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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 103年度建上易字第15號 上訴人即附 帶被上訴人　鈞龍機械工業有限公司 法定代理人　陳志祥 訴訟代理人　廖本揚律師 被上訴人即 附帶上訴人　健麟企業有限公司 法定代理人　紀燕薇 訴訟代理人　王靖翔 　　　　　　蔡其展律師 複　代理人　謝承甫 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年2 月10日臺灣臺中地方法院102年度建字第15號第一審判決提起上 訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於103年12月3日言詞辯論終結 ，茲判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分 ，由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人主張： ㈠伊於民國94年11月間向上訴人定作大型液體加熱攪拌機（下 稱大型攪拌機）1台，上訴人於同年月12日向伊提出報價單 後，合意交易金額為新臺幣（下同）110萬元、付款方式： 訂貨時支付40%訂金、交機時支付尾款60%，並約定上揭攪拌 機須具備「加熱溫度：常溫～200度（攝氏）、加熱時間： 150度（攝氏）60-90分鐘」之功能。然上訴人於95年1月24 日交機試車時，竟發現無法達到上開約定之功能，伊本欲解 除契約，然上訴人請求給予修繕之機會，伊同意將其中加熱 時間下修為100度（攝氏）60-90分鐘。上訴人除承諾負責將 已交付之大型攪拌機修繕到符合上開條件外，伊並依修正後 之條件，於95年4月間再向上訴人訂購大型攪拌機2台及小型 攪拌機1台，約定交易金額為大型攪拌機每台1,100,000萬元 ，小型攪拌機600,000元，付款方式：訂貨時支付40%訂金、 交機時支付40%貨款、驗機後支付20%尾款，並約定大型攪拌 機須具備「加熱溫度：常溫～200度（攝氏）、加熱時間： 100度（攝氏）60-90分鐘」之功能，小型攪拌機須具備「加 熱溫度：常溫～200度（攝氏）、加熱時間：150度（攝氏） 60 -90分鐘」之功能。 ㈡而本件交易，自上訴人所提出產品目錄觀之，其於各類產品 介紹頁均標示「可訂製X00（Liter）以上規格」，系爭攪拌 機之規格均逾1000（Liter）以上，上訴人為專門製造攪拌 機之廠商，伊依所需委由上訴人製造系爭攪拌機，上訴人則 依其專業技術為伊製造定作之機具，兩造間確實成立承攬契 約關係，而非買賣契約。 ㈢嗣上訴人並未依其允諾，將伊第1次定作、於95年1月24日交 付之大型攪拌機（下稱A槽機）修繕至符合兩造約定之修正 條件，經伊屢次催促，上訴人始終無法完成修繕，最後一次 ，上訴人承諾會於101年8月13日到伊公司修繕，惟屆期上訴 人公司之工程人員並未到場修繕，顯係拒絕修繕上開瑕疵， 而伊於95年5月10日前即已給付貨款140萬元給上訴人，遠逾 A槽機所需費用110萬元，是上訴人辯稱伊遲未給付剩餘款項 ，顯與事實不符。是就A槽機部分，伊依民法第493條第1項 、第494條之規定，自得主張解除承攬契約，而契約解除之 除斥期間起算點應為101年8月14日，尚無上訴人所稱逾除斥 期間。又A槽機確實無法達到伊要求之規格，亦應構成不完 全給付，且依上訴人之現有技術，確已無法達到上開功能之 要求，而無法補正，故應適用關於給付不能之規定，是伊得 依民法第256條規定，主張解除契約，並請求上訴人返還A槽 機之貨款。伊依不完全給付之法律關係請求上訴人返還A槽 機之買賣價金，依民法第125條規定請求權時效應為15年， 故尚未罹於時效。 ㈣另伊嗣後定作之大型攪拌機2台、小型攪拌機1台，雖上訴人 曾將其中大、小型攪拌機各1台於95年7月24日運送至伊廠房 （下分別稱B槽機、小槽機），惟並未完成安裝測試至得以 運作，上訴人亦未告知伊公司人員操作方式，仍屬未完成交 付，至剩餘之大型攪拌機一台，上訴人迄今仍未交付： 1.按上訴人於B槽機、小槽機之報價單備註1均記載：「付款 方式：⑴訂貨時請支付40%現金訂金⑵交機時請支付40%貨 款（票期1個月）⑶驗機時請支付20%尾款（票期2個月） 」等語，據此可知，驗機程序為交付系爭攪拌機之必要程 序，故如未經驗機，即屬未完成給付。備註2記載：「以 上報價包含運費（至貴公司），現場若需動用起重設備該 費用請貴公司負責。」上開條款僅只是雙方對於費用分擔 之約定，與給付義務並無相關。上訴人一再主張B槽機、 小槽機之現場配管與其無關，其僅負責將上開攪拌機運抵 伊處所云云，惟上訴人上開主張不符常情，蓋該攪拌機之 付款方式既包含驗機程序，衡諸常情，如通常係由該廠商 派人至業主指定處所安裝機器，並於安裝後逕為測試驗收 ；否則如需待業主自行安裝後再行驗收，則如業主不具安 裝技術或拒不安裝，則製造廠商豈非遲遲無法收取尾款。 另上訴人持其與其他業主間之報價單，欲證明對B槽機、 小槽機無安裝之義務，惟每筆訂單情況及契約條件不同， 無一體適用之理。 2.B槽機、小槽機之報價單均有就攪拌機之規格條件逐條記 載，而其中有「(12)加熱溫度：常溫～200℃、(17)加熱 時間：100℃（B槽機）、150℃（小槽機）60-90分鐘」 之條件，故驗機程序勢必需先將瓦斯管線、油料管線、馬 達等設備連結裝設完成，始得為之，然經原審履勘確認B 槽機由外觀即可看出未連接管線、馬達放置於機器外而未 與機器連接，且馬達與機器之連接用管道以手觸摸均乾燥 無油漬；小槽機部分，馬達置於機器後方、未與機器相連 接，馬達接管口以手觸摸僅有極少量油漬，應係上訴人出 廠前經過測試所殘留，是上訴人根本無從進行驗機程序， 則何來完成給付義務可言。 