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臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度建再字第2號 再審原告　　亞立電力科技股份有限公司 法定代理人　林萬生 訴訟代理人　林松虎律師 複代理人　　洪琬雯 訴訟代理人　林明毅律師 再審被告　　台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處 法定代理人　顏德忠 訴訟代理人　林易佑律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，再審原告對於中華民國1 02年10月15日本院102年度建上字第26號確定判決提起再審之訴 ，本院於103年11月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、再審原告前對本院102年度建上字第26號民事判決（下稱第2 6號判決）提起上訴，經最高法院認上訴不合法裁定駁回（ 103年度台上字第63號），本件再審之訴應專屬本院管轄（ 司法院30年院字第2188號解釋意旨參照）。又最高法院前揭 裁定於103年1月21日送達再審原告（見最高法院卷宗第61頁 送達證書），本院第二審判決於同日確定。再審原告於103 年2月20日提起再審之訴，未逾30日不變期間。 二、再審原告起訴時以原確定判決違背民法240條、258條第2項 、263條、247條之1、民事訴訟法第222條第1項規定，暨發 現未斟酌之再證一證據，並有漏未斟酌之重要證物等情，依 民事訴訟法第496條第1項第1、13款、第497條規定提起本件 再審之訴。於訴訟繫屬中，主張原確定判決未斟酌兆豐產物 保險公司之開工通知單（見本院卷第71頁反面），暨違反民 法第505條第1項、508條第1項、510條規定（再審原告於準 備程序表明以書狀載明所主張法令，嗣提出辯論意旨狀載明 法規內容，於本院言詞辯論期日陳明引用前揭辯論意旨狀內 容【見本院卷第97頁、135頁正反面卷、141頁反面】）等情 ，經核不變更訴訟標的，係補充或更正事實上或法律上陳述 ，依民事訴訟法第256條非為訴之變更或追加，合先敘明。 貳、兩造之主張： 一、本件再審原告於前訴訟程序，本於契約及無因管理之法律關 係，請求再審被告給付新臺幣（下同）204萬8404元（含停 工期間「臨時倉庫工房及器材管理費」（下稱工房器材管理 費）19萬9350元、扣抵工安罰款3萬9000元後之工程尾款184 萬9054元[扣抵前188萬8054元]，計算式：0000000－00000 ＋199350＝0000000）及遲延利息，暨供擔保以宣告假執行 。再審被告抗辯：再審原告請求工房器材管理費與契約約定 請款條件不合，又工程尾款應扣抵逾期違約金及工程保險之 自負額500萬元，是已無餘額等語。本院第26號判決維持第 一審所為再審原告敗訴之判決，駁回其上訴，係以：再審原 告請求工房器材管理費部分，不符合系爭契約詳細價目表說 明18A.C.約定，工程尾款部分，則尚應扣抵逾期35日之違約 金63萬元，又系爭工程電纜線遭訴外人建吉企業有限公司（ 下稱建吉公司）施工不慎挖損之保險理賠自負額500萬元， 依系爭契約第15條第2項前段約定應由再審原告負責補足， 因此上開工程尾款扣抵逾期違約金後僅121萬9054元，確不 足扣抵上開自負額，故再審原告之請求為無理由。 二、再審原告主張略以（見再審原告103年2月20日再審起訴狀、 103年6月25日準備書狀、103年7月22日調查證據狀、103年9 月23日準備書一狀、本院103年11月12日言詞辯論筆錄）： ㈠再審原告於99年5月31日終止契約之意思表示，依民法第 263條準用同法第258條第2項規定不得撤銷。關於「工房器 材管理費」即無詳細價目表約定之適用，僅得依兩造契約第 24條第4項第2款規定辦理；因兩造於99年7月1日復工重新成 立承攬契約時，關於工期並無約定，原確定判決將終止前、 復工後工期合併而計算逾期日數即屬無據；關於「建吉公司 挖損之電纜線」為終止契約前完成之工程，不得依已終止之 契約第15條約定，認定再審原告應負擔保險自負額。