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臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度建上字第21號 上訴人即附 帶被上訴人　莊春和即春億工程行 　　　　　　莊毅誠即春城工程行 共　　　同 訴訟代理人　楊 博 任　律師 複 代理 人　李 建 穎 　　　　　　張 振 忠 被上訴人即 附帶上訴人　北慶營造有限公司 法定代理人　朱 文 種 訴訟代理人　羅 豐 胤　律師 　　　　　　蘇 靜 怡　律師 複 代理 人　廖 學 能　律師 　　　　　　李 家 倫 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國103年1月 17日台灣彰化地方法院100年度建字第27號第1審判決，關於本訴 部分，各自提起上訴、附帶上訴，本院於105 年10月25日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨本訴訴訟費用（ 除減縮部分外）之裁判均廢棄。 ㈡上廢棄部分，⑴被上訴人應再給付上訴人莊春和即春億工程行 、莊毅誠即春城工程行各新台幣1萬5355元、新台幣2645 元； ⑵應再給付上訴人莊春和即春億工程行新台幣5萬6850 元，暨 均自民國100年10月6日起至清償日止，按年息百分之５計算之 利息。 ㈢其餘上訴及附帶上訴均駁回（原判決主文第一項應更正為：被 上訴人應分別給付上訴人莊春和即春億工程行、莊毅誠即春城 工程行各新台幣27萬3046元、新台幣27萬3045元，及均自民國 100年10月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息）。 ㈣第一審本訴及第二審訴訟費用（除減縮部分外，含附帶上訴部 分），由上訴人莊春和即春億工程行、莊毅誠即春城工程行分 別負擔44％、28％，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、程序事項 1.本件上訴人即附帶被上訴人莊春和即春億工程行（下稱春億 工程行）、莊毅誠即春城工程行（下稱春城工程行）就本訴 部分，於原審主張伊與被上訴人即附帶上訴人北慶營造有限 公司（下稱北慶公司）分別成立泥作工程承攬契約，該公司 尚各積欠伊工程款或併點工工資未付，請求北慶公司分別給 付其本息。但原審囑託台中市土木技師公會鑑定結果，將上 訴人各自承攬施作之工程項目合併計算數量，致上訴人依鑑 定數量更正其聲明為請求北慶公司給付工程款新台幣（下同 ）274萬0352元（但陳稱該公司尚應給付之工程款餘額為231 萬0692元，且誤稱北慶公司已給付春億工程行、春城工程行 之工程款金額各為585萬元、817萬元；所主張施作之項目除 已經鑑定者外，包含暫以18座計算之樓梯貼磚8萬1000 元及 樣品屋泥作工程3萬8795元，見原審卷二第248頁）及給付上 訴人春億工程行點工工資54萬7900元暨均加給法定利息（更 正聲明見原審卷二第274 頁）。原審據以准命北慶公司給付 上訴人工程款54萬6091元及給付春億工程行點工工資12萬30 50元暨其利息，而駁回其餘請求。上訴人於本院發現其原審 聲明及陳述有錯誤，更正請求金額為北慶公司應分別給付春 億工程行、春城工程行工程款各165萬5813 元（含按鑑定數 量計算之工程款940萬7913 元、點工工資41萬7900元，並扣 除北慶公司已付之工程款817萬元）、103萬8482元（含按鑑 定數量計算之工程款680萬2982元、19座樓梯貼磚費用8萬55 00元，並扣除北慶公司已付之工程款585 萬元），其於本院 更正後請求總金額269萬4295元（含工程款227萬6935元、點 工工資41萬7900元），較原審時之請求項目及金額減少（樣 品屋泥作工程款已不再請求），為聲明之更正與減縮，非屬 訴之追加或變更，經核尚無不合。 2.上訴人春億工程行、春城工程行提起上訴後，曾數次減縮或 擴張上訴聲明，但均為扣除其原審勝訴部分〔歷次上訴聲明 整理見其於言詞辯論終結後提出之辯論意旨狀(二)，本院卷 二第57～60頁〕。其上訴屬原審勝訴之範圍者為不合法，本 院另以裁定駁回之。 3.被上訴人北慶公司於原審提起反訴，請求上訴人春億工程行 、春城工程行應分別給付伊懲罰性違約金200萬5799元、152 萬3028元及其利息。原審認定被上訴人得請求逾期懲罰性違 約金74萬0369元，但在與其尚未給付上訴人之工程款抵銷後 已無餘額為由，判決北慶公司全部敗訴。該公司對此部分判 決，並未提起上訴，該敗訴部分已經確定，被上訴人應受其 拘束，不得更為相反之主張。 二、上訴人即附帶被上訴人春億工程行、春城工程行主張：伊於 98年2 月24日分別與被上訴人北慶公司簽訂「英倫四季工程 承攬合約」（下稱系爭合約），各自向北慶公司承攬英倫四 季建案之泥作工程（下稱系爭工程），均約定以實作實算計 價。