臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度醫上字第6號
上訴人 ○○○
訴訟
代理人 賴思達
律師
被
上訴人 秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院
法定代理人 葉永祥
被上訴人 林坤沂
張德鵬
上三人共同
訴訟代理人 葉玲秀律師
顏郁均
上列
當事人間請求
損害賠償事件,上訴人對於民國103年3月18日
臺灣彰化地方法院99年度醫字第3號第一審判決提起上訴,本院
於民國103年7月30日
言詞辯論終結,判決如下:
主 文
上訴駁回。
第二審
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張:上訴人於民國98年3月5日至被上訴人秀傳醫療
財團法人彰濱秀傳紀念醫院(下稱上訴人醫院)處接受被上
訴人醫院醫師林坤沂檢查,由其確認懷孕並陸續進行產前檢
查,於98年5月15日安排自費唐氏症血清檢查後,同年月20
日接獲被上訴人醫院護理人員通知該檢查結果指數有異常,
須回診檢查胎兒是否為畸形兒,於同年月21日回診,經被上
訴人林坤沂表示檢查報告結果無異常,並一再向上訴人表示
、確認胎兒無問題,因上訴人考量當時已00歲,且該
血清檢查報告指數偏高,故詢問被上訴人林坤沂是否須做羊
膜穿刺檢查,經其否認,也未向上訴人解釋該血清檢查報告
中,指數到底高出標準值多少?有多少機率產下畸形兒?僅
應上訴人之要求,安排上訴人於98年6月24日接受被上訴人
張德鵬醫師進行22周的自費高層次超音波檢查(下稱
系爭超
音波檢查),因依男嬰○○○出生時水腦與脊柱裂之嚴重程
度與明顯外觀,如進行高層次超音波檢查時有就脊椎部位進
行檢查,則系爭脊柱裂之情況即應於該次檢查中發現,
惟被
上訴人張德鵬竟疏未於該次檢查中發現胎兒異常且更於脊椎
(Spine)一欄中勾選已檢查,其檢查過程
顯有疏失,並與
上訴人產下脊柱裂之男嬰○○○間有
因果關係。另被上訴人
林坤沂於系爭超音波檢查後,在AFP值過高之情況下,並未
就神經管缺損異常持續密切追蹤及安排羊水穿刺檢查,顯與
醫療常規不符,反向上訴人表示檢查結果無問題,而有疏失
,致上訴人相信腹中胎兒健康且發育健全。
嗣98年10月22日
上訴人在被上訴人醫院產下男嬰○○○後,始發現男嬰脊椎
尾端有一明顯破裂傷口,經檢查診斷為先天性脊柱裂合併水
腦症、左右側下肢功能障礙動作發展遲緩,被上訴人林坤沂
於上訴人詢問為何不做羊膜穿刺篩檢時,表示羊膜穿刺篩檢
無法檢出先天性脊裂柱。
本件被上訴人林坤沂、張德鵬根本
未意識到胎兒係神經管缺損之高危險群,被上訴人張德鵬於
進行高層次超音波檢查時未就胎兒脊椎部位進行詳細檢查,
被上訴人林坤沂誤判血清檢查報告、高層次超音波檢查結果
,
難謂已盡
善良管理人之注意義務,並致上訴人夫妻無從自
由選擇施行人工流產,生下患有上述疾病之男嬰,造成上訴
人無可補救之損害,自有侵害上訴人生育自由決定權及違反
優生保健法第9條規定之情形。上訴人與被上訴人醫院間有
醫療契約關係,被上訴人醫院應依
民法第227條規定負
不完
全給付損害賠償責任。本件因被上訴人醫院僱用之被上訴人
林坤沂、張德鵬,共同侵害上訴人夫妻之生育自由決定權,
上訴人另得依優生保健法第9條第1項、第11條第2項、同法
施行細則第12條、民法第184條、第185條、第188條規定,
請求被上訴人三人負連帶損害賠償責任,賠償將來醫療費用
新臺幣(下同)2,928,000,元(計算式:120000×24.4【49
年霍夫曼係數】=0000000。上訴人原起訴請求將來醫藥費3,
876,595元,上訴後減縮請求金額為2,928,000元)、人力照
顧費用6,544,615元、
精神慰撫金400萬元,共計12,102,318
元(上訴人原起訴請求金額為14,421,210元,上訴後減縮請
求金額為12,102,318元)。
爰求為命被上訴人三人
連帶給付