3.B槽機、小槽機之使用須知係伊參照上訴人事前初步介紹 之使用步驟，先行草擬印製完成，於B槽機、小槽機運抵 伊公司後，尚未驗機前先行貼上，故上訴人以此作為完成 安裝及試機之佐證，並不足採。另證人李○義對於系爭攪 拌機之情況既先證稱不記得當時情況，其後有關系爭攪拌 機安裝、使用之證述，則屬臆測。 4.上訴人辯稱系爭攪拌機運至伊公司處，使用堆高機之費用 係由上訴人自行吸收；系爭攪拌機於95年7月26日至95年8 月5日即已試機完畢云云。惟倘如此，上訴人怎會遲至95 年10月12日，再行出具承諾堆高機費用由其負責之文書， 且試機結果既符合伊所要求之規格，上訴人何需於95年10 月12日另行出具承諾攪拌不均勻所衍生之費用由其負責之 文書，是必定發生產品有瑕疵之情事。 5.上訴人於原審時即已將「B槽機無使用之事實」列為不爭 執事項，且B槽機於現場勘驗時，馬達、管線均未安裝完 成，亦無任何使用過之痕跡，是B槽機確實未曾運轉過， 然今上訴人卻反言稱系爭攪拌機均經驗機合格，而證人陳 ○平、吳○聖亦證述系爭攪拌機有驗機通過過，故上訴人 之主張及證人之證述與現實狀態不符，不足採信。又上訴 人之法定代理人陳志祥於103年6月24日即當庭表示：「（ 問：加熱溫度無法達到，是否是被上訴人原物料的問題？ ）這是原因之一。」可見，系爭攪拌機確實無法達到伊要 求之規格，是證人陳○平、吳○聖在庭證稱，系爭攪拌機 業已經驗機合格云云，顯不足採。 6.伊工廠內之A槽機、B槽機、小槽機，僅有A槽機有使用過 之痕跡，而上訴人於96年3月之出貨單，記載同一時間全 部攪拌機（3大1小）均需加裝紅外線爐頭，合理推論係上 訴人所製造之系爭攪拌機，均無法達到伊所要求之規格， 故修改機器時，需同時修改，因此才會在同一時間加裝。 7.就系爭攪拌機試機之過程，證人陳○平證稱機台運到被上 訴人公司後，隔天測試，原物料由被上訴人公司傾倒，伊 有在場等語；證人吳○聖卻證稱機台定位好後，過幾天才 試機，到現場時原物料已經倒入機台裡等語，證述情節不 等，渠等證稱系爭攪拌機有經過試機，純屬捏造之詞，不 足採信。 8.又伊之所以定作上開攪拌機，係為承攬他公司之工作，伊 之定作廠商已因機器遲未交付而解除契約，伊因而付出大 筆違約金，上訴人即便再將攪拌機交付伊，亦無實益，伊 就尚未完成交付之攪拌機自得依民法第502條規定解除契 約，伊並以本件起訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思 表示。 ㈤兩造間承攬契約既經伊依法解除，伊因定作系爭攪拌機已給 付上訴人承攬費用2,347,565元，爰依民法第259條第2款規 定，請求上訴人返還承攬報酬及如原判決附表一（下稱附表 一）編號1至5號所示之利息。另系爭攪拌機運送至伊公司、 安裝施工及試車之費用，依上訴人於95年10月12日出具書面 記載「一、現場安裝所衍生的費用（含堆高機、吊車及調整 磅秤）由鈞龍負責。二、攪拌不均勻，所衍生的費用由鈞龍 負責」，均應由上訴人負擔，則由伊代上訴人支付之堆高機 、吊車費用39,700元，及因系爭攪拌機進行試車之需，由伊 向訴外人旭憶股份有限公司（下稱旭憶公司）購買之攪拌機 材料即靜態混合管費用225,300元，上訴人均應返還，爰依 民法第179條規定，請求上訴人返還該265,000元及如附表一 編號6所示之利息。 ㈥爰於原審聲明求為判決：1.上訴人應給付伊2,612,565元， 及如原判決附表一所示之利息。2.願供擔保，請准宣告假執 行。 二、上訴人即附帶被上訴人則以： ㈠兩造間之法律關係應適用買賣關係： 1.伊係以販售攪拌器為業，被上訴人亦單純係向伊購買液體 加熱攪拌器，僅係訂購之4台攪拌器中攪拌桶容量大小不 同。是兩造間之買賣關係並不因攪拌桶容量大小不同，或 攪拌器是伊生產、製造而更易為承攬關係。 2.兩造交易之報價單，除表明本交易為附條件買賣、買方、 賣方字樣外，另註明系爭取回約款，契約文字已表示當事 人真義，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲 解。且被上訴人於94年11月間向伊購買1台大型攪拌機， 因使用一段時間後未支付餘款，伊遂依上開約定將之取回 ，顯見兩造確屬買賣關係。伊雖未依動產擔保交易法為登 記，然不影響兩造契約為買賣之本質。倘反於契約文字而 解釋，適用承攬則屬有誤。 3.縱認兩造之法律關係為「製造物供給契約」，因上開報價 單，均有附條件買賣取回貨物之約定，且就付款方式，A 槽機在交付時即須全額付清，B槽機及小槽機在交付時被 上訴人已經支付至80%，又被上訴人於94年11月購買之大 型攪拌機，在使用一段時間後，因仍未支付餘款，上訴人 遂依上開附條件買賣之約定取回，是顯見兩造之意思側重 財產權之移轉，而應適用買賣之法律關係。 ㈡伊交付給被上訴人之攪拌機共4台，第1台為被上訴人於94年 11月訂購之大型攪拌機（95年1月24日已交付）。該攪拌機 因被上訴人遲未給付剩餘款項，故伊於95年9月10日已將之 取回。第2、3、4台即被上訴人95年4月訂購之2台大型攪拌 機及1台小型攪拌機。其中伊於95年7月24日交付予被上訴人 之1台大型攪拌機及1台小型攪拌機，即是上開所稱之B槽機 及小槽機。另餘1台之大型攪拌機，伊於95年9月10日交付予 被上訴人，同時取回上開95年1月24日交付之大型攪拌機， 並應被上訴人之要求，將此台運至被上訴人之大型攪拌機安 裝在該被取回攪拌機之原有平台上。此台攪拌機方是卷內所 稱之A槽機。是本件所稱之A槽機係被上訴人於95年4月向伊 訂購2台大型攪拌機中之其中1台，與94年11月所訂購之攪拌 機無關。 ㈢本件A槽機已完成交付並驗機完成，並無被上訴人所辯稱之 瑕疵，被上訴人自應給付剩餘價金： 1.攪拌機之現場配管，除非雙方有特別約明，否則為買方自 行負責。倘約明由伊負責現場配管，買賣契約則會特別註 「含」現場配管。本件被上訴人於94年11月間向伊購買1 台大型攪拌機，報價單附註4約定「以上報價包含運費及 現場安裝施工」；而被上訴人於95年4月間向伊訂購大型 攪拌機2台及小槽機1台時，即表明此部分機器由被上訴人 自行現場配管，伊只需將攪拌機本體運送至被上訴人處即 可，報價單附註5約定：「以上報價包含運費（至貴公司 ），現場若需動用起重設備該費用請貴公司自行負責。」 不含現場配管至明。且證人陳○平亦證稱攪拌機瓦斯管線 一般由買方安裝，被上訴人僅留接頭，電源係由客戶自行 拉外線進來等語，是可證A槽機已完成交付並驗機完成。 被上訴人既主張A槽機有瑕疵，即需被上訴人舉證證明。 2.另依民法第356條第1、2項、第498條第1項之規定，縱令A 槽機有被上訴人主張之瑕疵，玆不論系爭契約定性為買賣 、承攬抑或製造物供給契約，其物之瑕疵請求權俱已罹於 除斥期間，被上訴人均無得主張。 ㈣伊已於95年7月24日將B槽機及小槽機運抵被上訴人處並完成 驗機，已完成全部給付義務，被上訴人自需給付剩餘價金： 1.被上訴人於95年4月間向伊訂購大型攪拌機2台（含B槽機 ）及小槽機時，即表明該機器由被上訴人自行現場安裝施 工，伊只需將攪拌器本體運送至被上訴人處即可。是伊於 95年7月24日將B槽機及小槽機本體組裝完成後運至被上訴 人公司，將機台定位、水平校正完成，由被上訴人公司人 員紀世璿、證人陳○平、吳○聖會同驗機，並交給被上訴 人，已履行交付標的物之義務，此亦經證人陳○平、吳○ 聖證述明確。 2.因已完成安裝並完成試機，故被上訴人始會在B槽機、小 槽機控制箱貼妥與94年11月訂購之大型攪拌機印製的相同 使用須知、現場始會有瓦斯管及油管線。 3.證人李○義已證述被上訴人有使用B槽機及小槽機之事實 ，足證B槽機及小槽機之電源線、瓦斯管及油管事後已安 裝並試機完成。且依本院103年10月23日履勘現場，發現 小槽機出油孔有油漬及碳化物，且機台外部有一瓦斯軟管 接至牆壁瓦斯開關，更堪證被上訴人曾使用過機器。 4.伊於95年7月24日即將B槽機及小槽機運抵被上訴人處，倘 伊有負責現場安裝施工之義務，何以被上訴人自斯時起迄 起訴為止，長達5、6年之時間均未要求伊前往到場安裝瓦 斯管及油管？以上機器屬於重要生財設備，被上訴人豈容 此情狀拖延下去？另據被上訴人101年11月15日大甲庄美 郵局存證信函第000000號函僅言及「貴公司交付之液體加 熱攪拌機，因無法達到合約上之指標性要求…貴公司明知 上述設備無法達到出廠要求…。」所提到之內容，均屬瑕 疵問題，未有隻字片語提及「現場安裝施工」，更證明B 槽機及小槽機之現場安裝施工由被上訴人自行負責處理， 非屬伊之義務。是伊於95年7月24日將B槽機及小槽機本體 組裝完成後運至被上訴人公司並交給被上訴人並完成驗機 ，即已履行交付標的物之義務。 5.伊交付系爭攪拌機予被上訴人後，有完成試機之動作，當 時並無發生異常。而被上訴人事後也加以使用，更可認定 已完成驗機。 6.縱被上訴人驗機之結果，發現攪拌機存有瑕疵，無論本件 契約係屬買賣、承攬或製造物供給契約，其物之瑕疵請求 權已罹於除斥期間，被上訴人亦無得主張。 ㈤伊早於95年1月24日、同年7月24日及同年9月10前陸續將被 上訴人所購買之攪拌機交付完畢，被上訴人提起本件訴訟， 消滅時效顯然已完成。另依被上訴人所提出之原證2、3「報 價單」上均已載明「現場若需動用起重設備費用請貴公司負 責」，被上訴人主張伊應返還「其代伊支付的堆高機及吊車 費用39,700元」與兩造契約約定不符。至被上訴人主張購買 靜態混合管支出費用225,300元部分，因靜態混合管之功用 係在過濾雜質，與攪拌不均勻無關，該費用自不應由伊負擔 。 ㈥被上訴人因兩造間之三份契約共交付伊2,398,740元，而伊 亦已交付A槽機、B槽機及1台小槽機，總價共280萬元，如認 伊應退還一部大型攪拌機之訂金、堆高機及吊車費用39,700 元時，因被上訴人並未完全付清A槽機、B槽機及小槽機之價 金，且兩者同為金錢債務，均已屆期，爰為抵銷之抗辯。又 被上訴人已無法原物返還B槽機及小槽機，依民法第262條規 定，應認被上訴人就B槽機及小槽機之契約解除權消滅。如 認被上訴人主張有理由，則伊依民法第259條、第261條及第 264條規定，在被上訴人原物返還B槽機及小槽機予伊前，主 張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人依民法第259條、第179條規定，請求上訴人給付 1,457,565元，及如附表二所示之利息範圍內，為有理由， 應予准許；其餘逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回 。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳 明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之 宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不 利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審之訴訟費用由 被上訴人負擔。㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告 免假執行。