上開工程業已完工交付，其總工程款春億工程行部分為 940萬7913元（按鑑定數量計算）；春城工程行部分為688萬 8482元（含按鑑定數量計算之金額680萬2982 元及19座樓梯 貼磚費用8萬5500 元）。但北慶公司僅給付春億工程行、春 城工程行各817萬元、585萬元，尚分別積欠123 萬7913元及 103萬8482 元。另系爭工程因客戶要求修改變更（下稱客變 ），北慶公司交由春億工程行重新施作而以「點工」名稱計 付者，屬追加工程（如認此部分春億工程行與北慶公司無契 約關係，則備位依不當得利規定為請求），該部分之工程款 （即點工工資）合計54萬7900元。然北慶公司僅給付其中13 萬元，尚積欠41萬7900元未為給付，加計前開未付款，北慶 公司合計應給付春億工程行165萬5813 元等情，爰依系爭合 約（承攬）、不當得利之法律關係，求為命北慶公司給付春 億工程行165萬5813元、給付春城工程行103萬8482元，及均 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算利 息之判決，並均願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人即附帶上訴人北慶公司則以：系爭工程約定實作實 算，台中市土木技師公會鑑定數量內含耗損3％ 自應予扣除 。而扣除後，該工程之總工作款，分別為春億工程行904 萬 1626元、春城工程行654萬5086元，伊已給付春億工程行817 萬元、給付春城工程行585 萬元。而樓梯貼磚部分，兩造會 同測量確認時，春億工程行未曾主張為其施作，依所提單據 經工地主任董培立簽認者，則僅有A16～18三座及地下1樓， 其餘並未舉證以實其說。又系爭工程合約為單純之勞務契約 ，材料均由伊提供，契約中發包明細表記載之單價，已包含 春億工程行主張之點工在內，自不得重複請求點工工資。縱 認為得請求，扣除黃清金部分13萬元係伊給付外，其金額亦 僅以7萬2750 元為限。另系爭工程雖已完成，但有諸多瑕疵 ，且嚴重遲延，迭經催告修補未獲置理，伊逕行僱工修補， 共支出修補費用70萬2049元（春億工程行部分）、50萬0861 元（春城工程行部分），自應從工程款中扣除或抵銷。再依 系爭合約之約定，系爭工程應於98年10月15日前內外部泥作 裝飾工程全部竣工驗收合格。惟上訴人就內部工程部分均遲 至99年3月3日始驗收合格，各逾期95日，依系爭合約第12條 第1 項約定及參酌工程採購契約範本規定逾期違約金上限為 20％，伊得分別請求春億工程行、春城工程行給付之逾期懲 罰性違約金各為180萬8325元及130萬9017元。故於扣抵後， 上訴人不僅並無餘款可請求，春億工程行尚須給付伊逾期違 約金163萬8748 元（計算式：904萬1626元－817萬元－70萬 2049元－180萬8325元），春城工程行亦應給付伊違約金298 萬4792元（計算式：654萬5086元－585萬元－50萬0861元－ 130萬9017元）等語，資為抗辯。 四、原審判命被上訴人北慶公司應給付上訴人54萬6091元（於上 訴人更正其起訴聲明後，應更正為北慶公司應給付春億工程 行、春城工程行各27萬3046元、27萬3045元）；及應給付春 億工程行12萬3050元（點工工資），暨均自100年10月6日起 至清償日止，按年息5％ 計算之利息，而駁回其餘之訴。上 訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決駁回上訴人後 開之訴部分廢棄；⑵上廢棄部分，被上訴人應再給付春億工 程行、春城工程行各84萬1817元及76萬5437元，及均自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。被 上訴人則提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：①原判決不利於 附帶上訴人部分廢棄；②上廢棄部分，附帶被上訴人在第一 審之訴及其假執行之聲請均駁回。兩造對於他造之上訴或附 帶上訴，則各請求駁回上訴或附帶上訴。 五、上訴人主張渠等於98年2 月24日分別與被上訴人北慶公司簽 訂系爭合約，各向北慶公司承攬英倫四季建案之泥作工程， 均約定以實作實算計價；該工程業已完工交付，其實作數量 經原審囑託台中市土木技師公會鑑定結果如附表一、二之「 鑑定數量」欄所示，各工程名稱之單價（除抿石子工程外） 亦如各附表所示；北慶公司已給付春億工程行、春城工程行 之工程款分別為817萬元、585萬元之事實，為被上訴人不爭 執，並有系爭合約影本(原審卷一第8～21、26～39頁）、台 中市土木技師公會鑑定報告書（外放）及104年8月3日（104 ）中土技字第0688號函（本院卷一第150～152頁），暨兩造 各自提出之鑑定工程明細表（本院卷一第166、174頁）可資 參證，堪信為真實。 六、兩造爭執事項及其判斷 ㈠、實作數量應否加計3％ 耗損？抿石子工程之單價為何？