12,102,318元,及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止
按年
息百分之5計算之利息,
暨供
擔保宣告
假執行之判決(原審
判決駁回上訴人之訴,上訴人就其中12,102,318元本息部分
提起上訴,餘未提起上訴部分,已告確定)。
二、被上訴人則以:
㈠、⒈上訴人係00年0月00日生,於98年5月21日回診檢查或於98
年6月24日接受高層次超音波檢查之際未滿00歲,
尚非我國
醫界或國人所慣常稱之「高齡產婦」。本件因上訴人唐氏症
血清檢查結果中之AFP數值高於標準值,被上訴人醫院通知
上訴人提前回診,上訴人因而提前於98年5月21日回診接受
被上訴人林坤沂醫師診察,被上訴人林坤沂醫師即向上訴人
解釋唐氏症血清檢查結果中之AFP數值高於標準值所可能潛
在之風險,並建議上訴人進一步接受高層次超音波檢查(LE
VEL ARRANGE LEVELⅡ),經上訴人同意後排定於同年6月24
日接受被上訴人張德鵬進行高層次超音波檢查。再當孕婦之
血清檢查報告顯示異常時,建議先進行非侵入性之高層次超
音波檢查,超音波檢查報告若有畸形,再抽取羊水檢測染色
體,已是國內通用醫療準則,此係因抽取羊水檢測有感染、
早產、胎死腹中、孕婦敗血症等高風險。且抽取羊水中之AF
P數值,僅能知悉AFP數值是否高於標準值,無法知悉胎兒有
無先天性脊裂柱。被上訴人林坤沂僅為上訴人施行產檢,並
未投任何藥物或施以任何手術,被上訴人林坤沂、張德鵬均
基於婦產科醫師職責盡力做好產前照顧,且過程中所為處置
均符合目前婦產科臨床處置之醫療常規,並無疏失,上訴人
產下○○○患有先天性脊柱裂,與被上訴人林坤沂之診斷行
為無因果關係。又該先天性脊柱裂於妊娠中不可能治療,被
上訴人林坤沂亦無消極
不作為致○○○脊柱裂未及時治療之
傷害情事。
⒉再按
侵權行為之被害客體為權利或利益,所謂「權利」係指
既存
法律體系所明認之權利,「利益」則指規律社會生活之
公序良俗及保護個人
法益之法規所包括之一切法益,自由權
之保障係指自己身體及精神上自由活動不受他人干涉而言,
並不包含「墮胎自由權」或「生育決定權」。刑法第288條
有關墮胎罪規定,其保護之客體為母體內之胎兒,故墮胎罪
保護之法益為胎兒之生命,
而非婦女之身體與健康,胎兒係
生命體,為一種具有人格之重要法益,依現行刑法規定,婦
女墮胎即屬犯罪,應無「墮胎自由權」及「生育決定權」。
況侵權行為須有損害之發生,嬰兒不論是否為父母計劃出生
,其出生均無視為「損害」,不得主張對子女支付
扶養費是
一種「損害」。本件男嬰○○○之「先天性脊柱裂」與被上
訴人之產檢行為並無因果關係,縱認上訴人因產下○○○受
有損害,亦非被上訴人之醫療行為所造成,二者間無因果關
係,
核與侵權行為之
構成要件不符,上訴人依侵權行為請求
被上訴人林坤沂、張德鵬負連帶損害賠償責任,顯屬無據。
再被上訴人醫院之
受僱人被上訴人林坤沂、張德鵬均已採取
符合醫療常規之醫療處置,且被上訴人醫院就本件債務之履
行無故意或過失,亦無可歸責之事由,上訴人依侵權行為、
債務不履規定,請求被上訴人醫院連帶負損害賠償責任,亦
無理由等語,資為
抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴,上訴人不服,提起上訴,
兩造聲明如
下:
㈠、上訴人方面:⒈原判決關於駁回後開第二項之訴部分,及訴
訟費用之
裁判均廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人12,102
,318元,及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止
,
按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保,請准宣告假執
行。
㈡、被上訴人方面:上訴駁回。
四、兩造就下列事實不爭執,
堪信為真,並得採為判決基礎:
㈠、上訴人於98年3月5日開始至被上訴人醫院處,接受被上訴人