被上訴人則就其敗訴部分之1,155,000元本息聲 明不服，提起附帶上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於附 帶上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應給 付附帶上訴人1,155,000元，及其中400,000元部分，自94年 11月19日起至清償日止，餘額755,000元部分，自95年5月10 日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。㈢第一審 、第二審之訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。兩造均答辯聲 明求為判決駁回對造之上訴、附帶上訴，訴訟費用由對造負 擔；上訴人並另答辯聲明：被上訴人假執行之聲請駁回；如 受不利益判決，請准供擔保免為假執行。 四、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人於94年11月間向上訴人訂購大型攪拌機1台，兩 造約定交易金額為110萬元、付款方式：訂貨時支付40%訂 金、交機時支付尾款60%，並約定上揭攪拌機須具備「加 熱溫度：常溫～200度（攝氏）、加熱時間：150度（攝氏 ）60-90分鐘」之功能，後經兩造同意將上揭攪拌機應具 備功能之加熱時間下修為「100度（攝氏）60-90分鐘」。 ㈡被上訴人於95年4月間再向上訴人訂購大型攪拌機二台， 兩造約定交易金額為每台110萬元、付款方式：訂貨時支 付40%訂金、交機時支付40%貨款、驗機後支付20%尾款， 並約定上揭攪拌機須具備「加熱溫度：常溫～200度（攝 氏）、加熱時間：100度（攝氏）60-90分鐘」之功能。 ㈢被上訴人於95年4月間另向上訴人訂購小型攪拌機一台， 兩造約定交易金額為60萬元、付款方式：訂貨時支付40% 訂金、交機時支付40%貨款、驗機後支付20%尾款，並約定 上揭攪拌機須具備「加熱溫度：常溫-200度（攝氏）、加 熱時間：150度（攝氏）60-90分鐘」之功能。 ㈣被上訴人因向上訴人訂購系爭攪拌機，迄今已給付上訴人 2,387,265元。 ㈤上訴人於95年1月24日交付被上訴人大型攪拌機一台（即 A槽機）。 ㈥上訴人先後於95年7月24日將大型攪拌機（即B槽機）、小 型攪拌機（即小槽機）各一台運送至被上訴人公司。 ㈦上訴人於95年10月12日出具內容為「一、現場安裝所衍生 的費用（含堆高機、吊車及調整磅秤）由鈞龍負責。二、 攪拌不均勻，所衍生的費用由鈞龍負責」之書面予被上訴 人。 ㈧被上訴人就上訴人所交付之Ａ槽機有經使用之事實、就B 槽機則無使用之事實。 五、本院得心證之理由： ㈠被上訴人主張伊於94年11月間以110萬元向上訴人定作A槽機 ，於95年1月24日交機，伊訂貨時支付40%訂金、交機時支付 尾款60%，並約定上揭A槽機須具備「加熱溫度：常溫～200 度（攝氏）、加熱時間：150度（攝氏）60-90分鐘」之功能 。嗣因無法達到上開約定之功能，伊同意將其中加熱時間下 修為100度（攝氏）60-90分鐘。上訴人除承諾負責將已交付 之大型攪拌機修繕到符合上開條件外，伊並依修正後之條件 ，於95年4月間再向上訴人訂購大型攪拌機2台（其中1台為B 槽機）及小槽機1台，約定交易金額為大型攪拌機每台110萬 元、小槽機每台60萬元，付款方式：訂貨時支付40%訂金、 交機時支付40%貨款、驗機後支付20%尾款，並約定大型攪拌 機須具備「加熱溫度：常溫～200度（攝氏）、加熱時間： 100度（攝氏）60-90分鐘」、小型攪拌機須具備「加熱溫度 ：常溫～200度（攝氏）、加熱時間：150度（攝氏）60-90 分鐘」之功能；惟A槽機無法達到伊要求之規格，上訴人於 交付A槽機後，上訴人始終無法完成修繕至符合兩造約定之 修正條件，進而拒絕修繕，伊自得依民法第493條第1項、第 494條及第256條規定解除契約。另上訴人雖於95年7月24日 將B槽機及小槽機運送至伊廠房，惟並未完成安裝測試至得 以運作，仍屬未完成交付，至剩餘之大型攪拌機一台，則迄 今仍未交付，而伊之所以定作上開攪拌機，係為承攬他公司 之工作，伊之定作廠商已因機器遲未交付而解除契約，伊因 而付出大筆違約金，上訴人即便再將攪拌機交付伊，亦無實 益，伊自得依民法第502條規定解除契約，伊並以本件起訴 狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示。伊因定作上開機 器已給付上訴人承攬費用2,347,565元及現場安裝衍生費用 39,700元，並代執攪拌不均勻衍生費用225,300元，共2,612 ,565元，爰依民法第259條第2款、第179條規定，請求上訴 人返還上開款項及利息等語；上訴人則否認之，並以前詞置 辯。則本件應審究者，厥為：1.本件A槽機（即被上訴人工 廠內已經安裝完成並尚在使用之攪拌機），係被上訴人於94 年11月所訂購或94年11月所訂購2台攪拌機中之其中一台？ 2.兩造間就系爭攪拌機所訂立之契約性質為何？3.上訴部分 ：上訴人於95年7月24日運送至被上訴人公司之B槽機及小槽 機，上訴人是否已完成給付義務？被上訴人主張解除兩造間 B槽機及小槽機之訂購契約，有無理由？4.附帶上訴部分： 上訴人所交付之A槽機是否有未達兩造約定功能之瑕疵？如 有瑕疵，被上訴人之瑕疵擔保請求權是否已罹於時效而消滅 ？5.附帶上訴人即被上訴人主張解除兩造之訂購契約，請求 附帶被上訴人即上訴人返還價金及代墊之費用共2,612,565 元，有無理由？ ㈡本件A槽機（即被上訴人工廠內已經安裝完成並尚在使用之 攪拌機），係被上訴人於94年11月所訂購或95年4月所訂購2 台攪拌機中之其中一台？ 1.