經鑑 定項目之總工程款為若干？ 系爭工程經原審囑託台中市土木技師公會鑑定完工數量，其 鑑定結果加計3％耗損，將其數量扣除3％耗損即為實際數量 ，有該公會102年9月10日（102）中土技字第992號函（原審 卷二第172頁）為證。上訴人雖主張應按鑑定結果（即加計3 ％耗損計價。惟系爭合約僅記載工程數量實作實算，並無關 於加計耗損之約定，上訴人亦未證明泥作工程有加計耗損以 計算實作數量之工程慣例之存在，其主張應加計耗損，即難 謂有據。至施工時在建物外側搭設之外架，並非所完成工作 項目之本體，當不應計入實作數量。上訴人主張鑑定時外架 均已拆除，致鑑定單位計算泥作完工數量之面積較小，應加 計耗損始為合理，尚屬無據。另抿石子工程部分，系爭合約 所附工程發包明細表記載其單價為580 元（原審卷一第20、 38頁），兩造對於該項工作應加計打底單價，雖無爭執。但 上訴人主張打底單價240元，被上訴人則抗辯內部抿石子160 元、外部抿石子180 元。然上訴人並就其主張之打底單價具 體舉證以實其說，自不足採取。故此項目單價當以被上訴人 抗辯之單價（即內、外部抿石子各740元、760元）認定之。 則經台中市土木技師公會鑑定工程項目之總工程款，其數量 及工程款金額即應如附表一、二所示。 ㈡、春億工程行支付之點工工資為追加工程款？或屬系爭合約原 約定之工作項目範圍，不另計付報酬？其金額若干？ 1.上訴人春億工程行主張系爭工程因客變經被上訴人交由伊重 新施作而以「點工」名稱計付者，屬追加工程，其費用額共 54萬7900元，扣除被上訴人已給付13萬元外，餘款41萬7900 元，被上訴人應依系爭合約負責給付，若認兩造就此部分無 契約關係存在，則依不當得利規定為請求。被上訴人則抗辯 系爭合約屬單純勞務契約，材料均由伊提供，發包明細表記 載之單價已包含該點工費用在內，春億工程行不得重複請求 點工工資，縱其可請求，扣除黃清金部分13萬元外，亦僅以 7萬2750 元為限等語。經查，兩造於系爭合約已約定承攬合 約總價，如有增減工程及二次工程概於工程結算時一併計算 ；甲方（即被上訴人）對本工程及其他相關工程，認為必要 變更計劃及增減工程數量之權責，乙方同意配合甲方更改變 更，如因此而致工程數量增減，雙方應參照本合約所訂單價 增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價以 計算增減（參系爭合約第3條、第9條），顯見被上訴人就系 爭合約有變更及增減工程數量之權責，如有新增工程項目時 ，由雙方協議補充單價以計算增減。而被上訴人於原審亦陳 稱：點工工資依渠工地主任之簽名認定不爭執（原審卷二第 277 頁），並謂黃清金之點工工資13萬元業經伊全部支付完 畢，尚應支付之點工工資僅為7萬2750 元，其餘重複計價等 情（原審卷一第79～88頁），足認對於以點工計價之項目， 被上訴人確實有給付春億工程行費用之義務。 2.參以證人莊家豪於原審具結證述：伊是春億工程行下包，曾 施作系爭工程之磁磚、二丁卦部分，修改部分係以點工計算 ，伊做陽台、後面修補、中庭房屋牆、室內廁所部分，是向 春億工程行請款，點工一天工資2300元，小工是1800元等語 （原審卷二第230～231頁）；證人蔡瑞奇於原審亦具結證稱 ：伊有在英倫四季建案施工砌磚，春億工程行找伊去做，如 果業主買了以後修改，就用點工下去做，點工的部分工地主 任會簽給伊，伊向春億工程行請款，共做了4萬2500 元，有 分大工、小工，因修改不在工程範圍等詞(同上卷第231頁背 面～233頁)；暨證人董培立於本院準備程序具結證述：伊曾 在英倫四季建案擔任工地主任3、4個月，在還沒交屋之前離 職，原審卷二第331至342頁點工的估價單影本是伊簽的（除 339、340頁幾張未經其簽名者外），點工是當初施工時沒有 完整施工計畫，未按照工序進度進行，發現那裡有客變或未 修繕完成，再點工施作完成；點工施作的項目有部分是本來 已發包的工作項目，有部分不是；在合約範圍以外的點工， 伊開點工單，合約範圍以內包含瑕疵修補部分，就沒有開點 工單；是否屬於合約範圍，伊是以工程經驗判斷；合約計價 範圍內已完成的工作，因客變修改，就是屬原合約以外的工 作等情（本院卷二第15～18頁），益證以點工方式計算之費 用，乃系爭合約原約定項目以外之範圍，應另行計價。尤其 ，點工項目既經被上訴人聘用之工地主任簽給點工單據，可 見係經被上訴人之同意而施作，倘其項目屬於系爭合約原約 定之範圍，因系爭合約為屬實作實算，僅須實際量測完工數 量即可，焉有責由工地主任另外開給點工單據之理。審諸系 爭合約關於被上訴人有變更及增減工程之權責，如有新增工 作項目時，得由雙方協議補充單價計算增減之約定（系爭合 約第3條及第9條），堪認點工計價部分，屬依系爭合約而為 之新增工作項目，屬追加工程性質。被上訴人在原審提出之 表格，亦將其承認春億工程行得請求之點工工資7萬2750 元 列為「追加工程款」(原審卷一第71、154頁）。上訴人春億 工程行主張該部分為追加工程，其得請求被上訴人給付，洵 屬可採。