林坤沂醫師診察確認懷孕並陸續進行產前檢查,於同年5月
15日安排自費唐氏症血清檢查後,同年月20日接獲被上訴人
醫院通知該檢查結果指數有異常,須回診檢查。
㈡、上訴人於同年月21日回診,
復於同年6月24日接受被上訴人
張德鵬醫師所施予之系爭超音波檢查,上訴人嗣於同年10月
22日在被上訴人醫院產下男嬰○○○,其出生時脊椎尾端有
傷口,同年月23日經核磁共振造影檢查後診斷為先天性脊柱
裂,並於98年10月23日轉診至台中榮民總醫院繼續診治。
㈢、98年5月15日檢驗母體血清甲型胎兒蛋白(AFP)為3.59MOM
(190.49ng/ml),98年6月9日例行性產檢呈現羊水量增多
現象,顯示胎兒屬神經管缺損先天異常之高危險群。
㈣、被上訴人張德鵬於系爭檢查結果所作『胎兒超音波篩檢照會
報告單』,其中於AFP欄位空白,未記載AFP數值;在頭部欄
位記載「F/U」;並註記「小腦看不清」,於「suggestions
」欄位未為任何記載。
五、上訴人主張因被上訴人醫院醫師誤判血清檢查報告、高層次
超音波檢查結果,根本未意識到上訴人胎兒係神經管缺損之
高危險群,而未對神經管缺損最常見之腰椎及尾椎作詳細之
拍攝檢查,難謂已盡善良管理人之注意義務,致上訴人無從
自由選擇施行人工流產,已侵害被上訴人生育自由決定權,
並違反優生保健法第9條規定,被上訴人醫院為雇主,除應
依民法第227條規定負不完全給付損害賠償責任外,另應與
被上訴人林坤沂、張德鵬二人連帶負侵權行為損害賠償責任
等語,則為被上訴人否認,並以前詞抗辯,是本件爭點為上
訴人請求被上訴人連帶負損害賠償責任,是否有理由:
㈠、按所謂過失,指行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能
注意,而不注意。過失之有無,應以行為人是否怠於善良管
理人之注意義務為斷(最高法院19年上字第2746號判例意旨
參照)。此所謂善良管理人之注意義務,指一般具有相當知
識經驗且勤勉負責之人,在相同之情況下是否能預見並避免
或防止損害結果之發生為準,其注意之程度應視行為人之職
業性質、社會交易習慣及
法令規定
等情形
而定,以醫師從事
醫療行為而言,其注意程度應視該醫療行為是否合乎當時之
醫療常規、水準定之。次按醫療給付之提供,宥於醫學科技
上所存在不能加以克服之限制,而具有科技上之有限性及醫
療結果之不確定性,是醫療提供者是否已依債務本旨提出給
付,尚不得僅依結果論斷之。
苟醫療提供者就病患之情形,
已依醫療法第63條、第81條之規定,就可能發生之併發症、
危險及不良反應,已於事前盡告知及說明之義務,並已提出
符合當代一般合理醫學科技水準之給付,雖因無法克服之科
技限制,致正面療效不如預期,或造成負面損害之結果,而
該結果之發生,依當時醫療科技之水準,
乃無可避免者,自
應認該醫療提供者已盡善良管理人之注意義務,
合先敘明。
本件上訴人主張受僱於被上訴人醫院之醫師林坤沂、張德鵬
未盡善良管理人之注意義務,致侵害上訴人生育自由決定權
一節,業經被上訴人否認,上訴人自應舉證證明之。
㈡、上訴人主張被上訴人林坤沂未盡告知上訴人其胎兒屬神經管
缺損高危險群之義務:上訴人主張被上訴人林坤沂未向上訴
人解釋98年5月15日唐氏症血清檢查報告一節,為被上訴人
所否認,上訴人自舉證證明之。
經查,本件上訴人於同年月
20日接獲被上訴人醫院通知前開檢查結果指數有異常,須回
診檢查,遂於同年月21日回診,並於同年6月24日接受被上
訴人張德鵬所施予之高層次超音波檢查等事實,為兩造所不
爭,
參酌上訴人於同年月21日回診之門診病歷表記載:「理
學:EXPLAIN AND ARRANGE LEVEL II」等語(見原審卷一第
68頁),互核相符,
堪認被上訴人林坤沂已就前開檢查結果
向上訴人為相關說明及告知,始會安排後續之高層次超音波
檢查,上訴人主張被上訴人林坤沂未盡前開告知義務,自無
可採。
㈢、被上訴人張德鵬關於超音波照片之拍攝、檢查單之記載是否
有過失?被上訴人林坤沂對於胎兒之脊椎及小腦追蹤檢查之
部分是否有過失?
