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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　103年度建再字第5號 再審　原告　坤寶電機科技股份有限公司 法定代理人　王坤城 訴訟代理人　鐘烱錺律師 再審　被告　巨鼎鍊水工程有限公司 法定代理人　黃淑惠 訴訟代理人　吳紹貴律師 　　　　　　陳立婕律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，再審原告對於中華民國102 年1月29日本院100年度建上字第18號確定判決提起再審，本院於 104年6月24日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、再審原告主張：(一)緣再審被告於前程序起訴主張其承攬訴 外人○○航空工業股份有限公司（下稱○○公司）之「大型 工件表面處理設備工程」後，將其中60V/3500A、120V/3500 A精密整流器（含濾波器）部分，以新台幣（下同）175萬元 （含稅）委由伊公司施作，兩造並於民國97年2月29日簽立 工程合約書，約定應於同年 5月15日前安裝完成，其已給付 價金60V整流器為600,750元、120V整流器（下稱系爭整流器 ）為 1,053,000元，然系爭整流器因伊公司設計不良，不具 備系爭契約附件規範約定之品質而有瑕疵，雖經多次修繕， 仍未通過驗收，其乃依系爭契約第4條第1項約定，於98年2 月25日通知伊公司解除該部分之契約，伊公司自應返還其就 系爭整流器所付價金1,053,000元，並賠償其支付之絕緣油1 62,000元、修繕283,028元及拆運208,000元等費用，暨其因 系爭整流器驗收不合格而逾期完工，遭業主○○公司罰款20 萬元，因而起訴請求伊公司應給付其 1,966,028元本息（再 審被告於前程序逾上開範圍之請求，經前程序二審判決駁回 ，已因其未上訴三審而告確定，不予贅述）。惟，伊公司已 履行系爭契約之義務，再審被告解除契約並非合法，其請求 返還已付價金及請求賠償，均屬無據，上開契約價金 175萬 元加計5%營業稅後為1,837,500元，扣除已付1,653,750元， 再審被告尚欠183,750元；且再審被告與伊公司於98年1月20 日另成立修繕系爭整流器之承攬契約，伊公司已依約完成工 作，再審被告尚有餘款52 8,638元未付，伊公司乃反訴請求 再審被告應給付伊公司 712,388元本息。前程序一審判決（ 臺灣臺中地方法院98年度建字第73號）就本訴部分為再審被 告一部勝訴、一部敗訴之判決，並駁回伊公司之反訴；兩造 均不服，各自提起上訴，經本院於102年1月29日以 100年度 建上字第18號判決（下稱原確定判決）就本訴部分為再審被 告（上開請求範圍）全部勝訴之判決，並維持駁回伊公司之 反訴；伊公司不服，提起上訴，經最高法院於103年9月24日 以 103年度台上字第1972號判決駁回確定。(二)惟，本院原 確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未 經斟酌之證物或得使用該證物」之再審事由，詳言之：⒈上 開第13款規定中之「證物」，亦及於同屬攻擊或防禦方法之 「事實」，此參照司法院院解字第3584號解釋謂該款所稱之 證物，「不以證明在前訴訟程序所主張之事實者為限，苟為 當事人得在前訴訟程序主張以為新攻擊防禦方法之事實，皆 得以該證物證之」，及亦同此旨之最高法院26年鄂上字第56 號判例即明。