被上訴人抗辯系爭合約之發包明細表記載之單價， 已包含點工費用在內，不得重複請求，難以採取。 3.關於點工工資金額部分，春億工程行起訴時所提之工程請款 單（原審卷一第24～25頁），為其單方製作，不足作為認定 點工數量及其金額之憑據。依其於原審辯論終結後提出之點 工單彩色影本（原審卷二第331～342頁），整理結果如附表 三所示，扣除無作成名義人之簽名者外，其餘經當時工地主 任即證人董培立證述為其簽名者，在剔除重複者後，均堪以 採認。另被上訴人已給付黃清金部分之點工工資共13萬元， 有所提點工請款切結書、收據及點工單據影本（原審卷一第 83～88頁）為證，春億工程行對此事實亦無異詞，並主張被 上訴人已給付之點工工資為13萬元，故附表三關於黃清金部 分亦應剔除。至於點工單有僅記載補1工者（如編號3、4、9 、17、24、38），雖未明確記載為大工或小工，本院參酌春 億工程行前開工程請款單影本經被上訴人認為須給付（原審 卷一第79～81頁綠色標示部分）之對應項目係以大工列計（ 如98/9/17廁所牆重砌粉刷與附表三編號4、98/11/15G5客變 廚牆外推補二丁掛貼磚與附表三編號9 等），故均按大工計 價。按此說明方式計算，春億工程行尚得請求之點工合計為 61大工、22小工，大工單價2300元、小工單價1800元，金額 總計為17萬9900元（詳如附表三附註），逾此部分之請求， 則為無理由。至於前開點工單影本僅為春億工程行於原審主 張攻擊方法之補充，即使其於原審並未提出，亦得於第二審 適當時期為補充。故春億工程行雖在原審言詞辯論終結後始 提出該等點工單影本（其中部分點工單影本在先前即已提出 ，見原審卷二第239～243頁），既經被上訴人於本院就該等 證物詳為答辯防禦，自應採為裁判基礎。被上訴人抗辯應依 民事訴訟法第196條第2項之規定，駁回春億工程行此部分攻 擊或防禦方法，尚有誤會，附此敘明。 ㈢、春城工程行就樓梯貼磚部分得請求之工程款為何？ 此部分工作項目雖未經台中市土木技師公會鑑定其數量，但 確為系爭合約之範圍，明確記載於工程發包明細表（原審卷 一第38頁），如春城工程行實際有施作，即得按約定單價以 每座4500元計算請求給付工程款。被上訴人徒以春城工程行 於雙方會同確認施作數量時不包含此部分項目，且於原審時 未主張併由前開技師公會鑑定樓梯貼磚之數量為由，否認春 城工程行得請求此項工程款，自非可採。惟春城工程行雖請 求19座合計8萬5500 元之樓梯貼磚工程款，但陳稱實際施作 數量為18座（本院卷二第26頁）。經審酌所提經工地主地董 培立簽認之點工單影本(原審卷二第341頁），亦僅能認為其 有施作A16、A17、A18三座1樓及地下1樓間共4座之樓梯貼磚 ，其餘並無具體事證可資為憑。至所請現場勘驗並函詢鑑定 單位確認此部分施作數量，因各該樓梯貼磚均使用被上訴人 提供之材料，無法從外觀判定是否由春城工程行施作完成， 自無必要。故上訴人春城工程行就樓梯貼磚部分所得請求之 工程款為4座共1萬8000元（計算式：4500元×4＝1萬8000元 ），逾此範圍，應不予准許。 ㈣、得扣除之修補費用為何？ 1.被上訴人抗辯系爭工程有瑕疵，經通知上訴人修補未獲置理 ，因而自行僱工修補支出修補費用之事實，為上訴人否認。 而被上訴人曾通知上訴人修補瑕疵，業據提出缺失通知、工 程連繫單影本（原審卷一第228～235頁）為證，上訴人對其 中被證5、6之99年2 月22日缺失通知、99年3月1日工程連繫 單並不爭執，但否認其餘文書內容之真正。查上開為上訴人 所不爭執之文書已記載被上訴人通知上訴人修補瑕疵，被上 訴人99年6 月23日存證信函之說明二、(三)，亦載明上訴人 修補後，被上訴人曾以存證信函通知上訴人修繕（原審卷二 第45～46頁），足認被上訴人確曾通知上訴人修補瑕疵。 2.又被上訴人因系爭工程有瑕疵，委由訴外人○○○、○○○ 承作修補乙節，業經證人莊坤騰於原審證述：伊是駱駝企業 社老闆，被上訴人幾年前曾找伊修繕英倫四季住宅工程，修 了10幾萬元，伊是依現場主任所指缺失施工等語（原審卷二 第234～235頁）；及證人江耀雄（即圓通油漆工程行）於原 審證稱：伊有在英倫四季住宅施工，因有的牆面不平，還有 龜裂，這是泥作有問題，修補的費用大約17萬元或18萬元未 給付等情（原審卷二第275～277頁），暨於本院準備程序證 稱：英倫四季建案裡面全部戶數的油漆工程，均由伊向被上 訴人承包，如泥作工程有做不好，有龜裂或不平，伊要先補 土，本件工程都是伊做好後，沒有久就龜裂，伊認為是泥作 工程有問題，才會裂開成這樣等詞（本院卷二第188～190頁 ），復據被上訴人提出已支付江耀雄18萬0802元之收據影本 (本院卷二第212頁）為證，堪認被上訴人支付修補費用。而 依證人莊坤騰、江耀雄證述之修補單據，對照被上訴人所提 代雇工、料費之單據二冊（外放），其抗辯支出春億工程行 應負責之修補費用，其中牆面粉刷粗糙、不平、裂縫等批土 工料費9萬1098元、門窗框美容費用6萬2650元（合計15萬 3748元）；及春城工程行應負責之修補費用，其中牆面粉刷 粗糙、不平、裂縫等批土工料費8萬9704元、門窗框美容費 用3萬6800元（合計12萬6504元），堪以採取。