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臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　　103年度抗字第249號 抗　告　人　侯森賢 相　對　人　肯岳亞股份有限公司 兼　法　定 代　理　人　趙美芳 上列抗告人因與相對人等間定暫時狀態處分事件，對於中華民國 103年5月5日臺灣彰化地方法院103年度全字第11號裁定提起抗告 ，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人於原法院聲請意旨略以： (一)抗告人原為相對人肯岳亞股份有限公司（下稱肯岳亞公司） 之董事兼董事長，公司財務及內部事務由其配偶即相對人趙 美芳負責，詎趙美芳於民國（下同）99年6月15日上午10時 ，未經公司董事會合法決議，召集股東臨時會，亦未通知抗 告人，或取得抗告人之授權，偽以相對人肯岳亞公司董事長 即抗告人名義為之，並通過改選董事、監察人議案，選任趙 美芳、侯森賢、侯廷為董事，侯門為監察人，相對人趙美芳 於同日召開董事會，決議改選其為董事長，並於99年6月28 日向經濟部辦理改選董事監察人、董事長變更登記。 (二)上開股東臨時會、董事會決議均不成立，依公司法第208條 第3項前段規定，抗告人始為相對人肯岳亞公司合法之董事 長。抗告人已向臺灣彰化地方法院（下稱原法院）訴請確認 股東臨時會及董事會決議不存在（103年度訴字第275號，下 稱本案訴訟）。依抗告人於本案訴訟之主張及證據，抗告人 顯有勝訴之可能，相對人趙美芳違法召開股東臨時會、董事 會，而擔任肯岳亞公司之董事長，若不及時禁止相對人趙美 芳行使董事長職權，則抗告人董事長之權益持續受侵害，公 司權益則由違法取得經營權之相對人趙美芳行使，於本訴判 決確定前，作成不利於公司之決策，對公司利益亦有重大損 害之危險，情形顯屬急迫，具有定暫時狀態假處分之急迫性 及必要。另裁定准許假處分，對相對人趙美芳並無損害，其 係因前述違法不存在之股東臨時會、董事會決議選出，其自 應容忍無法行使職權之風險。 (三)相對人肯岳亞公司於抗告人提起前開訴訟後，竟以繼續1年 以上持有已發行股份總數百分之3以上之股東黃國銓名義， 報請主管機關召集股東臨時會為由，於103年4月18發函通知 抗告人，訂於103年5月3日召開股東臨時會，欲改選董事及 監察人；倘任由相對人肯岳亞公司及趙美芳於本案訴訟判決 確定前，以此迂迴、規避之方式改選董、監事，則變相規避 公司法董事會為股東會召集權人之規定，而重新選任新任董 事、監察人，將使其等繼續違法取得經營權，作成不利於公 司之決策，對公司利益有重大損害之虞，並使法律關係更趨 於複雜。 (四)如認抗告人釋明不足，抗告人願供擔保請求准予裁定。而抗 告人與相對人趙美芳為夫妻，相對人趙美芳卻嚴格控制抗告 人之生活費，並列有諸多不合理之生活規定，致抗告人經濟 困窘，為此聲請以相對人可能遭受損害之金額10分之1供擔 保。另如裁定本件定暫時狀態假處分，基於假處分保全程序 之目的性，應不許相對人供擔保免為假處分。為此依民事訴 訟法第538條規定，聲請裁定：⑴禁止相對人趙美芳於本案 訴訟判決確定前行使相對人肯岳亞公司之董事長職權；⑵准 予抗告人於本案訴訟判決確定前行使相對人肯岳亞公司之董 事長職權；⑶禁止相對人肯岳亞公司於本案訴訟判決確定前 決議改選董事、監察人。 二、原裁定略以： (一)抗告人與相對人趙美芳為夫妻關係，相對人肯岳亞公司自99 年6月15日起即由相對人趙美芳擔任董事長迄今，抗告人長 達3年多期間均未主張其為肯岳亞公司之董事長，且抗告人 之董事任期早已到期，其他股東非不得依公司法第173條第4 項規定召集股東會，決議改選董事、監察人；且抗告人並未 釋明相對人趙美芳於本案訴訟確定前有可能作成不利於公司 之決策，亦未釋明有何定暫時狀態假處分之急迫性。抗告人 聲請裁定禁止相對人趙美芳於本案訴訟判決確定前行使肯岳 亞公司之董事長職權，及准予抗告人於本案訴訟判決確定前 行使肯岳亞公司之董事長職權，均無理由，應予駁回。 (二)相對人肯岳亞公司之股東共有8人，合計股數為25,000股， 抗告人、相對人趙美芳各持有3,500股、4,000股，其餘6位 股東個人持有之股數均逾已股份總數3%即750股；且依抗告 人提出之肯岳亞公司章程，其第18條、第20條規定，董事及 監察人之任期均為3年，不及改選時延長其執行職務至改選 董事監察人就任時為止。相對人肯岳亞公司因抗告人與相對 人趙美芳發生經營權爭執，而此爭議之本案訴訟，依照司法 院所公佈之「各級法院辦案期限實施要點」第2條規定之審 理期間為4年4月。在此期間，如由肯岳亞公司之其他股東依 公司法第173條第4項規定自行召集股東會，決議改選董事及 監察人，應有利於解決相對人肯岳亞公司之經營權爭議，及 明確認定法定代理人為何人，而不致產生更多紛爭。