⒈上訴人主張被上訴人張德鵬未對胎兒之腰椎及尾椎作局部多
切面之檢查拍攝且所拍攝之脊椎照片,因拍攝技術不良致難
以辨識,另未於超音波檢查單記載AFP數值,亦未記載應就
神經管缺損先天異常做持續追蹤檢查而有過失等語,為被上
訴人否認。經查:
⑴上訴人主張被上訴人張德鵬應針對胎兒之腰椎及尾椎作局部
作之橫切面、矢狀切面、冠狀切面之檢查拍攝,係以其提出
之相關文獻為據(見原審卷一第72頁)。然查,前開文獻內
容主要係說明在一般情況下超音波診斷脊柱裂之要點,為學
術見解,僅能供為通案式之參考,具體個案是否有過失情形
,仍應依具體證據判斷,難據
上開文獻為本件具體個案有無
過失之判斷標準。再本件經原審委託醫事審議委員會鑑定結
果,該醫事審議委員會102年5月29日之鑑定書載明:「㈡⑴
前述照片影像之拍攝角度良好,雖有模糊之狀況,惟此應為
超音波照片紙為感應紙,熱感應紙時間久會有變白之狀況,
而造成目前照片影像解析度不佳之狀況。⑶前述照片目前雖
有模糊之狀況,惟此應為熱感應紙時間久會有變白之狀況,
非張德鵬醫師施行超音波檢查技術上之疏失或缺失所致,因
此並無違反醫療常規。..。㈢胎兒若為神經管缺損先天異
常之高危險群,有脊椎之縱切面照片已足夠作為胎兒神經管
缺損之篩檢;張德鵬醫師施行檢查脊椎「縱切面」及拍攝上
述3張照片之方式,符合醫療常規。」等語(見原審卷三第
134頁正反面)。另參以上訴人簽名同意接受檢查之系爭檢
查同意書上業已載明:「..此項檢查由於相當耗時,因此
不得不限量以保障檢查品質。..」等語,堪認被上訴人張
德鵬在醫療資源有限之情況下,經上訴人同意後,以高層次
超音波拍攝胎兒脊椎部位之縱切面照片,業已符合當時一般
合理醫學科技水準之給付,且本件拍攝之照片角度良好,雖
有模糊之狀況,然非被上訴人張德鵬施行超音波檢查技術上
之疏失或缺失所致,自
難認被上訴人張德鵬有違反
善良管理
人注意義務情形。此外,上訴人復未舉證證明被上訴人張德
鵬有其主張之過失行為,上訴人前開主張,自不足取。
⑵被上訴人張德鵬在檢視系爭檢查照片後,於胎兒超音波篩檢
照會報告單內Sonar finding所在項目記載各項檢查結果一
節,有「胎兒超音波篩檢照會報告單」1份附在上訴人之病
歷資料一冊
可憑(該冊病歷資料放在卷外)。本院參以醫事
審議委員會101年4月2日之鑑定意見:「十㈠⑴AFP欄記載AP
F數值,可能有助於進行超音波產檢之參考,惟
本案5、月21
日之產檢病歷已註明高血清甲型胎兒蛋白:3.59M OM(HIGHA
FP)及解釋並安排高層次超音波(EXPLAIN AND ARRANGE LEV
ELII),應有助於醫師執行胎兒高層次超音波產檢時之參考
。⑵雖然施行超音波檢查之醫師未於6月24日胎兒超音波篩
檢會診報告單之suggestions內記載建議事項,惟該報告單
內超音波檢查(Sonar finding)發現之頭部項目(Head)
已註明F/U(為follow up追蹤之意)及備註欄(Remarks)
中註明小腦看不清,應足以提醒產檢醫師注意及追蹤。」(
見原審卷三第29頁反面),足認被上訴人張德鵬上開記載,
已足以提醒產檢醫師注意及追蹤,核並無違反善良管理人之
注意義務。上訴人未能提出其他積極事證證明被上訴人張德
鵬有其主張之過失行為,此部分主張,亦無足採。
⒉上訴人主張被上訴人林坤沂對於胎兒之脊椎及小腦未為持續
追蹤檢查,而有過失一節,業經被上訴人否認。經查,依系
爭檢查當時之醫療科技水準,高層次超音波檢查之準確度尚
無法達到百分之百一節,為上訴人所明知並同意進行系爭檢