被上訴人主張擺設於伊公司內已使用之A槽機，係伊於94 年11月間所訂購，上訴人於95年1月24日所交付，伊於95 年5月10日前即已給付貨款140萬元給上訴人，遠逾A槽機 所需費用110萬元，是上訴人辯稱伊遲未給付剩餘款項， 顯與事實不符等語；上訴人則辯稱伊交付給被上訴人之攪 拌機共4台，第1台為被上訴人於94年11月訂購，於95年1 月24日交付之大型攪拌機，該攪拌機因被上訴人遲未給付 剩餘款項，伊乃於95年9月10日將之取回。第2、3、4台即 被上訴人95年4月訂購之2台大型及1台小型攪拌機，其中 伊於95年7月24日交付予被上訴人之1台大型及1台小型攪 拌機，即是本件所稱之B槽機及小槽機。另餘1台之大型攪 拌機，伊於95年9月10日交付予被上訴人，同時取回上開 95年1月24日交付之大型攪拌機，此台攪拌機方是本件所 稱之A槽機。是本件所稱之A槽機係被上訴人於95年4月向 伊訂購2台大型攪拌機中之其中1台，與94年11月所訂購之 攪拌機無關等語。 2.經查兩造於原審已就上訴人於95年1月24日交付被上訴人 之大型攪拌機即為A槽機，列為兩造不爭執事項（見原審 卷第107頁背面）。又證人陳○平證稱：「（問：你們第 二次去交機時，有拖回第一次的大型攪拌機？）答：有。 」、「（問：你是否知道拖回的原因？）答：不清楚。」 、「（問：這台拖回的攪拌機事後有無歸還？）答：沒有 。」、「（問：…第二次訂單交貨時，有把大台拖回去， 為什麼要加裝紅外線爐頭？）答：因為要修改，當初的規 格是要角度上修，一開始做平行，為了下料方便，要把機 台往前傾大約10度左右。」、「（問：拖回去那台攪拌機 是修改後再運回健麟公司嗎？）答：是。」等語（見本院 卷第88頁背面至89頁），陳○平為上訴人之廠長，其先證 稱不知拖回之原因，拖回後亦沒有再運回機器等情；其嗣 後改稱係要修改機台角度，修改後有再運回被上訴人公司 等情，前後證述不一；惟陳○平既為上訴人公司之廠長， 豈有不知拖回攪拌機原因之理，是此部分證述與常情有違 ，應不可信，應以其後證述之拖回修改機台角度，修改後 運回等證詞可採。證人吳○聖雖亦證稱第二次交機時，送 新的過去，把舊的運回公司等語（見本院卷第92頁背面） ；惟此證詞僅能證明有把機器運回上訴人公司，並不能證 明未將運回之機器再運回被上訴人公司。且上訴人辯稱係 因被上訴人未付攪拌機尾款，始於95年9月10日取回機器 ；則被上訴人既已因未付尾款而信用不良，上訴人卻仍又 於取回攪拌機之同日再交付被上訴人於95年4月所訂購之 攪拌機予被上訴人，顯與常情有違。是被上訴人工廠內已 經安裝使用A槽機，為上訴人於94年11月所訂購之大型攪 拌機，堪予認定。上訴人所辯，不足採信。 ㈢兩造間就系爭攪拌機所訂立之契約性質為何？ 1.被上訴人主張伊向上訴人定作攪拌機，兩造為承攬關係等 語；上訴人則辯稱伊係以販售攪拌器為業，被上訴人亦單 純係向伊購買攪拌機，僅係訂購之4台攪拌器中攪拌桶容 量大小不同，兩造間之買賣關係並不因攪拌桶容量大小不 同，或攪拌器是伊生產、製造而更易為承攬關係，縱認兩 造之法律關係為「製造物供給契約」，兩造之意思側重財 產權之移轉，而應適用買賣之法律關係等語。 2.按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方 完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約 定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一 部。民法第345條第1項、第490條分別定有明文。次按「 稱『製造物供給契約』（作成物供給契約或工作物供給契 約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之 材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項 契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思 而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成 （勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉 者，適用買賣之規定（參看本院59年台上字第1590號判例 意旨）；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣 之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財 產權之移轉，即適用買賣之規定。」（最高法院99年度台 上字第170號判決意旨參照）又按解釋意思表示，應探求 當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有 明文。 3.經查上訴人為攪拌機製造銷售廠商，有上訴人所提出之產 品目錄在卷可按（見原審卷第71至82頁），而依卷附兩造 所簽訂之報價單與上訴人之產品目錄相互比對，被上訴人 向上訴人訂購之攪拌機規格、功能均與上訴人產品目錄所 示各型攪拌機有所差異，兩造顯係約定由上訴人提供所有 材料，並以其專業，依被上訴人指定之規格、功能而製造 攪拌機供給被上訴人，而由被上訴人給付報酬，以使被上 訴人取得所訂購之攪拌機之所有權，兩造就系爭攪拌機所 成立之契約關係，顯非單純之買賣關係或承攬關係，而應 屬「製造物供給契約」，而依兩造簽訂之「報價單」上就 契約標的物攪拌機應具備之規格、功能逐一詳加約定，且 就攪拌機之交付並約定有「驗機」程序觀之，足見兩造簽 訂系爭契約之目的，除在使被上訴人取得契約標的物即上 開攪拌機財產權之移轉外，同時並注重上訴人是否依契約 約定之規格、功能完成工作，兩者無所偏重，應認兩造就 上開攪拌機所成立者為承攬與買賣之混合契約。