上訴人雖謂 伊承作工程明細並無鋁門窗工程，被上訴人將鋁門窗修繕費 用混入，應予刪除；油漆工程包含細部牆面修補，僅為批土 以利上漆而已，與泥作粉刷之程度不同，證人江耀雄所修補 之工程範圍，亦非伊施作之部分云云。惟鋁門窗裝設後與牆 壁接合或緊鄰部位之泥作工程亦須能相切合，不能謂鋁門窗 框修補與泥作工程無關，而證人莊坤騰施作之項目為門窗框 橫料或直料之修補等項（參被上訴人所提之代雇工、料費春 億工程行部分第37、38頁，春城工程行部分第21、22頁）， 即屬之；另證人江耀雄施作之項目係因上訴人粉刷牆面粗糙 、不平或有裂縫，致須新增加批土等工料及修補之費用，亦 與上訴人先前粉刷牆壁之瑕疵修補有關。上訴人抗辯該等修 補費用均與泥作工程無關，應予刪除，自非可採。至其餘之 修補費用（詳如原判決第5頁第9行以下），依被上訴人所舉 證據，尚不足認定為真正及實在。故被上訴人抗辯依系爭合 約第8條第2項、第12條第3項及水泥粉光規範約定，其得自 工程款中扣除之費用，春億工程行部分為15萬3748元，春城 工程行部分為12萬6504元），堪以採信，其餘則不足取。 ㈤、得抵銷之逾期懲罰性違約金為何？ 1.被上訴人抗辯稱依系爭合約契約第5 條約定，系爭工程之內 部工程應自拆架後70個日曆天內，內外部泥作裝飾工程全部 竣工驗收合格後並交屋完成，該日曆天不含星期天及雨天， 自98年7月1日拆架後為內部工程期間之起算日，計算70個不 含星期天及雨天之日曆天，上訴人應於98年10月15日前內外 部泥作裝飾工程全部竣工驗收合格後，並交屋完成之事實， 為上訴人所不爭執，堪認為真實。 2.又系爭工程於99年3月3日確認驗收，逾期95日之事實，業據 被上訴人提出上訴人寄發之存證信函為證（原審卷二第45～ 46頁）。上訴人雖稱該工程於98年9月4日即辦理建物第一次 登記，並無逾期情形云云，並提出建物登記謄本為證（原審 卷二第77～78頁）。惟兩造就系爭工程之內部工程，係約定 「乙方於拆架後70個日曆天內；內外部泥作裝飾工程全部竣 工；交由甲方驗收合格後並交屋完成。」(原審卷一第8頁背 面及第26頁背面，即應以上訴人將工作交由被上訴人驗收合 格後，始得認其內部工程已完工，而非以是否完成建物第一 次登記認定。而依前述上訴人不爭執之99年2 月22日交屋缺 失及99年3月1日工程連繫單之記載，被上訴人於9年2月22日 已表示系爭工程有缺失，且99年3月1日之工程連繫單主旨亦 記載「貴行承包泥作工程已進入完成階段，須自行查驗合格 後交付本公司查核驗收」，說明則記載：「泥作工項屬完成 面材部分，有待加強及修繕，目前貴行尚未自行查驗合格並 通知本公司驗收，今限於99年3月3日前貴行自行查驗合格後 並通知本公司驗收。」等語（原審卷一第228～235頁）。再 參照前揭上訴人所寄存證信函記載：「二、查本工程行承攬 前開工程，業於民國（下同）99年3月3日完成初驗，並有北 慶營造工地主任簽名為憑；嗣於同年4月3日，就本工程行承 攬之…戶號之內部粉刷修補、內部清潔、外部二丁掛修補、 外部抿石子修補、內部壁磚及拋光石英磚部分，亦已全部修 繕完成，且亦經北慶營造工地主任簽名完成驗收，併予敘明 。」等語（原審卷一第45～46頁），被上訴人此部分所辯， 應堪採信，其抗辯就內部工程逾期95日部分，上訴人依約應 給付懲罰性違約金，即屬有據。 3.上訴人雖否認遲誤工期，並謂係因被上訴人委託施作水電部 分嚴重延誤工期，伊須配合水電工程施作，且被上訴人有追 加工程及二次施工之情形，提供之材料亦不足，縱使工程有 延誤，亦不可歸責於伊云云，並聲請訊問證人江建德。按證 人江建德固具結證稱：本建案先前承包水電方面的人做不下 去，被上訴人才找江姓老闆完成剩下的工作，前任延誤多久 伊不知道，只知道停工有一段日子；伊受僱於江姓老闆擔任 領班，前後約1年水電工程才大致完成，那一年3月接手，隔 年的3 月離開時，還留下5、6個師傅在那邊收尾；那一年接 手已不記得，進場時全部的工程都還沒粉刷、貼壁磚；系爭 工程關於地坪粉光、內部粉刷及貼地磚及內部抿石子工程部 分（即如附表一、二之編號2、3、6 ～12及附表一14之內部 工程），須水電完成，才有辦法做；伊不清楚工程延誤是否 因變更設計，但伊接手後，設計圖與原施工有落差，格局位 置都不太一樣，水電部分要修改的地方很多，所以前三個月 都是在修改，相對應的泥作也要修改，不過不多等語（本院 卷第88～90頁）。惟證人江建德無法陳述其江姓老闆於何年 接手水電工程，參酌被上訴人所提與訴外人○○○即○○水 電有限公司之實際負責人簽訂之承攬合約書及轉帳傳票影本 （本院卷一第115～117頁），及江建德證稱進場時大樓全部 工程都還沒粉刷及貼壁磚，其老闆接手之年度應係98年無誤 ，江建德在該建案擔任水電領班之期間應為98年3月至99年3 月間。