查,被上訴人林坤沂檢視系爭檢查照片結果,未發現胎兒之
脊椎部分有先天性脊柱裂之情形,其檢查行為核並無違反醫
療常規,難認有違反善良管理人之注意義務等情,已如前述
。參以醫事審議委員會102年5月29日之鑑定意見亦認:「㈤
⑵由於高層次超音波檢查結果並未發現脊柱有問題,就醫療
常規而言,並不會對脊柱作超音波追蹤檢查。」等語,益認
被上訴人林坤沂未持續追蹤胎兒脊椎部分,並未違反醫療常
規,自無違反善良管理人注意義務之可言。末查,依前開鑑
定意見記載:「㈤⑴依病歷紀錄,林坤沂醫師多次產檢皆有
註明胎兒預估體重(98年8月20日預估1460克、98年9月4日
預估2400克、98年10月2日預估3000克),而胎兒體重須由
胎頭之兩側頂骨直徑
予以估算;因此尋找胎兒兩側頂骨直徑
之影像時,會看到胎兒小腦部位。故雖未留下追蹤之小腦超
音波檢查之照片,然尚難謂林醫師皆無追蹤胎兒小腦部位。
」等語(見原審卷三第135頁),亦堪認被上訴人林坤沂於
後續產檢時,有伴隨對胎兒之小腦為追蹤之行為,上訴人就
其主張被上訴人林坤沂對胎兒小腦未為追蹤檢查一節,未能
舉證
以實其說,此部分主張,自難採信。
㈣、上訴人主張被上訴人張德鵬、林坤沂檢視系爭檢查照片,未
看出胎兒患有先天性脊柱裂,而有過失:上訴人主張被上訴
人張德鵬、林坤沂檢視系爭檢查第10張即10:06:23所拍攝之
脊椎照片(見原審卷三第93頁第1張照片),未發現脊椎末
端有疑似脊柱裂之跡象(即脊椎末端之黑色部分),與一般
正常脊椎之高層次超音波照片顯然有異,自有過失等情,業
經被上訴人否認。經查,由前開照片中並無法看出胎兒脊椎
末端有何不正常現象,再本件經原審將該張照片送請行政院
衛生署(現為衛生福利部)醫事審議委員會(下稱醫事審議
委員會)鑑定,其鑑定結果亦認為:「依上述第10張照片影
像,無法看出有或疑為胎兒脊柱裂。」一節,有該委員會10
2年5月29日以衛署醫字第0000000000號函文檢送相關鑑定書
附卷
可參(見原審卷三第134頁)。參以前開鑑定意見:「
㈣⑴胎兒高層次超音波檢查,並無法診斷所有神經管缺損異
常,其目的在於篩檢。依文獻報告(Br J Obstet Gynecol1
995;102(5):370-6),脊柱裂無法完全由胎兒高層次超音
波篩檢得知。----。㈥⑴由於胎兒會生長,先天缺陷亦會因
週數變大而明顯。本案實施高層次超音波檢查時之預估22週
時體重為616克,而
嗣後出生體重為3040克,雖本案胎兒出
生時有直徑4、5公分之圓型膨出,而於第22週執行高層次超
音波檢查時,可能僅小於1公分之胎兒脊椎缺口及膨出,故
極有可能難以由超音波檢查結果得知」等語(見原審卷三第
134頁反面、第135頁),該委員會於100年3月10日另以衛署
醫字第0000000000號函檢送之鑑定意見:「㈡根據美國RADI
US研究及比利時之研究,脊柱裂被超音波篩檢出之敏感度(
sensitivity),分別為80%及30~40%,所以部分脊柱裂,
並無法由產前超音波看出。...」等語(見原審卷二第16
頁),並審酌上訴人簽名同意之系爭檢查同意書載明:「3.
因為高層次超音波為一種篩檢方式,而非最後之診斷方式,
所以檢查之敏感度及專一性有其限制,一般而言,最高僅可
80%,絕非百分之百。其因可歸諸於:...超音波的解析
度:微小的缺陷無法由超音波辨識出。胎兒不同的發育階段
:由於胎兒與正常出生後的嬰兒,是一直持續發生長的過程
,因此早期的篩檢,並不能保證到出生時仍然正常。...