上訴人雖 以兩造簽訂之契約書面已載明「本交易為附條件買賣」、 「買方」、「賣方」等字樣，且約定有定金、交機款、尾 款，不符合「承攬報酬後付主義」等語，抗辯兩造係成立 買賣契約關係。惟上訴人自認並無附條件買賣之登記，僅 在報價單註記，上訴人之報價單是固定規格（見原審卷第 38頁背面），可知卷附兩造所簽訂報價單乃上訴人所製作 、預定用於銷售其所製造攪拌機之定型化文書，參以兩造 交易之內容並非就上訴人產品目錄所示固定規格、功能之 攪拌機為交易，已變更約定為上訴人依被上訴人指定之規 格、功能製作攪拌機之工作並交付，顯見兩造所成立者已 非單純之買賣契約，而屬承攬與買賣之混合契約，至縱屬 單純承攬關係，契約當事人就承攬報酬另約定按工作進度 分期給付，既無違強制、禁止規定，亦無悖於公序良俗， 基於契約自由原則，自屬有效，且此並為目前社會上承攬 實務之常態，上訴人抗辯兩造間之法律關係為單純買賣關 係，委不足採。 ㈣關於上訴部分：上訴人於95年7月24日運送至被上訴人公司 之B槽機及小槽機，上訴人是否已完成給付義務？被上訴人 主張解除兩造間B槽機及小槽機之訂購契約，有無理由？ 1.被上訴人主張上訴人於95年7月24日將B槽機及小槽機運送 至伊廠房，惟並未完成安裝測試，仍屬未完成交付，至剩 餘之大型攪拌機1台則迄未交付，而伊之所以定作上開攪 拌機，係為承攬他公司之工作，伊之定作廠商已因機器遲 未交付而解除契約，伊因而付出大筆違約金，上訴人即便 再將攪拌機交付伊，亦無實益，伊自得依民法第502條規 定解除契約等語；上訴人則辯稱被上訴人於95年4月間向 伊訂購大型攪拌機2台（含B槽機）及小槽機時，即表明該 機器由被上訴人自行現場安裝施工，伊只需將攪拌機本體 運送至被上訴人處即可。故於報價單附註5明定：「以上 報價包含運費（至貴公司），現場若需動用起重設備該費 用請貴公司自行負責。」不含現場配管至明。是伊於95年 7月24日將B槽機及小槽機本體組裝完成後運至被上訴人公 司，將機台定位、水平校正完成，由兩造公告人員會同驗 機，並交給被上訴人，已履行交付標的物之義務。縱認被 上訴人驗機之結果，上開攪拌機存有瑕疵，不論契約之性 質為何，被上訴人之物之瑕疵擔保請求權亦罹於時效等語 。 2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，為民事訴訟法第277條所明定。而主張積極事實之當事 人應負舉證責任，主張消極事實之當事人不負舉證責任， 為舉證責任分配之原則。而本件被上訴人主張上訴人就B 槽機、小槽機並未完成交付之行為，為上訴人所否認，並 抗辯已交付完畢並驗機通過；則本件自應由主張已交付完 畢及驗機通過等積極事實之上訴人，就其已交付完畢及驗 機通過之利己事實負舉證之責任。經查，兩造於A槽機之 報價單上記載「以上報價包含運費及現場安裝施工」，已 顯見被上訴人向上訴人訂購之攪拌機經上訴人製作後，尚 須在被上訴人公司進行安裝施工方能組合為完整之攪拌機 設備；而兩造於95年4月間就B槽機、小槽機所簽訂之報價 單固僅記載「以上報價包含運費（至貴公司）」，而無「 現場安裝施工」之字樣，然報價單亦另記載有「驗機後請 支付20%尾款」等語，是上開報價單「以上報價包含運費 （至貴公司），現場若需動用起重設備該費用請貴公司負 擔。」之記載，應僅係雙方對於費用分擔之約定，而非是 否包含現場安裝施工之約定。又被上訴人向上訴人訂購之 攪拌機，桶容量分別為8800L、11500L、2500L，均屬甚為 巨大之攪拌機，尚須配設瓦斯線及拉外電源線，非經專業 人員施工安裝根本未能組合使用，並非如一般人購買小家 電，僅須插上電源即可使用。如未經安裝成可達使用狀況 ，要無從試機、使用，遑論「驗機」以檢驗機器有無瑕疵 。再兩造既約定驗機後被上訴人支付20%尾款，如上訴人 不負責安裝，而被上訴人又不配合安裝，則該攪拌機豈非 無法驗機，而上訴人亦無法收取尾款。是衡諸交易常情及 兩造契約有「驗機」之約定，可知上訴人就B槽機、小槽 機之交付，除應將攪拌機運送至被上訴人公司外，並應完 成安裝工作，方屬完成交付之行為。而上開B槽機及小槽 機於原審102年3月15日及本院103年10月23日現場勘驗時 ，其中Ｂ槽機由外觀即可看出未連接管線、馬達放置於機 器外而未與機器連接，且馬達與機器之連接用管道以手觸 摸均乾燥無油漬；小槽機部分，馬達置於機器後方、未與 機器相連接，馬達接管口以手觸摸僅有極少量油漬及碳化 現象等情，有原審及本院勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第 50至55頁、本院卷第208至211頁），是依上開勘驗時B槽 機、小槽機之上開外觀情狀觀之，A槽機、小槽機均非屬 經安裝施工組合為完整之攪拌機設備，則被上訴人主張上 訴人並未完成B槽機、小槽機安裝之交付行為，尚屬可信 。而上訴人就其抗辯業將B槽機、小槽機交付被上訴人受 領完畢之利己事實，固提出證人陳○平、吳○聖、李○義 之證詞及B槽機、小槽幾控制箱貼妥與A槽機相同之使用須 知、小槽機接管口有油漬及碳化現象、被上訴人所發存證 信函等為證；惟查證人陳○平、吳○聖雖均證稱B槽機與 小槽機均有經驗機等情；惟陳○平證述係機台定位完成後 第二天驗機等情（見本院卷第90頁背面），而吳○聖卻證 述定位好後過幾天試機（見本院卷第92頁），兩人證述情 節不符，且陳○平、吳○聖分別為上訴人公司之廠長及技 術員，可見其上開已經驗機之證詞，乃附和上訴人之證述 ，不可採信。另證人李○義先證稱一台大台攪拌機及一台 小台攪拌機有在使用，中間之中型攪拌機尚在交機等情， 嗣又證稱不記得當時工廠的情況，時間太久記不清楚了等 情，前後證述不一，亦不足採信。