然上訴人係於98年2月24日與被上訴人簽訂系爭合約 ，內部工程期間起算日則為98年7月1日拆架後，證人江建德 證述其江姓老闆接手前，本建案先前曾停工一段時間，顯然 發生在內部工程施工期間之前，根本與上訴人施作系爭工程 有無逾期無關。而江建德其餘證言，則僅堪認為上訴人施作 之內部工程與水電部分須相配合，不足以證明該水電工程有 何嚴重延誤，並因而造成系爭內部工程之施工逾期。另證人 江建德係證稱江姓老闆接手後，伊在前開建案工作約有1年 才離開，並非證述水電工程延誤1年。上訴人謂江建德證稱 水電工程因變更工程而延誤1年，系爭工程延誤可歸責於被 上訴人之事由至少1年期間，伊於99年10月4日前完成即符合 約定云云，顯係誤解。又增減（追加）工程或二次工程，亦 為系爭合約之範圍，此觀該合約第3條、第9條之約定即明， 不能以被上訴人有追加工程或二次工程，推認內部工程逾期 係因可歸責於被上訴人之事由所致。另被上訴人否認提供材 料不足，上訴人就此並未能舉證以實其說。再者，系爭合約 第5條第3項約定：「本工程如因工程數量增加或甲方（即被 上訴人）之原因及人力不可抗拒因素須延工程期限者，乙方 （即上訴人）得以書面向甲方申請展期，甲方應視影響之情 形核定，乙方對甲方最後核定之期不得異議。」苟系爭工程 確因水電工程嚴重延誤、被上訴人供料不足或新增、二次工 程等原因造成逾期，何以上訴人未曾依此項約定，適時以書 面申請展期？故上訴人此等抗辯，均難以採取。 4.惟被上訴人於原審除將其違約金債權用以與上訴人得請求之 工程款相抵銷外，並反訴請求上訴人春億工程行、春城工程 行各給付違約金200萬5799元及152萬3028元及其法定利息。 而該反訴部分，經原審依民法第252 條規定酌減違約金結果 ，被上訴人得請求之違約金為按每日千分之0.5 計算，合計 74萬0369元，該部分與未付工程款抵銷後，被上訴人已無餘 額可向上訴人請求為由，駁回被上訴人之反訴確定。就超過 前開供抵銷之74萬0369元部分之違約金，被上訴人既受敗訴 判決確定，即應受其拘束。其於本院主張參酌工程採購契約 範本規定之逾期違約金上限為20％，伊得請求春億工程行、 春城工程行之違約金分別為180萬8325元及130萬9017元，就 金額超過合計74萬0369元部分，自不可採。是按工程總價每 日千分之0.5 計算，被上訴人得主張抵銷之逾期懲罰性違約 金，春億工程行部分為42萬0101元(計算式：904萬1626元× 千分之0.5×95≒42萬9477 元）；春城工程行部分為31萬08 92元（計算式：74萬0369元－42萬9477元＝31萬0892元）， 逾此範圍之部分，則於法不合。 七、綜上所述，上訴人於系爭工程實際施作之工程款，春億工程 行部分為904萬1326 元＋點工17萬9900元；春城工程行部分 為654萬5086元＋樓梯貼磚1萬8000 元（合計656萬3086元） ，扣除被上訴人已給付之工程款各817萬元、585萬元後，春 億工程行部分為87萬1626元＋點工17萬9900元，春城工程行 部分為71萬3086元。再扣除或抵銷被上訴人前開抗辯之修補 費用及逾期違約金後，上訴人尚得請求給付之款項，春億工 程行部分為28萬8401元（計算式：87萬1626元－15萬3748元 －42萬9477元＝28萬8401元）＋點工17萬9900元；春城工程 行部分為27萬5690元（計算式：71萬3086元－12萬6504元－ 31萬0892元＝27萬5690元）。上訴人依系爭合約（承攬）之 法律關係，請求被上訴人給付，各在此金額及均自起訴狀繕 本送達翌日即100年10月6日起至清償日止，按年息百分之５ 計算利息之範圍，即屬正當，應予准許。逾此範圍，則應予 駁回；該部分假執行聲請，失所附麗，應併予駁回之。原審 命被上訴人給付之金額少於前開應予准許部分（春億工程行 部分為1萬5355元＋點工5萬6850元；春城工程行為2645元） ，尚有未洽。上訴意旨，指摘該部分不當，請求廢棄改判， 為有理由。爰將該部分廢棄並改判如主文第二項所示（至於 該部分之假執行聲請，因本院判決後被上訴人即不得上訴第 三審，而無廢棄改准予假執行之必要）。其餘部分，原判決 經核尚無違誤。上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴，均為 無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 於判決結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無 理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條、第85條 第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 15 日 工程法庭 審判長法 官 陳 賢 慧 法 官 曾 謀 貴 法 官 陳 瑞 水 以上正本係照原本作成。 