事實上,現代醫學對胎兒生理與疾病的瞭解,仍在萌芽階段
,有待未來的醫學發展,因此現階段有許多胎兒疾病尚難在
產前診斷出來。...」等語,有系爭檢查同意書影本1份
附在上訴人之病歷資料可參(共一冊,放卷外)。綜合前述
,堪認高層次超音波檢查並無法百分之百檢測出胎兒患有脊
柱裂及神經管缺損,可能有影響其準確度之變因等情,既經
被上訴人醫院在檢查前告知並向上訴人說明,並經上訴人在
同意書上簽名確認後,始由被上訴人張德鵬依當時被上訴人
醫院內醫療科技設備實施高層次超音波檢查,而當時可能因
小於1公分之胎兒脊裂柱缺口及膨出,難以由超音波檢查結
果得知胎兒有脊裂柱情形,被上訴人張德鵬、林坤沂未自超
音波照片發現異常,並無違反善良管理人注意義務而有過失
,上訴人此部分主張,
並無可採。
㈤、上訴人主張被上訴人林坤沂未安排羊膜穿刺檢查及未輔以施
作相關檢測,自有過失部分:上訴人主張依婦產科醫學常規
檢查次序,孕婦於產前血清篩檢如有異常,應即做羊膜穿刺
檢查,於檢查證實染色體正常後,再做高層次超音波檢查,
又應輔以施作血清甲型胎兒球蛋白(AFP)之連續檢測、羊水
甲型胎兒球蛋白(AFP)、乙醯膽鹼酯酶(AchE)檢測及磁
振造影,以確定或排除神經管缺損等先天異常之可能性,本
件被上訴人林坤沂未依上述順序進行檢查,顯有疏失等語,
業經被上訴人林坤沂否認,並抗辯孕婦之血清檢查報告顯示
異常時,宜先進行非侵入性之高層次超音波檢查,超音波檢
查報告若有畸形,再抽取羊水檢測染色體,已是國內通用醫
療準則,此係因抽取羊水檢測有感染、早產、胎死腹中、孕
婦敗血症等風險等語。經查:
⒈依謝豐舟主編之周產期醫學有關孕婦血清α-胎兒蛋白濃度
過高的臨床意義,其內容略為:α-胎兒蛋白(α-fetoprot
ein, AFP)是一種在妊娠早期由胚胎的卵黃囊及妊娠晚期由
胎兒腸胃道和肝臟所合成的醣蛋白。..檢測母血中之α-
胎兒蛋白濃度值可以篩檢胎兒之神經管缺損及腹壁缺損(過
高),以及唐氏症(過低)。..懷有正常胎兒與神經管缺
損胎兒的母血α-胎兒蛋白(maternal serumα-fetoprotei
n;MSAFP)測定值的分佈圖有一部份
彼此重疊。..-目前
我們以大於或等於2.5MoM來作為過高的陽性標準。....
MSAFP過高的孕婦,應接受高層次的超音波檢查。在MSAFP大
於或等於2.5MoM並接受高層次超音波檢查的孕婦中,100%的
無腦兒及大於90%的脊柱裂病例可以得到正確的產前診斷。
如果因為胎兒姿勢或孕婦肥胖等因素無法在超音波下得到清
楚的診斷,則可建議抽取羊水做羊水的AFP和乙醯膽鹼酯酶
(acetylcholinesterase;AChE)的分析來確認。..報告
顯示:若是MSAFP過高,且超音波檢查結果正常,則可不做
羊膜穿刺;...當MSAFP大於或等於2.5MoM,必須做高層
次超音波檢查以排除神經管缺損及其他胎兒先天異常的存在
等情,此有被上訴人於所提供之謝豐舟主編之「周產期醫學
」在卷足參(見原審卷一第70、71、76頁)。又兩造在原審
合意就上開爭點函請醫事審議委員會進行鑑定(見原審卷一
第97頁反面筆錄),經醫事審議委員會於100年3月1日以衛
署醫字第0000000000號函文檢送相關鑑定書認為:「十㈠「
98年5月15日孕婦之抽血檢驗中,AFP為3.59MOM(190.49ng/
ml)較高,故依醫療常規,是安排高層次超音波檢查,以檢
查胎兒有無神經管缺損(neural-tubedefects):包括無腦
症(anencephaly)、脊柱裂(spina bifida)等先天異常;
如超音波檢查發現有脊柱裂,才須進一步安排羊膜穿刺檢查
,以視有無合併染色體異常,並非直接就安排進行羊膜穿刺
檢查」(見原審卷二第15、16頁),嗣於101年4月2日再以
衛署醫字第0000000000號函文檢送相關鑑定書認為:「十㈢
本案未必需併行重覆母體血清AFP檢測、羊膜穿刺或磁振造
影檢查以確定或排除胎兒有神經管缺損之可能。其理由如下
:⑴由於本案母體血清AFP為3.59MOM,已大於3.5MOM,確為
胎兒神經管缺損異常之高危險群,因此不需重複檢測(Will
liams Obstetrics, 22nd Ed,2005,pp320)。⑵若母體血清
AFP升高,惟高層次超音波檢查未發現異常,一般常規無須
施作羊膜穿刺,以檢查羊水之AFP及乙醯膽鹼酯(Willliams
Obstetrics, 22nd Ed,2005,pp332)或檢查染色體(Thiaga