而依：⑴於前程序判決確定後，經伊公司以前 程序中本院囑託中華民國電機技師公會（下稱電機公會）鑑 定之事項，詢問系爭領域之專家，即台電鉅工發電廠廠長暨 台電明潭發電廠副廠長退休之林依良先生、彰化師範學院電 機系主任鍾翼能博士，請其等另為鑑定，其等分別出具如「 再證1」 所示之專業鑑定意見、⑵於前程序判決確定後，伊 公司於 103年12月19日至○○公司廠房進行維修時，發現再 審被告於原審審理時至今運作其所另購置與系爭整流器同規 格之機器時，均係採用「先以絕緣隔版將電鍍槽、藥水循環 馬達及冷凍機」隔開再運作上開機器之方式以避免「一般接 地」，如「再證2」 之照片所示，均可發現：「系爭整流器 業於98年 1月31日安裝測試驗收完成，可正常運轉」、「系 爭整流器可正常運轉符合當事人雙方約定之品質」、「再審 被告於測試系爭整流器時有接地錯誤之行為」、「電機公會 未將再審被告接地錯誤之行為納入為鑑定之基礎事證、條件 及前提」等已存在於原事實審審理時之事實，上開事實倘經 審酌必能影響系爭整流器有無瑕疵之判定，亦為再審被告請 求有無理由之依據，伊公司可因此受較有利之裁判。⒉於前 程序判決確定後，經伊公司詢問，業主○○公司人員告知當 初有對系爭整流器驗收，係可合格運轉，已驗收完成，「當 時」○○公司不但有「驗收完成紀錄」，更有「驗收完成之 拍攝照片」為證。是以，伊公司於前程序判決確定後，始發 現上開未經斟酌之證物「○○公司驗收系爭整流器合格時所 拍攝之照片、紀錄」，而此等證物可證系爭整流器並無瑕疵 ，再審被告之訴並無理由，伊公司可因此獲得較有利益之裁 判。又○○公司不願主動提供上開證物，懇請本院依法函詢 以取得此當時已存在未經斟酌之證物。⒊又上述再審被告於 原審審理時所購置之與系爭整流器同款式之整流器及電鍍槽 、藥水循環馬達、冷凍機、絕緣格版，為原確定判決未經斟 酌之證物，可證系爭整流器業經定作人驗收合格，符合兩造 間約定之品質，系爭整流器並無瑕疵，直接可證再審被告之 訴並無理由等情，爰據以提起本件再審之訴，聲明求為判決 ：(一)原確定判決不利於再審原告部分廢棄。(二)上開廢棄 部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三) 再審及原審訴訟費用由再審被告負擔。 二、再審被告則以：(一)本件原確定判決並無民事訴訟法第 496 條第 1項第13款所定之再審事由存在，再審原告提起本件再 審之訴，顯無理由，蓋：⒈再審原告所提「再證1」 ，屬於 前程序事實審言詞辯論終結前未存在之證物，自不得據為該 第13款之再審理由。況該等意見僅為再審原告片面提出，無 論證據能力或證明力均備受質疑，亦非屬如經斟酌可受較有 利益之裁判者。⒉又再審原告所稱○○公司當初驗收時之照 片、記錄，顯然再審原告於前程序已知有此證物且之前曾提 出使用，並經原確定判決斟酌，復無法推翻原確定判決而為 有利於再審原告判決之基礎，是在在不符該第13款之再審事 由。(二)又經前程序一審委請財團法人臺灣大電力研究試驗 中心、二審委請電機公會鑑定，並傳訊相關證人，足認系爭 整流器確存有瑕疵，原確定判決之認定，著無可議等語，資 為抗辯，並答辯聲明求為判決：(一)再審之訴駁回。(二)再 審訴訟費用由再審原告負擔。 三、按，我國民刑事訴訟法皆有得於判決確定後，以發現新證據 或未經斟酌之證物為事由，聲請再審或提起再審之訴之規定 （刑事訴訟法第420條第1項第6款、民事訴訟法第496條第1 項第13款參照）。此所謂「發現」新證據或未經斟酌之證物 ，皆指事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至 其後始行發現，及於前訴訟程序不知該證物，現始知之者而 言（最高法院28年抗字第8號、32年上字第1247號、35年特 抗字第21號判例要旨參照），若該新證據並非於判決後始發 現，或在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證 物，本無所謂發見，皆不得以之為再審理由，固為最高法院 早於29年上字第1005號、49年台抗字第72號判例意旨中闡釋 甚詳，惟於刑事訴訟，最高法院嗣已於75年台上字第7151號 判例中闡稱：「判決以後成立之文書，其內容係根據另一證 據作成，而該另一證據成立於事實審法院判決之前者，應認 為有新證據之存在，如出生證明係根據判決前早已存在之醫 院病歷表所作成，存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿 所作成而言」甚詳。