對抗告 人而言，其董事之任期早已到期，由其他股東依法召集股東 會決議改選董事及監察人時，抗告人非不得再被選任為董事 ，並由董事會選任其為董事長；反之，如其未被選任為董事 ，即不得擔任董事長，亦不得認其有何損害。自不得因抗告 人就99年6月15日股東臨時會及董事會決議有爭執，即剝奪 其他股東依法賦與之股東會召集權，否則將造成相對人肯岳 亞公司長期無法改選董事、監察人情形，非但與前揭立法目 的有違，對其他股東亦顯失公平。是抗告人聲請裁定禁止相 對人肯岳亞公司於本案訴訟判決確定前決議改選董事、監察 人，亦無理由，應予駁回。 三、抗告意旨略以： (一)抗告人於103年3月14日提起本案訴訟後，相對人趙美芳即於 103年3月24日經核准另設立「肯岳亞科技股份有限公司」（ 下稱肯岳亞科技），以侯延為董事長，侯門、陳間政為董事 ，相對人趙美芳擔任監察人，該公司營事業項目與相對人肯 岳亞公司幾乎相同。相對人趙美芳身兼相對人肯岳亞公司之 董事長及新設立肯岳亞科技公司之監察人，其既為相對人肯 岳亞公司之董事長，負責公司業務之決策執行，並得知悉公 司之業務往來及交易客戶資料，卻在抗告人提起本案訴訟， 欲爭執其董事長身分合法性之際，新設立一名稱、所營事業 均與相對人肯岳亞公司相近之肯岳亞科技公司，並擔任監察 人。核其所為，可認對相對人肯岳亞公司之經營有重大損害 之虞；且相對人趙美芳近期所為之經營狀態，顯隨時有使相 對人肯岳亞公司受侵害之危險，情形顯屬急迫，具有定暫時 狀態假處分之急迫性。 (二)抗告人於相對人肯岳亞公司99年6月15日股東臨時會、董事 會決議之前，本為相對人肯岳亞公司之董事長。肯岳亞科技 公司之董事、監察人乃為肯岳亞公司之董事或經理，若禁止 相對人趙美芳擔任肯岳亞公司之董事職權，卻由其他擔任肯 岳亞科技公司董事之人，選任為相對人肯岳亞公司之董事長 ，則對於相對人肯岳亞公司經營有重大損害之虞，亦無法除 去，自應裁定相對人肯岳亞公司之董事長職權由抗告人擔任 ，以防止發生重大之損害，始為妥適。 (三)相對人肯岳亞公司之持股型態，由相對人趙美芳、抗告人分 別持股最多，相對人趙美芳可以間接方式達成公司經營權之 實質控制，若仍任由相對人肯岳亞公司於本案判決確定前可 改選董監事，則不免變相鼓勵先以違法手段取得經營權，再 以實質經營之狀態，達到影響其他股東之目的，而鞏固其經 營權，進而侵害抗告人及公司之權益，為此聲請裁定相對人 肯岳亞公司於本案訴訟確定前，不得改選董事及監察人。 四、本院裁定理由： (一)按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民 事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或 避免急迫之危險或有相類之情形而有必要時，始得為之。此 必要之情事，即為假處分之原因，應由聲請假處分之人提出 相當證據以釋明之，倘不能釋明必要情事存在，即無就爭執 之法律關係，定暫時狀態之必要。民事訴訟法第526條第2項 ，於92年2月7日修正公布時，已將「債權人雖未為前項釋明 ，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為 假扣押」之規定，修正為「前項釋明如有不足，而債權人陳 明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供 擔保後為假扣押」，以與同條第1項規定「請求及假扣押之 原因，應釋明之」相呼應。是請求及假扣押之原因，債權人 如未先為釋明，縱就債務人所應受之損害供法院所定之擔保 者，亦不得命為假扣押，必因釋明而有不足，並經債權人陳 明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假扣押。 債權人聲請定暫時狀態之假處分，依同法第538條之4準用第 533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以 釋明，兩者缺一不可，前開釋明如有不足，而債權人陳明願 供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔 保後為假處分，若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予 釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之假處分。故定 暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法 律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並 釋明之。 (二)抗告人雖以前述理由，陳明願供擔保，聲請定暫時狀態之假 處分，並提出存證信函、本案訴訟起訴狀、準備狀、答辯狀 、相對人肯岳亞公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄、公 司及分公司基本資料查詢明細等影本為證，惟此等證據僅能 證明抗告人曾為相對人肯岳亞公司之董事長、抗告人已提起 本案訴訟、相對人趙美芳現為肯岳亞科技公司監察人等情。 至於本件定暫時狀態假處分之必要性，即抗告人假處分之聲 請可以防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類 之情形，有就爭執法律關係定暫時狀態必要之原因，則絲毫 未予釋明。抗告人就本件假處分之原因即就有爭執之法律關 係定暫時狀態之必要，僅空言泛稱相對人趙美芳違法取得肯 岳亞公司經營權、現為肯岳亞科技公司監察人，於本案訴訟 確定前，如以改選新任選董、監事方式，繼續違法取得經營 權，作成不利於公司決策，而有重大損害抗告人、相對人肯 岳亞公司利益之虞。 (三)依兩造所提出之本案訴訟起訴狀、答辯狀及所附證據所示， 相對人肯岳亞公司於97年5月23日召開股東會及董事會選任 抗告人為該公司董事長、相對人趙美芳為監察人，任期3年 （原審卷第42、43頁）；該公司再於99年6月15日召開股東 臨時會、董事會，選任相對人趙美芳為董事長，抗告人主張 該股東臨時會係由相對人趙美芳擅自以抗告人名義召開（起 訴狀第2、5頁，即原審卷第25、28頁），該股東臨時會及董 事會決議均不存在；相對人趙美芳則抗辯其係以監察人身分 ，依公司法第220條召集前述股東臨時會，召集程序縱不合 法，亦屬撤銷決議之事由，而非決議不存在（答辯狀第1至3 頁，即原審卷第38至40頁）。經查抗告人自97年5月23日起 擔任相對人肯岳亞公司董事長，而自99年6月間起改由相對 人趙美芳擔任董事長，抗告人於103年3月14日始向原法院提 起本案訴訟，其間二年九月期間，抗告人並未提出任何證據 證明其曾主張其董事長權益遭相對人趙美芳侵害。又相對人 趙美芳為相對人肯岳亞公司之董事，公司法或其他法律並無 禁止其為其他公司監察人之規定，相對人肯岳亞公司或趙美 芳如認有競業禁止之必要，應依公司法第209條之規定處理 。又公司法第222條：「監察人不得兼任公司董事、經理人 或其他職員」，係指監察人不得兼任同一公司之董事、經理 人或其他職員，以免發生自己不能監察自己的情形；故相對 人趙美芳為相對人肯岳亞公司之董事(長)，而同時為訴外人 肯岳亞科技公司之監察人，並非當然違法，亦不得據此遽認 相對人趙美芳會做出不利於相對人肯岳亞公司之決定，而有 侵害該公司權益之虞。再者，相對人肯岳亞公司之股東，除 抗告人（3500股）及相對人趙美芳（4000股）外，尚有其二 人之子侯廷（3500股）、侯門（2500股），另有4名股東股 份分別為2500股、2500股、3000股、3500股（原審卷第79頁 相對人肯岳亞公司103年5月1日股東名簿），前述股東均有 公司法第173條之少數股東召集股東會之權；本件自不得因 抗告人與相對人趙美芳間經營權之爭，而禁止該等股東行使 前述權利。從而，抗告人就其聲請定暫時狀態之假處分，並 未釋明假處分之原因，相對人雖陳明願供擔保以代釋明，本 院認相對人釋明之欠缺，不能以供擔保代替，抗告人之聲請 自不能准許。 (四)綜上所述，抗告人定暫時狀態之假處分聲請，不能准許，原 法院駁回抗告人之聲請，核無不合，抗告意旨指摘原裁定不 當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 (五)本件事證已臻明確，兩造其餘主張及抗辯，經本院斟酌後， 認均不足影響本裁定結果，爰不一一論述，併此敘明。 五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條第1項 、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 12 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗 法 官 李悌愷 法 官 宋富美 以上正本係照原本作成。 再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。 如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（ 須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元， 同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。 書記官 高麗玲 中 華 民 國 103 年 6 月 13 日