rajah S, etal.Am J Obstet Gynecol1995;173:388-91)
。⑶因母體血清AFP升高案例中約僅1/16至1/33之胎兒有神
經管缺損異常(Willliams Obstetrics, 22nd Ed,2005,pp3
20),故若母體血清AFP升高,惟超音波檢查無發現異常者
,一般常規並不會施作磁振造影檢查以進行篩檢。」等語(
見原審卷三第30頁正面)。綜觀上開文獻資料及鑑定意見,
足認於婦產科醫學常規檢查中,如孕婦之MSAFP過高,原則
上應接受高層次的超音波檢查,例外始須抽取羊水做羊水的
AFP和AChE的分析;若是MSAFP過高,且超音波檢查結果正常
,則可不做羊膜穿刺及磁振造影檢查以進行篩檢,且前開醫
療常規,在本案情形亦可
適用。
⒉上訴人雖提出相關文獻,主張被上訴人林坤沂應進行羊膜穿
刺,再輔以施作AFP之連續檢測、羊水AFP、AchE檢測及磁振
造影等措施(見原審卷二第142至150頁)。然查,前開文獻
內容主要係在說明於產前檢查一般所得採取之措施及其利弊
,並無法據為本件具體個案有無過失責任之判斷證據。再本
件上訴人於98年5月21日、同年6月24日時均未滿00足
歲(見上訴人病歷資料、原審卷一第19頁、卷二第98、100
、103、105頁),亦無其他證據顯示其當時有應進行羊膜穿
刺及磁振造影情形(見原審卷二第147頁),既無應進行羊
膜穿刺之情狀,上訴人即無進行羊水甲型胎兒球蛋白(AFP
)、乙醯膽鹼酯酶(AchE)檢測之可言。又前開檢驗程序,
均無法保證百分之百可檢驗出胎兒具有神經管缺損等先天異
常(見原審卷二第98頁),且羊膜穿刺術仍具有一定程度之
感染、破水、出血、流產或使胎兒被針刺傷之可能性(見原
審卷一第22頁、卷二第99、101、103頁),若無需要,自無
進行該項檢查,是本件被上訴人林坤沂於上訴人之AFP檢驗
報告為3.59MoM超過2.5MoM之個案情況下,安排上訴人接受
系爭檢查,因檢查未發現異常,且上訴人並無具有應進行羊
膜穿刺及磁振造影之特殊情狀,致未同時安排進行羊膜穿刺
檢查,且未輔以施作血清甲型胎兒球蛋白(AFP)之連續檢測
、羊水甲型胎兒球蛋白(AFP)、乙醯膽鹼酯酶(AchE)檢
測及磁振造影之處置流程,核並無違反前開醫學文獻及醫療
常規所定之程序,而符合目前一般合理醫學科技水準之給付
,應認被上訴人林坤沂已盡其應有之注意義務,並無過失,
上訴人此部分主張,自無可採。
⒊再本院依上訴人
聲請,向衛生福利部函詢胎身罹患先天性脊
裂柱之機率結果,經該部函覆
略以:「..經查罹患先天
性脊裂柱發生之機率為千分之一至千分之七。..」,有該
部103年6月6日衛部醫字第0000000000號函1份在本院卷為佐
(見本院卷第42頁),僅能證明胎兒罹患先天性脊裂柱之機
率為千分之一至千分之七,不能為被上訴人林坤沂、張德鵬
有過失之有利證據。再本件業經兩造在原審合意聲請送前開
鑑定機關鑑定,上訴人再於本院聲請送臺大醫院謝豐舟鑑定
(見本院卷第29頁反面),核無必要,併予敍明。
㈥、上訴人主張被上訴人醫院與上訴人間有醫療契約關係存在,
應負不完全給付之損害賠償責任,並依侵權行為及優生保健
法規定,與被上訴人林坤沂、張德鵬連帶負損害賠償責任:
⒈按
債務人之代理人或使用人,關於債之履行有故意或過失時
,債務人應與自己之故意或過失負同一責任,為民法224條
所明定。次按醫療契約係受有
報酬之勞務契約,其性質類似
有償之委任關係,依民法第535條後段規定,醫院既應負善
良管理人之注意義務,自應依當時醫療水準,對病患履行診
斷或治療之義務。而以醫學原理為基礎發展之臨床醫學,其
安全性、成功率或準確度仍有其限制,故醫療提供者對於正
面療效及負面損害的掌控,應限定在當代醫療科技水準所能
統攝之範圍內,倘醫療給付者或其履行輔助者之醫師或其他
醫護人員未違背具有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取
之步驟與程序,而以符合當時臨床醫療水準之方法而為給付
,雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性,不能精
準滿足病患之期望,仍應認醫療提供者已為善良管理人注意
義務,並依債務本旨提供給付,尚難
遽認被上訴人未盡善良
管理人之注意義務,而應負
債務不履行之損害賠償責任。經
查,上訴人於98年3月5日開始至被上訴人醫院,接受被上訴
人醫院之醫師被上訴人林坤沂及張德鵬產前診察之事實,為
兩造所不爭,再被上訴人林坤沂及張德鵬對上訴人產檢之相