是以原 確定判決有消極不適用民法240條、258條第2項、263條規定 之再審事由。㈡關於「第二工期逾期35日部分」，原確定判 決漏未斟酌再審原告言詞辯論意旨狀關於逾期日數之重要攻 擊防禦方法，亦未斟酌再審原告主張「魏道欽課長於復工後 提出複雜權宜之變更施工方式，通知再審原告進場施作，之 後又未依先前允諾就增加工程難度部分扣除工期」之重要攻 擊防禦方法，且就相關函文、施工日誌、公共工程監造表、 停工報告、復工報告及工程驗收紀錄之內容及意義均漏未審 酌，違反民事訴訟法第222條第1項規定，並有重要證據未審 酌之再審事由。㈢關於建吉公司施工挖損之電纜線，⑴原確 定判決認定系爭承攬契約第15條約定有效，消極不適用民法 第247條之1規定；⑵原確定判決認危險負擔責任在於再審原 告，因此再審原告應負擔500萬元之保險自負額云云，惟再 審被告委由再審原告施作系爭工程，並未將電纜及設施交付 再審原告，或移轉所有權予再審原告，則系爭工作物依工作 性質無須交付，於再審原告延放完成時視為再審被告已受領 （民法第510條規定），關於工作毀損滅失之危險應由再審 被告負擔；再依再證一之新證據，再審被告已給付報酬，參 酌民法第505條第1項「報酬應於工作交付時給付之，無須交 付者，應於工作完成時給付之。」，益見該工作已由再審被 告受領，原確定判決之認定顯有消極不適用民法第505條第1 項、第508條第1項及第510條規定之再審理由；⑶上開再證 一之新證據屬未經斟酌之證物，並聲請命再審被告提出核准 第一次至第三次工程部分款之所有作業程序文件資料（包括 估驗核對完工部分之資料），以核對再證一真實性，藉此證 明第一期、第二期工程款均已完成驗收付款無疑，依兩造契 約第19條約定，該部分已完工經驗收付款之工程，其所有權 屬再審被告；並聲請命再審被告提出其向兆豐產物保險公司 填製之開工通知單，該開工通知單亦屬未經斟酌之證物等語 ；為此，依民事訴訟法第496條第1項第1、13款及第497條規 定，提起再審之訴，再審聲明：臺灣臺中地方法院101年度 建字第62號及本院102年度建上字第26號確定判決均廢棄； 再審被告應給付再審原告2,048,404元及自101年5月4日起至 清償日止，週年利率5%計算之利息；前訴訟程序及再審之訴 訟費用由再審被告負擔。 三、再審被告則以：再審原告主張1.「臨時倉庫工房及器材管理 費等損失19萬9350元」，是否應依雙方承攬契約第24條第2 項第2款或民法第240條、260條等規定為補償及賠償；2.「 逾期完工35日」，就卷附施工日誌及監造報表之內容及意義 是否漏未斟酌即為事實判斷；3.「系爭契約第15條第2項是 否屬顯失公平之條款」；4.工作物尚未交付之危險負擔責任 是否在再審原告，暨再證一之工程部分款核付書及工程實做 數量表內容是否足以認定工程已驗收付款云云，無非就原確 定判決認定事實及解釋契約之職權行使，加以指摘，與民事 訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之要件不 合。又其提出之再證一等證據尚不足以影響原確定判決結果 ，且再審原告於前訴訟程序亦無不能提出之事由，自不得主 張此部分再審事由。其餘前訴訟程序已提出、經原法院斟酌 在案之相關證物，則非同條項第13款本款之「發現未斟酌之 證物」。本件並非不得上訴第三審法院之案件，再審原告援 引同法第497條規定提起再審亦難採憑。本案有關系爭保險 條款之自負額為500萬元經原確定判決依法審認在卷（參閱 原確定判決書第10頁第16行至第11頁第3行，即本院102年建 上字第26號卷103頁反面至104頁），再審原告就原確定判決 事實審法院認定事實及解釋契約之職權行使，率爾為再審之 主張，於法未合。再審原告所執事由，既已依上訴程序而為 主張，應不得再以相同之主張提起再審之訴等語。並聲明： 再審之訴駁回。 