依此，於民事事件經當事人據以聲請大 法官會議解釋上開最高法院29年上字第1005號判例與上述75 年之新判例意旨有違，是否違憲不應再予援用，經於83年7 月1日著成釋字第355號解釋雖仍稱：「最高法院29年度上字 第1005號判例：『民事訴訟法第492條第1項第11款（現行法 第496條第1項第13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係 指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當 事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟 程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發 見，自不得以之為再審理由。』乃為促使當事人在前訴訟程 序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證 物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起 再審之訴，而維持確定裁判之安定性，與憲法並無牴觸」等 語，惟於解釋文末並稱：「至事實審言詞辯論終結後始存在 之證物，雖不得據為再審理由，但該證物所得證明之事實， 是否受確定判決既判力之拘束，則應依個案情形定之，併予 說明」等語，且於解釋理由書內解稱：「至事實審言詞辯論 終結後始存在之證物，雖不得據為再審理由，但該證物所得 證明之事實，是否受確定判決既判力之拘束，則應依個案情 形定之。若證物係依據事實審言詞辯論終結前已存在之證物 而製作者，該製作之證物得否認為係發見未經斟酌之證物， 乃為事實認定及適用法律之見解問題，均併說明」等語。依 此可知，依於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證 物而製成之證物，如可認係發現未經斟酌之證物者，固得據 為提起再審之訴之事由，且不受相關確定判決既判力之拘束 ，乃最新司法實務應有之見解。惟，發現人證，不得據為再 審之訴之事由，且以發現證物為由，提起再審之訴時，亦不 許與發現之人證合用為證據方法，最高法院早著有23年上字 第2951號、32年上字第1513號判例可參。查本件再審原告於 前程序所主張伊所交付予再審被告之系爭整流器乃符合兩造 合約附件規範之要求，可正常運作，並無瑕疵，並經測試合 格乙節，經本院於前程序囑託電機技師公會再為鑑定結果， 認為再審原告之上開主張並無可採，而為其敗訴之判決確定 後，再審原告始私下再詢問所謂系爭領域之專家，即台電鉅 工發電廠廠長暨台電明潭發電廠副廠長退休之○○○先生、 彰化師範學院電機系主任○○○博士，請其等另為鑑定，其 等分別出具如「再證1」所示之專業鑑定意見、並於103年12 月19日至○○公司廠房進行維修時，以發現再審被告於前程 序審理時至今運作其所另購置與系爭整流器同規格之機器時 ，均係採用「先以絕緣隔版將電鍍槽、藥水循環馬達及冷凍 機」隔開再運作上開機器之方式以避免「一般接地」為「再 證2」之照片所示，以證明：「系爭整流器業於98年1月31日 安裝測試驗收完成，可正常運轉」、「系爭整流器可正常運 轉符合當事人雙方約定之品質」、「再審被告於測試系爭整 流器時有接地錯誤之行為」、「電機公會未將再審被告接地 錯誤之行為納入為鑑定之基礎事證、條件及前提」等已存在 於前程序事實審審理時之事實，而據為本件再審之事由，惟 上開所謂再證1之專家意見及再證2之103年所攝之相片，均 非前程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，亦非原程序 事實審言詞辯論後屬民事訴訟法第44條第1項但書第2款所稱 言詞辯論終結後再發生之訟爭事實，且僅為類似人證之專家 個人意見暨再審原告私下所拍相片及所附個人之解讀意見， 自均非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所稱前程序已存在 ，而未經斟酌之證物，再審原告率然據之為再審之訴之事由 ，非有依據，其再審之訴為無理由。 