關醫療行為,尚符合當代醫學水準及醫療常規,並未違反善
良管理人之注意義務,已詳如前述。
揆諸前開說明,被上訴
人上開給付因受限於當代醫學科技之有限性,而不能完全滿
足上訴人之主觀期望,惟仍應認被上訴人醫院已依債務本旨
提供給付,難認被上訴人醫院未盡善良管理人之注意義務,
應負債務不履行之損害賠償責任。
⒉上訴人另依優生保健法第9條第1項第4款、第11條第2項規定
,以其有「選擇除去腹中胎兒之權利」,被上訴人違反優生
保健法第11條第2項規定,侵害其自由決定生育權,
核屬侵
權行為,應負損害賠償責任等語。
惟查,優生保健法第9條
第1項第4款、第11條第2項規定:「懷孕婦女經診斷或證明
有下列情事之一,得依其自願,施行人工流產:四、有醫學
上理由,足以認定胎兒有畸型發育
之虞者。懷孕婦女施行產
前檢查,醫師如發現有施行人工流產之必要者,應將實情告
知本人或其配偶,認為有施行人工流產之必要時,應勸其施
行人工流產。」。上開規定係於「醫師發現有施行人工流產
之必要者」,應將實情告知本人或配偶、並規勸懷孕婦女施
行人工流產,旨在規範醫師發現胎兒有不正常現象後之告知
義務,而非規範醫師在實施產檢時當然必須發現胎兒之不正
常現象,此觀法條文義即明,是該條規定係適用於依當代醫
療水準檢查後發現胎兒有畸型發育之虞,且夫妻完成各項醫
學上會診後,仍然表示要進行人工流產時,始有「選擇權」
之發生。惟查,本件上訴人至被上訴人醫院接受前開醫師之
系爭產前檢查後,並未發現上訴人腹中胎兒有畸型發育之虞
,且被上訴人林坤沂、張德鵬二人在系爭檢查及後續檢查,
亦均無法發現胎兒有畸型發育之虞,且其檢查符合當時之醫
療常規,並無疏失等情,已詳前述。被上訴人等既均無法發
現上訴人有施行人工流產之必要,前開法條規定應告知上訴
人之義務自尚未產生,被上訴人之選擇權亦未發生,是被上
訴人未告知上訴人,並未違反前開規定,自無上訴人主張有
侵害其權利之情事。
⒊再按侵權行為,須以故意或過失不法侵害他人之權利,且其
行為與請求人所受損害間存在相當因果關係,為成立要件之
一;所謂
共同侵權行為,須共同行為人皆已具備侵權行為之
要件始能成立(最高法院17年上字第35號、22年上字第3437
號判例意旨參照)。經查,本件被上訴人林坤沂、張德鵬所
為之相關醫療行為均無違反善良管理人之注意義務而無過失
,亦未違反優生保健法之規定而有侵害上訴人等之權利,均
如前述,被上訴人林坤沂、張德鵬自無成立
共同侵權行為可
言,被上訴人醫院亦毋庸負僱用人之賠償責任,上訴人此部
分主張,
即屬無據。
七、
綜上所述,上訴人主張被上訴人於產前檢查誤判血清檢查報
告、高層次超音波檢查結果,且根本未意識到胎兒係神經管
缺損之高危險群,而未對神經管缺損最常見之腰椎及尾椎作
詳細之拍攝檢查,難謂已盡善良管理人之注意義務,致上訴
人產下患有先天性脊柱裂合併水腦症、左右側下肢功能功能
障礙動作發展遲緩疾病下之男嬰謝志程,造成上訴人無可補
救之損害,被上訴人應連帶損害賠償12,102,318元本息,核
屬無據,不應准許,業如前述。原審因而為上訴人敗訴判決
,
核無不合。上訴論旨仍執陳詞,指摘原判決不當,求予廢
棄改判,為無理由,應予駁回。
八、本件事證
已臻明確,兩造其餘攻擊
防禦方法及舉證,經本院
審酌後,認不影響本件判決之結果,爰不予逐一論述,併此
敘明。
據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第449條第1項、第
78條,判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上
正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書
狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院提出上
訴理由書(須按
他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之
委任狀。具有民事訴訟法
第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者,另應附具
律師及格證書及釋明
委任人與
受任人有該條項所定關係之釋明文
書影本。如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 郭蕙瑜
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日