職業災害保險費全部由投保單位負 擔。」之規定，並非全部勞保費均須由雇主負擔，經本院向 勞工保險局函查結果，上訴人負擔被上訴人乙○○之保險費 為49,169元，上訴人負擔被上訴人甲○○之保險費為49,391 元，有該局102年12月5日保財理字第00000000000號函在卷 可稽（原審卷㈡第18-22頁），上訴人雖主張乙○○之部分 應為49,546元，甲○○為49,778元，被上訴人亦同意其金額 （本院卷第127頁）；但因原審判決被上訴人乙○○得請求 返還相當於扣除保險費之工資49,169元，被上訴人甲○○得 請求返還相當於扣除保險費之工資49,391元，均未逾前開金 額，被上訴人二人就原審判決認定之金額亦未聲明上訴，故 被上訴人乙○○及甲○○得請求之金額仍各為49,169元及 49,391元為限。 ⑶綜上，被上訴人得請求返還之工資，分別為乙○○55,439元 （6,270+49,169＝55,439），甲○○95,831元（46,440+49, 391＝95,831）。其餘逾此範圍之請求，為無理由，不能准 許。 ㈣、被上訴人請求退休金提撥差額部分： 被上訴人主張依行政院核定之月提繳工資分級表，上訴人理 應按被上訴人乙○○月薪69,801元、被上訴人甲○○月薪 76,500元之級距，為被上訴人二人提繳勞工退休金，然上訴 人僅依最低工資為被上訴人提繳退休金，且將上訴人為被上 訴人提繳退休金數額，又按月自被上訴人應領之薪資中扣除 ，顯然獲有不當得利，故上訴人自應依民法第179條規定， 將所受不當利益返還至被上訴人之勞工保險局勞工退休金個 人專戶，被上訴人乙○○為128,139元，被上訴人甲○○為 145,398等語。上訴人則辯稱因兩造約僱契約書第4條之約定 每日薪含6％勞退金，如依照被上訴人等二人每月取得薪資 之數額如實申報勞健保及提撥退休金，被上訴人等二人每月 應負擔之費用較高，被上訴人不願負擔較高之相關費用，遂 要求上訴人依最低薪資繳納相關費用，故被上訴人二人於97 年3月至100年12月之勞健保投保級距均係以18,300元，自 101年1月至101年6月僱傭契約屆期時則係18,780元，提撥百 分之6之勞退準備金，內部聯絡單兩紙為被上訴人二人所親 自簽名，被上訴人請求再行提繳退休金至其個人退休金專戶 ，不足採信；如認內部聯絡單不足採，則依勞工保險條例第 14條第2項、勞工保險條例施行細則第27條第1項等規定，提 撥退休金並非每月調整，而係每年8月底及次年1月底為調整 ，薪資不固定者以3個月平均薪資為調整依據，則被上訴人 勞工退休金差額，應為乙○○108,594元、甲○○131,562元 等語。經查： ⑴按勞工退休金與勞工保險為不同的制度，勞工退休金為強制 雇主應給付勞工退休金之制度，有新舊制之分，舊制依勞動 基準法辦理，新制依勞工退休金條例辦理，而勞工保險（含 老年給付）則為社會保險，被保險人發生保險事故時，得依 勞工保險條例規定請領保險給付，無所謂新舊制之分；勞工 退休金新制，係勞動基準法退休金規定之改制，與勞工保險 無關。又按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳 退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每 月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之 六。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報 請行政院核定之；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提 繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害 賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第2項、 第31條第1項分別定有明文。是以雇主依上開法條規定，為 勞工提繳退休金之對象，應為勞工保險局設立之勞工退休金 專戶，並非勞工個人。因此，如有雇主因按月提繳退休金不 足所生之差額，自應命雇主向勞工保險局給付。