叁、法院之判斷： 一、關於再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤部分： ㈠按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲 明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款規定甚明。所謂適 用法規顯有錯誤，係指應適用之法規未予適用，不應適用之 法規誤予適用者而言，如所適用之法規不合於法律規定或與 司法院、大法官會議現尚有效之解釋及最高法院現尚有效之 判例顯然違反者為是；至判決理由矛盾、理由不備、漏未斟 酌證據及認定事實錯誤等情形，並不包含在內；而解釋意思 表示屬事實審法院職權，解釋不當亦不生適用法規顯有錯誤 問題；司法院大法官會議第177號解釋、最高法院63年台上 字第880號、71年台再字第210號、64年台再字第140號判例 、92年度台上字第320號判決可資參照。 ㈡查原確定判決就系爭契約經終止、再合意復工之法效力部分 ，係審酌再審原告所提出之停工報告表、再審原告99年5月 31日（99）亞力字第00531號函、再審原告於接獲再審被告 之復工通知後隨即於99年6月29日出具復工報告表並於99年7 月1日起復工，嗣並將工程全部施作完畢並報請再審被告驗 收合格之事實，據以認定：「可知上訴人（再審原告）雖曾 於99年5月31日通知被上訴人（再審被告）終止契約，然其 於接獲被上訴人復工通知後，並未主張已終止契約而拒絕復 工，亦未主張雙方原法律關係已終止，而應另議新約條件重 新承攬進場施作，隨即配合被上訴人通知復工，賡續原有之 承攬契約內容施工履約至完工驗收合格止，故兩造契約關係 固曾經上訴人合法終止，然因兩造隨有復工履約之行為，足 認兩造已再度合意依原有承攬契約之約定履行，上訴人自仍 受原承攬契約之拘束，不得主張改依無因管理之法律關係按 實做工程數量比照契約單價請求工程款，亦不得主張終止契 約後無工期逾期扣款及保險事故發生自負額負擔等問題。」 （見本院第26號判決第4、5頁），已詳述認定事實依憑證據 及論斷理由，再審原告就此部分泛言原確定判決有消極不適 用民法240條、258條第2項、263條規定之再審事由（即前揭 「貳、二、㈠部分」），進而謂兩造契約既已終止，其請求 「倉庫工房及器材管理費損失」並無詳細價目表說明18A、C 約定適用，關於「逾期日數」不得就終止前、復工後合併計 算，關於「建吉公司挖損電纜線」不得適用系爭契約第15條 約定云云，經核所指摘者屬原確定判決證據取捨、認定事實 、解釋意思表示之問題，均不足取。次查原確定判決認定系 爭第二工期之逾期日數部分，係就系爭契約投標須知第5點 逾期違約金之約定，經審酌再審原告自行製作之第二工期分 析說明及工程驗收紀錄等書證而認定逾期日數，暨證人張朝 富之證詞，認再審原告主張「錯鑽事故不可歸責於伊」云云 並不可採，暨再審原告主張「魏道欽課長提出複雜權宜之變 更施工方式，造成工程難度增加，應延長工期」，本應依契 約附件條款H.第7點約定要求延長工期，既未依約要求延長 ，即不得臨訟主張等情明確，核無不合；再審原告就此部分 ，固主張原確定判決漏未斟酌伊重要攻防方法，有違民事訴 訟法第222條第1項規定云云（即前揭「貳、二、㈡部分」） ，經核所指摘者亦屬原確定判決證據取捨、認定事實之問題 ，而無足取。又原判決就再審原告是否應依系爭承攬契約第 15條約定，負責補足保險理賠不足額之自負額部分，係衡酌 再審原告為專業廠商、多次得標承攬再審被告電纜延放工程 ，且曾發生竊賊破壞電纜致損事故，有負責補足保險自負額 60萬元，另可由契約所附工程保險單、詳細價目表末項、第 玖項「稅什費」等內容，估算伊於意外損失所須補足之保險 自負額金額等情，認兩造系爭契約第15條約定並無民法247 條之1規定顯失公平情形（見本院第26號判決第10、11頁） ，再審就此部分仍執陳詞主張兩造系爭契約第15條顯失公平 ，並謂原確定判決消極不適用民法247條之1規定（見前揭「 貳、二、㈢、⑴部分」），亦無足取。 ㈢再審原告另主張原確定判決認定系爭承攬工作物尚未交付再 審被告，其危險負擔責任在於再審原告，因此再審原告應負 擔500萬元之保險自負額一節，有消極不適用民法第505第1 項，508第1項、510條規定情形云云（見前揭「貳、二、㈢ 、⑵部分」）。