上訴人得合併提起上訴；被上訴人不得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 卓 佳 儀 中 華 民 國 105 年 11 月 16 日 ┌────────────────────────────────────────┐ │附表一：莊春和即春億工程行部分 103年度建上字第21號 │ ├──┬────────┬─────┬──────┬──┬─────┬──────┤ │編號│名 稱 │鑑定數量 │扣除3%後數量│單價│工 程 款│備 註 │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 1 │紅磚 │193595.67 │187787.80 │ 3 │ 563,363│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 2 │地坪粉光 │ 107.71 │ 104.48 │170 │ 17,761│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 3 │內部粉刷 │ 11210.47 │ 10874.16 │200 │ 2,174,831│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 4 │外部粉刷 │ 417.58 │ 405.05 │210 │ 85,061│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 5 │外部貼二丁卦磚 │ 6493.25 │ 6298.45 │480 │ 3,023,257│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 6 │內部貼20*20地磚 │ 282.90 │ 274.41 │220 │ 60,371│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 7 │內部貼30*30地磚 │ 510.02 │ 494.72 │320 │ 158,310│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 8 │內部貼30*60地磚 │ 19.75 │ 19.16 │320 │ 6,130│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 9 │內部貼30*60壁磚 │ 1508.91 │ 1463.64 │480 │ 702,548│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 10 │內部貼25*40壁磚 │ 348.60 │ 338.14 │360 │ 121,731│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 11 │內部貼60*60地磚 │ 2266.20 │ 2198.21 │320 │ 703,428│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 12 │內部貼80*80地磚 │ 798.67 │ 774.71 │350 │ 271,148│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 13 │斜屋頂粉光 │ 654.52 │ 634.88 │180 │ 114,279│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 14 │抿石子工程 │ 95.05 │ 92.20 │740 │ 68,228│內部 │ │ │ │ 1317.39 │ 1277.87 │760 │ 971,180│外部 │ ├──┼────────┴─────┴──────┴──┴─────┴──────┤ │合計│904萬1626元 │ ├──┼─────────────────────────────────────┤ │ 說 │1.紅磚數量單位為塊，其餘單位為平方公尺；金額單位為新台幣元。 │ │ │2.扣除3%（耗損）後數量，即按鑑定數量97%計算。 │ │ │3.數量算至小數點以下第二位，以下四捨五入；金額元以下四捨五入。 │ │ │4.上訴人莊春和即春億工程行主張按鑑定數量計算工程款；抿石子工程單價820元（ │ │ │ 580元＋打底240元），工程款總金額940萬7913元。被上訴人抗辯實作實算，實際 │ │ 明 │ 施作數量應扣除3%耗損；且抿石子工程單價應為內部740元（580元＋打底160元 │ │ │ ）、外部760元（580元＋打底180元），工程款總金額904萬1626元。 │ │ │5.上訴人莊春和即春億工程行另主張追加工程（即點工工資）未付款41萬7900元，未│ │ │ 列在本附表14項之範圍。 │ └──┴─────────────────────────────────────┘ ┌────────────────────────────────────────┐ │附表二：莊毅誠即春城工程行部分 103年度建上字第21號 │ ├──┬────────┬─────┬──────┬──┬─────┬──────┤ │編號│名 稱 │鑑定數量 │扣除3%後數量│單價│工 程 款│備 註 │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 1 │紅磚 │114840.70 │111395.47 │ 3 │ 334,187│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 2 │地坪粉光 │ 47.36 │ 42.71 │170 │ 7,810│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 3 │內部粉刷 │ 7772.84 │ 7539.65 │200 │ 1,507,931│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 4 │外部粉刷 │ 414.10 │ 401.68 │210 │ 84,352│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 5 │外部貼二丁卦磚 │ 4420.17 │ 4287.57 │480 │ 2,058,033│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 6 │內部貼20*20地磚 │ 293.54 │ 284.74 │220 │ 62,642│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 7 │內部貼30*30地磚 │ 266.02 │ 258.04 │320 │ 82,573│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 8 │內部貼30*60地磚 │ 84.59 │ 82.05 │320 │ 26,257│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 9 │內部貼30*60壁磚 │ 1818.31 │ 1763.73 │480 │ 846,604│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 10 │內部貼25*40壁磚 │ 156.25 │ 151.56 │360 │ 54,561│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 11 │內部貼60*60地磚 │ 1268.76 │ 1230.70 │320 │ 393,823│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 12 │內部貼80*80地磚 │ 1127.77 │ 1093.94 │350 │ 382,880│ │ ├──┼────────┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │ 13 │斜屋頂粉光 │ 125.36 │ 121.60 │180 │ 21,887│ │ └──┴────────┴─────┴──────┴──┴─────┴──────┘ ┌──┬────────┬─────┬──────┬──┬─────┬──────┐ │ 14 │抿石子工程 │ 924.51 │ 896.77 │760 │ 681,546│外部 │ ├──┼────────┴─────┴──────┴──┴─────┴──────┤ │合計│654萬5086元 │ ├──┼─────────────────────────────────────┤ │ 說 │1.紅磚數量單位為塊，其餘單位為平方公尺；金額單位為新台幣元。 │ │ │2.扣除3%（耗損）後數量，即按鑑定數量97%計算。 │ │ │3.數量算至小數點以下第二位，以下四捨五入；金額元以下四捨五入。 │ │ │4.上訴人莊毅誠即春城工程行主張按鑑定數量計算工程款；抿石子工程單價820元（ │ │ 明 │ 580元＋打底240元），工程款總金額680萬2982元。被上訴人抗辯實作實算，實際 │ │ │ 施作數量應扣除3%耗損；且抿石子工程單價應為760元（580元＋打底180元），工 │ │ │ 程款總金額654萬5086元。 │ │ │5.上訴人莊毅誠即春城工程行另主張19座樓梯貼磚費用8萬5500元（每座單價4500元 │ │ │ ），不在本附表14項之範圍。 │ └──┴─────────────────────────────────────┘