四、再按再審之訴，在形式上雖為新訴，但在實質上則為前訴訟 程序之再開或續行（最高法院68年台上字第764號判例、100 年度台再字第36號判決意旨參照）。是當事人發現未經斟酌 之證物，依民事訴訟法第496條第1項第13款提起再審之訴時 ，其以該證物證明之事實，需係在前訴訟程序已經主張者， 或係當事人得在前訴訟程序提出之以為新攻擊防禦方法之事 實為限（最高法院26年鄂上字第56號判例、100年度台上字 第2205號判決意旨參照）。本件再審原告另主張：於前程序 判決確定後，經伊公司詢問，業主○○公司人員告知當初有 對系爭整流器驗收，係可合格運轉，已驗收完成，「當時」 ○○公司不但有「驗收完成紀錄」，更有「驗收完成之拍攝 照片」為證。是以，伊公司於前程序判決確定後，始發現上 開未經斟酌之證物「○○公司驗收系爭整流器合格時所拍攝 之照片、紀錄」，而此等證物可證系爭整流器並無瑕疵，再 審被告於原程序之訴並無理由，伊公司可因此獲得較有利益 之裁判。又○○公司不願主動提供上開證物，懇請本院依法 函詢以取得此當時已存在未經斟酌之證物。又上述再審被告 於原程序審理時所購置之與系爭整流器同款式之整流器及電 鍍槽、藥水循環馬達、冷凍機、絕緣格版，為原確定判決未 經斟酌之證物，可證系爭整流器業經定作人驗收合格，符合 兩造間約定之品質，系爭整流器並無瑕疵，直接可證再審被 告之訴並無理由等情，爰據以提起本件再審之訴云云，惟查 再審被告於前程序係起訴主張再審原告所提供之系爭整流器 確存有瑕疵並有設計不良之情事，均屬可歸責於再審原告之 事由，再審原告復不能在期限內使之符合驗收之標準，為此 予以解除契約，請求再審原告返還其已付之價金等情，再審 原告於前程序一貫抗辯伊依兩造約定之規格製作完成交付之 系爭整流器，已符合兩造契約規範之要求，並經三次安裝測 試，可推知系爭整流器符合約定之功能，並無瑕疵，而係再 審被告任意將之置於戶外淋雨損壞，又委不良廠商改裝後， 以錯誤之方式自行測試造成系爭整流器損壞，均非可歸責於 伊之事由，其仍持以解除兩造合約，並非合法有據云云，均 未涉及業主○○公司已以系爭整流器完成驗收之事實，即未 主張系爭整流器已經業主驗收合格之事實，是提起本件再審 之訴所主張業主○○公司之驗收紀錄等資料，即非再審原告 於前程序所主張事實之未經斟酌之證物。況再審原告所稱業 主○○公司某職員告知系爭整流器已經驗收云云，為不能證 明之傳聞證詞，且再審原告亦不諱言伊於103年到業主○○ 公司之現場所發現在該處實際運轉之相關物品，係再審被告 另外向他人所購買交付業主○○公司之同一款式物品而已， 並非再審原告所交付之物，而再審原告於前程序依兩造契約 所交付之系爭整流器係其依再審被告契約要求之規格所製作 ，已因上述原因損壞，為再審原告於前程序所不諱言，則再 審被告於事後向他人購買同一款式之物品交付業主之事實及 該新購之物品，如何即可證明再審原告所製作之系爭整流器 為無瑕疵，乃與經驗法則有悖，如業主○○公司以再審被告 事後購置之同一款物品驗收，進行運轉迄今，概皆非再審原 告於前程序主張事實之未經斟酌之證物，再審原告仍據為本 件再審之訴之事由，自非有據，其再審之訴亦無理由，是本 院亦無向○○公司調取上開驗收資料之必要。 五、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第505 條、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 8 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 許秀芬 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 金珍華 中 華 民 國 104 年 7 月 9 日