然查原確定判決認定再審原告應就前揭保險 理賠款不足之自負額500萬元負責補足，係衡酌兩造系爭契 約第15條第1項第1款第1目約定「自負額、投保不足部分或 不保事項由承攬人負責自理」；同條第2項約定：「不論由 甲方或乙方投保之各項保險，倘因本工程施工中發生事故， 其向保險人所領取之賠償款不足抵償工程或人員之損失賠償 時，其不足部分概由乙方負責補足」，因上開約定無顯失公 平情形，應屬有效，進而謂系爭工程尾款僅121萬9054元， 不足補足此部分自負額500萬元等情（見本院第26號判決第9 頁第16至22行），核與承攬契約危險負擔之規定無涉，不生 再審原告所指摘有無違反民法第505第1項、508條第1項、51 0條規定問題。另原確定判決有關危險負擔責任部分，係認 定：「至於上訴人（再審原告）主張因遭建吉公司施工挖損 電纜線，上訴人為被上訴人（再審被告）修復電纜負擔高達 359萬餘元之修復費用，迄今仍求償無門云云，惟上訴人所 承攬之工作物既未交付被上訴人，其危險負擔責任在於上訴 人，其縱亦為該事故之受害者，然此為上訴人與該侵權行為 者之建吉公司間之問題，不得作為其為本件請求之正當理由 。」（見本院第26號判決第9頁第22行以下），亦即，原確 定判決上開認定內容係針對再審原告所主張前揭自負額以外 、其另行支出之修復費用359萬餘元部分加以說明（此部分 再審原告並另行對於台中市政府大雅區公所、建吉公司、本 件再審被告提起請求損害賠償等訴訟，第一審判決書見本院 卷第113頁之臺灣臺中地方法院101年度建字第135號民事判 決，現於本院103年度建上字第56號訴訟繫屬中，經再審原 告訴訟代理人於本院言詞辯論期日陳明在卷，見本院卷第14 1頁反面之言詞辯論筆錄），因此本件並無再審原告所主張 原確定判決以其應負危險負擔責任為由，進而認定其應負擔 500萬元之保險自負額情形。再者，承攬之工作因不可歸責 於雙方當事人之事由，致毀損滅失時，其損失（包括勞務及 材料之損失）應歸何方負擔，是為危險負擔之問題；就此， 關於勞務之危險，應適用民法第508條第1項規定：「工作毀 損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作 人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」，惟關於定作人受 領時點為何，仍為事實審認定事實、取捨證據之職權行使範 圍。再審原告於再審程序爭執系爭工作物是否性質上無須交 付、是否於電纜延放完成時即視為再審被告已受領、暨再證 一之證據能否據以認定工作物已交付或受領等情，係主張： 再審被告委由再審原告施作系爭工程，並未將電纜及設施交 付再審原告，或移轉所有權予再審原告，則關於危險負擔部 分，系爭工作物依工作性質無須交付，應於再審原告延放完 成時視為再審被告已受領（民法第510條規定），且依再證 一之新證據，上開遭建吉公司損壞之電纜已給付報酬，參酌 民法第505條第1項規定，可認工作已完成，益見該工作已由 再審被告受領無疑云云（即前揭貳、二、㈢、⑵部分」）， 係就原確定判決認定事實、取捨證據之事實審職權範圍加以 指摘，又兩造契約第19條約定：「工程移交前之責任：本工 程竣工…報經甲方經檢查驗收全部合格後，即可移交甲方接 管，…在未完成移交接管前，所有已完成之工程…包括甲方 供給及乙方自備者，均由乙方負責保管」（見臺灣臺中地方 法院101年度建字第135號卷宗第14頁反面），且兩造系爭承 攬契約，關於第一工期為「機電裝置施工圖面繪製」，第二 工期為「電纜延放、鐵配件安裝等工程」，第三工期為「工 程結算資料整理作業」，而第二、第三工期部分係100年10 月12至14日辦理驗收，有工程驗收記錄附於臺灣臺中地方法 院101年度建字第135號卷宗第36頁可憑。則原確定判決依調 查證據結果，認定建成公司於99年8月16日挖損電纜時，系 爭工作物尚未交付再審被告，自無再審原告所指摘消極不適 用民法第505條第1項、第508條第1項及第510條規定情形。 再審原告此部分主張，洵不足採。 ㈣據上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項 第1款之再審理由，均非可採。 二、次按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再 審之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有 利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款亦有明 文。所謂發現未經斟酌之證物，係指該項證物在前訴訟程序 事實審言詞辯論終結前即存在，因當事人不知有此或不能使 用，現始發現或得使用而言。若在前訴訟程序中已知，按當 時情形非不能舉出或命第三人提出，即無本款適用。且當事 人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由，應就其在前訴 訟程序不能使用之事實，依同法第277條前段規定負舉證責 任。最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例、 76年度台上字第2812號、98年度台上字第1258號、100年度 台上字第1800號判決可資參照。再審原告所提出之再證一「 工程部分款核付書」暨命再審被告提出之估驗付款作業資料 ，經再審原告陳明係伊用以向再審被告請領工程款之文件（ 見本院卷第70頁），另再審原告聲請命再審被告提出之開工 通知單，雖非兩造承攬契約之附件，惟既於系爭承攬契約所 附之兆豐產物安裝工程綜合保險預約保險單基本條款第一章 第三條已有約定，經再審原告陳明在卷（見本院卷第71頁） ，並有上開保險單附於臺灣臺中地方法院101年度建字第62 號卷宗第42頁可憑，足見再審原告於前訴訟程序並無不知有 上開證物存在或不能使用情形，亦無不能提出之事由，則上 開證據資料，即非本款之「發現未斟酌之證物」。且上開開 工通知單復載明工程金額4億9855萬7100元（見本院卷第101 、102頁），亦與原確定判決所認定工程總金額逾2億以上、 最低自負額500萬元相符，則上開開工通知單縱經斟酌，再 審原告仍未能受較有利之裁判，再審原告據以提起再審，亦 與民事訴訟法第496條第1項第13款但書規定不符。又再審原 告所援引其餘相關函文、施工日誌、公共工程監造表、停工 報告、復工報告及工程驗收紀錄等證物，均為兩造前訴訟程 序已提出、經原法院斟酌在案，亦非本款之「發現未斟酌之 證物」。從而，再審原告以原確定判決有漏未斟酌重要證物 為由，提起本件再審之訴，並非可採。 三、按就不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決 ，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者得提起再審之 訴，民事訴訟法第497條固定有明文。惟若得上訴於第三審 之事件，即無本條規定之適用（最高法院61年台抗字第621 號判例參照）。本件給付工程款事件，係屬得上訴於第三審 法院之事件，再審原告主張前開證物均係原確定判決漏未斟 酌，並足以影響判決之重要證物，執此主張有民事訴訟法第 497條之再審事由，自與前揭法文所定要件不符。基此，再 審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第497條規定之再審 事由，亦屬無據。 四、綜上所述，再審原告依民事訟法第496條第1項第1、13款及 第497條規定提起再審之訴，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，核與判決結 果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 26 日 民事第八庭審判長法 官 蔡秉宸 法 官 袁再興 法 官 林慧貞 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳振海 中 華 民 國 103 年 11 月 27 日