又為便於雇 主申報，雇主據以提繳退休金之工資，由中央主管機關訂定 提繳工資分級表，此為勞工退休金條例第14條第2項所由設 ，且同條例第15條僅就退休金之提繳率，規定一年內調整以 二次為限，並非限制計算提撥金額之工資不得調整，且勞工 退休金條例係於94年7月1日施行，本件被上訴人二人所適用 者，為勞退新制，有勞工保險局102年12月5日保財理字第 00000000000號函附之「勞工退休金（勞退新制）提繳異動 明細表」已載明「勞退新制」等語可憑，揆諸前揭規定，上 訴人應自應依當時有效之「勞工退休金月提繳工資分級表」 按月依工資為被上訴人提繳退休金，而非援用之勞工保險條 例第14條第2項、勞工保險條例施行細則第27條第1項等規定 ，合先敘明。 ⑵次按勞工退休金條例之規定，係要求雇主須於勞雇雙方原議 定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資6%個人 專戶退休金或年金保險費，而非將前述提繳之數額「內含於 勞雇雙方原本已議定之工資」，造成工資不完全給付勞工之 情事。換言之，勞退新制雇主應負擔之退休金，不得於工資 中內含，雇主如將提繳之退休金內含於原議定之工資中，同 屬違反勞動基準法第22條第2項工資應全額直接給付給勞工 之規定。查：兩造間之約僱契約書第4條第1項：「乙方於服 務期間之待遇，依雙方之協議定為日薪給付，每日薪含全額 勞健保費＋6％勞退金＋資遣費準備金＋特休假準備金。」 ，其中有關工資內含6％勞退金之約定，已非法所許，是已 縱使此等約定已得被上訴人同意，或不論被上訴人是否同意 以較低之薪資級距提繳退休金，均與上開規定之本旨不符， 此種約定，均屬違反法律強制規定而依民法第71條規定為無 效。因此上訴人此部分抗辯，實非可採。 ⑶上訴人既有按月依給付被上訴人之工資，提撥百分之六作為 退休金之法律上義務，已如前述。另被上訴人之薪資，詳如 附件「實際工資」欄所載，依勞工退休金提繳工資分級表規 定，對應之月提繳工資如附件「月應提繳工資」欄所載，上 訴人本應按月提撥百分之六之退休金，金額如附件「應提撥 金額」欄所載，然上訴人實際提繳金額如附件「已提撥金額 」欄所示（註：有關上訴人以提撥金額之認定，雖然被上訴 人提出已繳納勞工個人專戶明細表為證，惟就有關97、98年 度已繳納金額之認定：就被上訴人乙○○部分而言，97、 98年度雖記載繳納金額為11,559元、17,721元，然上訴人於 陳報㈡狀之差額表中，有關計算每月已撥勞退金，核與勞工 保險局之勞工退休金提繳異動明細表相符，且被上訴人所提 出已繳納勞工個人專戶明細表當中，另有參雜訴外人世鴻工 業股份有限公司所提繳之金額，故有關97、98年度已提撥金 額之計算，本院應以上訴人陳報㈡狀之差額表中，有關計算 每月已撥勞退金為準。就被上訴人甲○○而言，97年度記 載繳納金額為10,726元，惟上訴人於陳報㈡狀之差額表中， 有關計算每月已撥勞退金，97年度合計為10,834元，超出實 際繳納金額108元，本院審認上訴人有關4月至12月之計算方 式，核與勞工保險局之勞工退休金提繳異動明細表相符，故 認上訴人應係在3月份有所誤算，故在3月份已提撥金額應為 844元，方能與已繳納勞工個人專戶明細表之金額相符；至 於已繳納勞工個人專戶明細表雖記載98年度繳納金額為15,7 91元，然上訴人於陳報㈡狀之差額表中，有關計算每月已撥 勞退金，核與勞工保險局之勞工退休金提繳異動明細表相符 ，則98年度是否另有其他雇主為被上訴人甲○○提繳，則屬 不明，故有關98年度已提撥金額之計算，應以上訴人陳報㈡ 狀之差額表中，有關計算每月已撥勞退金為準。），不足之 差額分別如附件所示，被上訴人乙○○為130,797元，被上 訴人甲○○為142,894元【有關附件之說明：被上訴人請求 退休金提撥差額部分，以每月「全部薪資－勞工自行負擔保 險費＝實際薪資」，對應薪資級距，再乘以6%得到應提撥金 額，扣除已提撥金額後，算出差額多少。（例如：乙○○在 97年3月，應領薪資39,950元，減掉勞保局函所示乙○○當 月個人應負擔保費143元（121+22），實際薪資為39,807元 ，其投保級距金額40,100元，計算應提撥金額2,406元，再 扣掉已提撥金額659元後，得出差額為1,747元。其餘每月均 依此類推）。】，均致被上訴人受有損害，自得向上訴人求 償並返還至被上訴人二人於勞工保險局勞工退休金個人專戶 。 ⑷上訴人另辯稱被上訴人退休金之提撥部分，上訴人已計算於 薪資成本結構中，惟上訴人將應提撥之款項支付予被上訴人 ，應由被上訴人將款項返還上訴人，上訴人再予提撥。上訴 人之會計未將提繳部分扣除，即每月將款項撥付被上訴人， 上訴人又自行提繳，上訴人公司顯受雙重損失，故被上訴人 應將提繳部分返還上訴人，乙○○為55,929元，甲○○為 56,222元等語。被上訴人則主張上訴人每月將提撥勞工退休 金並於薪資中給付與被上訴人，則上訴人之行為，業已違反 勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1項之規定，應屬不 法之原因而為給付，且不法之原因係在給付人之上訴人，故 上訴人當不得請求被上訴人返還等語。查：本件兩造間之勞 動契約，除前揭雇主應負擔之健保費、勞保費、提繳退休金 等費用，內含於勞雇議定工資內之約定，因違反民法第71條 規定而無效外，其餘有關薪資之議定，在法釋議學的各種解 釋可能空間當中，本院所為之價值取捨，係選擇採用民法第 111條但書：「按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效 。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效」之規 定，認為應維持為有效之解釋，方能與憲法第153條要求國 家應制定保護勞工之法律及實施保護勞工之政策此一上位命 題相符。否則如將上開契約解釋為適用民法第111條前段而 為全部無效，將導致兩造間之給付關係陷於無法律上原因， 而使原本受契約拘束之雙方，因為法律解釋結果使得兩造間 之權利義務關係脫離生活正軌，違反勞工原本對勞動契約正 常期待，豈非與憲法第153條之要求悖離？因此，上訴人給 付被上訴人之工資金額，仍為有效之薪資議定，上訴人自應 全額給付予被上訴人，故上訴人所為此部分之給付，仍屬於 被上訴人之工資，上訴人請求被上訴人返還應提繳款項等語 ，為無理由，不能採取。 ⑸從而，被上訴人乙○○請求上訴人應提繳128,139元至被上 訴人乙○○之勞工保險局勞工退休金個人專戶，為有理由； 被上訴人甲○○請求上訴人應提繳145,398元至被上訴人甲 ○○之勞工保險局勞工退休金個人專戶，其中142,894元部 分，為有理由。 ㈤、綜上所述，被上訴人乙○○得請求上訴人給付之資遺費、預 告期間之工資、剋扣之工資共264,671元（計算式：141,908 +67,324+55,439＝264,671），另得請求上訴人提繳128,139 元至其勞工保險局勞工退休金個人專戶；而被上訴人甲○○ 得請求上訴人給付之資遺費、預告期間工資及剋扣之工資計 324,869元（計算式：155,374+73,664+95,831＝324,869元 ），另得請求上訴人應提繳142,894元至被上訴人甲○○之 勞工保險局勞工退休金個人專戶，暨乙○○、李元文前開各 項請求自起訴狀繕本即101年10月25日起至清償日止按年息 百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許。原審判決主文 第一項關於命上訴人給付被上訴人乙○○資遣費、預告期間 及剋扣工資超過前揭264,671元之本息部分及該部分依職權 所為之假執行宣告，即有未洽，上訴意旨指摘及此求予將該 部分廢棄改判，洵屬有據，爰將原審此部分之判決廢棄，並 駁回被上訴人乙○○於原審就此部分之請求及其假執行之聲 請，至上訴人其餘之上訴則於法無據，並無理由，應予駁回 。 ㈥、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述 ，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五 條第一項前段，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 29 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟 法 官 曾謀貴 法 官 謝說容 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 許美惠 中 華 民 國 103 年 7 月 30 日