而小槽機接管口固有油 漬情形；惟小槽機並未組裝，已如前述，則前開油漬應為 上訴人出廠前測試時所殘留。再上開存證信函並未指明係 B槽機、小槽機有瑕疵，而A槽機已經被上訴人受領使用， 是該存證信函所指應係指A槽機之瑕疵。另B槽機、小槽機 如業經驗機完成，依兩造契約約定，被上訴人即應給付 20%之尾款；惟上訴人於95年7月24日迄今，均未向被上訴 人請求尾款，顯違常理。此外，上訴人並無其他證據足以 證明B槽機、小槽機於95年7月24日運送至被上訴人公司已 完成交付。又上訴人縱已將B槽機、小槽機運送至被上訴 人公司，在其完成安裝將機器交付予被上訴人前，其單純 將B槽機、小槽機運送至被上訴人公司之行為，至多僅屬 交付之準備行為，被上訴人容任上訴人將運送來之B槽機 、小槽機置於上訴人公司，亦僅屬受領交付之準備而已， 尚難僅以上訴人將上開攪拌機單純運送至被上訴人公司完 成定位，即逕推論上訴人已完成B槽機、小槽機之交付及 驗機，是上訴人抗辯B槽機、小槽機已於95年7月24日交付 被上訴人完畢並完成驗機云云，不足採信。 3.次按民法第502第2項規定，因可歸責於承攬人之事由，致 工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或 交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於 特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或 當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之 目的者而言（最高法院87年度台上字第893號民事裁判意 旨參照）。查B槽機、小槽機上訴人迄尚未交付被上訴人 ，已如前述，而被上訴人為油品製造商，其向上訴人訂購 系爭攪拌機自係為供生產使用，上訴人拖延逾6年未能交 付完畢，嚴重影響被上訴人之產能及接單能力，而上開攪 拌機復以交付為契約之要素，則被上訴人主張依民法第 502條第2項之規定解除契約，於法自屬有據，而上訴人已 於102年1月29日收受被上訴人為解除契約意思表示之本件 起訴狀繕本，有送達證書附卷可考（見原審卷第29頁）， 則兩造間就B槽機、小槽機所訂契約自102年1月29日起即 生合法解除之效力。至上訴人辯稱被上訴人就B槽機、小 槽機之瑕疵擔保請求權已罹於時效部分，因被上訴人就B 槽機、小槽機係主張上訴人未交付，而依民法第502條規 定解除契約，並非主張瑕疵而依民法第494條規定解除契 約，要與瑕疵擔保請求權時效無涉，上訴人此部分所辯， 亦不足採。 ㈤關於附帶上訴部分：附帶被上訴人即上訴人所交付之A槽機 是否有未達兩造約定功能之瑕疵？如有瑕疵，附帶上訴人即 被上訴人之瑕疵擔保請求權是否已罹於時效而消滅? 1.被上訴人主張A槽機無法達到被上訴人要求之規格（即加 熱溫度：常溫～200度C、加熱時間：60分鐘-90分鐘達到 攝氏150度），構成不完全給付，且A槽機交付後，上訴人 始終無法完成修繕至符合兩造約定之修正條件，進而拒絕 修繕。是伊自得依民法第493條第1項、第494條及第256條 規定解除契約，並請求上訴人返還A槽機之貨款等語；上 訴人則辯稱A槽機已完成交付並驗機完成，並無被上訴人 所辯稱之瑕疵。縱A槽機有被上訴人主張之瑕疵，其物之 瑕疵擔保請求權亦已罹於時效等語。 2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。經查被 上訴人係於95年1月24日收受上訴人所交付之A槽機，為兩 造所不爭執，被上訴人於起訴時已自認其同意將其中加熱 時間正修為攝氏100度，60-90分鐘等情（見原審卷第5頁 背面），其再主張A槽機未能達到加熱時間60-90分鐘，達 到攝氏150度，即與前開自認之事實不符，兩造之契約規 格，自應以修正後之規格為準。又被上訴人主張A槽機有 未達契約約定功能之瑕疵，既為被告所否認，被上訴人就 此部分並未舉證以實其說，即難認被上訴人之主張屬實。 又A槽機數年來早經原告使用，為被上訴人所不爭執，並 經原審及本院勘驗屬實，顯見被上訴人已有承認上訴人所 交付之A槽機之事實。 3.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者 ，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解 除契約。且定作人之契約解除權，因瑕疵發見後一年間不 行使而消滅。民法第494條、第514條第1項分別規定甚明 。此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是 承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依上開債編各論 法律規定行使契約解除權利時，自不得另依民法不完全給 付相關規定，行使其契約解除權，始符法意（最高法院99 年度台上字第426號民事裁判參照）。經查縱認A槽機有未 符被上訴人定作規格之瑕疵，惟上開A槽機已於95年1月24 日交付，而被上訴人於101年11月15日始以大甲庄美郵局 第54號存證信函（見原審卷第11頁）定期請求上訴人修補 瑕疵及以102年1月29日起訴狀繕本送達上訴人，作為解除 契約之意思表示，顯已逾民法第498條、第514條所定一年 期間，則被上訴人就A槽機部分，主張依民法第494條解除 契約，於法尚有未合，其解除契約之意思表示，自不生解 除契約之效力。 ㈥被上訴人即附帶上訴人主張解除兩造之訂購契約，請求上訴 人即附帶被上訴人返還價金及代墊之費用共2,612,565元， 有無理由？ 1.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還 之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還 之，民法第259條第1、2款定有明文。又無法律上之原因 而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上 之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦著有 明文。 2.經查： ⑴兩造之上開訂購契約，就A槽機部分，並未經合法解除 ，仍有其效力；就95年4月12日訂購單（B槽機、小槽機 及另一台大型攪拌機）部分，兩造之契約則經被上訴人 合法解除，均已如前述，就契約已合法解除部分，被上 訴人自得依上揭規定，請求上訴人返還所受領之價金及 利息，惟兩造間關於A槽機之契約既未經解除，且上訴 人已將A槽機交付被上訴人，則被上訴人自應依兩造契 約之約定，付清A槽機之價金。而被上訴人因解除前開 95年4月12日契約而生之價金返還請求權，與上訴人就A 槽機之價金給付請求權，同屬金錢債務，且均已屆清償 期，上訴人主張以A槽機之價金債權與因解約而生之價 金返還債務為抵銷，核與民法第334條之規定無違，應 予准許。 ⑵又關於被上訴人主張堆高機、吊車費用39,700元及靜態 混合管費用225,300元部分，上訴人固辯稱95年4月12日 報價單上已載明「現場若需動用起重設備費用請貴公司 負責」，被上訴請求前開堆高機及吊車費用，與兩造契 約約定不符。至被上訴人主張購買靜態混合管支出費用 225,300元部分，因靜態混合管之功用係在過濾雜質， 與攪拌不均勻無關，該費用自不應由上訴人負擔等語； 惟查上訴人曾於95年10月12日出具內容：「一、現場安 裝所衍生的費用（含堆高機、吊車及調整磅秤）由鈞龍 負責。二、攪拌不均勻，所衍生的費用由鈞龍負責」之 書面予被上訴人，有該書面附卷可稽（見原審卷第47頁 ），且為兩造所不爭執；上訴人既已同意負擔堆高機及 吊車費用，則被上訴人已給付之堆高機及吊車費用39,7 00元，上訴人即係無法律之原因而受利益。至被上訴人 向訴外人旭憶公司購買之靜態混合管之功能，確為提高 攪拌、混合均勻，有被上訴人提出之旭憶公司產品功能 網路資料附卷可參（見原審卷第112頁），上訴人所辯 不足採信。是被上訴人代墊購買之靜態混合管費用225, 300元，係屬攪拌不均勻，所衍生之費用，依上開上訴 人所出具之書面所載，即應由上訴人負擔，被上訴人既 已代墊該費用，上訴人即係無法律上之原因而受利益。 從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求前開之堆 高機、吊車費用39,700元及購買靜態混合管費用225,30 0元，共計265,000元（計算式：39,700元＋225,300元 ＝265,000元），自屬有據。 ⑶又兩造約定A槽機之價金為1,100,000元（不含稅），加 計5%營業稅後之金額為1,155,000元（計算式：1,100,0 00元×5%＝1,155,000元）；而被上訴人因向上訴人訂 購攪拌機迄今已給付上訴人2,387,265元（其中2,347,5 65元為價金、39,700元為堆高機、吊車費用），另代墊 靜態混合管費用225,300元，共計2,612,565元（計算式 ：2,387,265元＋225,300元＝2,612,565元），經上訴 人以A槽機之價金債權與應返還被上訴人之2,612,565元 債務為抵銷、並依民法第342條規定準用同法第321條至 第323條抵充順序之規定為抵充後，上訴人應返還上訴 人之金額即為1,457,565元及如附表二所示之利息。被 上訴人於此範圍內之請求，洵屬正當，其逾此範圍之請 求，則非正當。 ㈦至上訴人依民法第261條、第264條條規定，主張同時履行抗 辯部分，因上訴人就B槽機、小槽機並未完成交付被上訴人 ，僅尚在準備交付之階段，被上訴人亦僅處準備受領之狀態 ，已如前述，被上訴人既尚未受領B槽機、小槽機，則被上 訴人因契約解除所負之回復原狀義務，應為於上訴人因回復 原狀返還價金之同時，容忍上訴人自行取回B槽機、小槽機 ，而無將B槽機、小槽機提出交付上訴人之義務，則上訴人 所為同時履行抗辯，即屬無據。 六、綜上所述，被上訴人依民法第259條第2款、第179條規定， 請求上訴人給付1,457,565元，及如附表二所示之利息範圍 內，為有理由，應予准許；其餘逾此部分所為之請求，為無 理由，應予駁回。原審依此為兩造均一部勝訴、一部敗訴之 判決，並依聲請酌定擔保金額，宣告准、免假執行，依法並 無不合。兩造猶執陳詞，上訴人主張B槽機、小槽機已交付 驗機完畢，且其不負擔堆高機、吊車費用，另被上訴人購買 之靜態混合管與攪拌不均勻無關，費用不應由其負擔；被上 訴人則主張A槽機無法達到其要求之規格，經被上訴人解除 契約，進而指摘原審為渠等該等部分敗訴之判決為不當，而 各提起上訴、附帶上訴，均求予廢棄改判，均無理由，皆駁 回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本判決結果 無影響，毋庸一一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，爰依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 17 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 朱 樑 法 官 宋國鎮 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 林育萱 中 華 民 國 103 年 12 月 17 日