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臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度重上字第131號 上　訴　人　洪大建築股份有限公司 法定代理人　陳錦文 訴訟代理人　張柏山律師 複 代 理人　李國源律師 上　訴　人　內新都市更新會 法定代理人　曾俊雄 訴訟代理人　賴錦源律師 上列當事人間請求移轉房屋所有權等事件，上訴人對於中華民國 103年5月22日臺灣南投地方法院100年度重訴字第13號第一審判 決各自提起上訴，本院於104年12月23日言詞辯論終結，茲判決 如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於所命上訴人甲○○○○○○給付上訴 人洪大建築股份有限公司超過新台幣一千零四萬三千六百七十二 元本息部分，及該部分假執行之宣告暨命上訴人甲○○○○○○ 負擔訴訟費用之裁判廢棄。 上開廢棄部分，上訴人洪大建築股份有限公司在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。 上訴人甲○○○○○○之其餘上訴，及上訴人洪大建築股份有限 公司之上訴均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人甲○○○ ○○○負擔十分之三，餘由上訴人洪大建築股份有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按當事人之法定代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承 受其訴訟以前，當然停止；而當事人有訴訟代理人者，訴訟 程序不因其法定代理權消滅而當然停止；又當事人之新任法 定代理人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴 訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟 法第170條、第173條、第175條第1項及第176條分別定有明 文。查上訴人洪大建築有限公司之法定代理人原為李榮基， 嗣於104年3月10日變更為戊○○，並已由戊○○於104年5月 29日具狀向本院聲明承受訴訟等情，業據戊○○提出民事聲 明承受訴訟及繼續委任狀，及新北市政府104年3月10日新北 府經司字第0000000000號函暨有限公司變更登記表影本各1 份附卷可稽（見本院卷㈡第8至10頁），核與上開規定尚無 不符，自應准許。再者，上訴人洪大建築有限公司復於104 年8月28日變更其公司名稱為洪大建築股份有限公司（下稱 洪大公司），亦據洪大公司提出股份有限公司變更登記表1 份在卷足憑（見本院卷㈡第50至55頁）；另上訴人甲○○○ ○○○（下稱甲○○○○○○）於92年7月29日經南投縣政 府依法核准立案之名稱應為「甲○○○○○○」，業據甲○ ○○○○○於本院審理時提出「都市更新會立案證書」影本 1紙在卷足參（見本院卷㈠第183頁），本判決爰將其名稱改 列為「甲○○○○○○」。至原判決將被告名稱記載為「南 投市甲○○○○○○」，顯係誤載，應由原審逕行裁定更正 ，附此敘明。 貳、兩造主張 一、洪大公司主張： ㈠關於甲○○○○○○借貸地上物拆遷補償費8,000,000元， 尚未返還之借款餘額1,723,012元部分： ⒈兩造於94年10月19日簽訂合作開發契約書（見原審卷一第 22頁，下稱系爭開發契約書），洪大公司擬承包甲○○○ ○○○辦理之「南投市內新社區921震災重建工程」，兩 造於系爭開發契約書內約定，由洪大公司處理甲○○○○ ○○社區中不願及不能參與重建分配住戶之土地產權，並 取得相對產權之分配權利，且於系爭開發契約書第2條約 定，由洪大公司借予甲0000000,000,000元，作為 甲○○○○○○發給住戶之地上物拆遷補償費（下稱系爭 拆遷補償費借款），而甲○○○○○○應於銀行核貸完成 時無息優先償還洪大公司。洪大公司簽訂系爭開發契約書 當日，已交付發票日為94年10月20日面額5,000,000元及 發票日94年11月10日面額2,000,000元，發票人均為洪大 公司之2紙支票予甲○○○○○○，並於94年10月27日將1 ,000,000元匯入甲○○○○○○設於臺灣土地銀行股份有 限公司（下稱土地銀行）南投分行、帳號第000000000000 號帳戶內。甲○○○○○○嗣又代洪大公司將部分土地款 1,276,988元給付予部分原住戶即訴外人簡○田、廖○裕 、曾○涼、曾○。惟俟甲○○○○○○向合作金庫商業銀 行股份有限公司（下稱合作金庫）美村分行辦理之貸款於 95年3月間核貸完成後，扣除上開1,276,988元，甲○○○ ○○○並未依約返還借款餘額6,723,012元，經洪大公司 以台北老松郵局95年11月2日第888號存證信函催告後，仍 置之不理。 ⒉甲○○○○○○雖辯稱其曾於95年4月3日委請訴外人曾○ 源給付洪大公司1,000,000元及於95年6月30日給付洪大公 司1,000,000元，以清償系爭拆遷補償費借款。惟甲○○ ○○○○該2筆款項實係清償洪大公司於95年1月25日匯予 內新都更會之2,000,000元借款（見原審卷一第210頁、卷 三第209頁）。甲○○○○○○雖又稱洪大公司該筆95年1 月25日匯款係為補貼甲○○○○○○土地增值稅之用；惟 依甲00000000年2月7日內新都字第67號函、97年2 月13日投內新字第970213號函第2頁說明二、系爭開發契 約書第9條及證人丁○○之證詞，可知本件土地增值稅應 由不願參與分配之所有權人負擔，洪大公司並未承諾予以 補償，故該筆匯款實為甲○○○○○○向洪大公司之借款 。 ⒊又關於甲○○○○○○於95年6月19日給付予洪大公司之 3,000,000元，依洪大公司提出之撥款記錄表序號1之記載 （下稱系爭撥款記錄表，見原審卷二第12-1頁「撥款記錄 表」），已計入甲○○○○○○支付之工程款內，亦非清 償系爭拆遷補償費借款。甲○○○○○○固提出已付19筆 工程款明細（下稱系爭工程付款明細，見原審卷一第306 頁），辯稱系爭工程付款明細內並未包含該筆95年6月19 日之付款，而該筆款項係匯給訴外人正勤建設開發有限公 司（下稱正勤公司）云云。惟依合作金庫南投分行101年1 1月29日合金投存字第66號函及函附交易資料所載，上開 3,000,000元款項甲○○○○○○係匯予洪大公司，而非 正勤公司；故甲○○○○○○上開所辯，顯無足採。 ⒋再原判決固認系爭拆遷補償費借款尚有未清償餘額1,723, 012元，然因洪大公司開工後歷913個日曆天始完工，已違 反系爭開發契約書第6條約定，而認其不得請求返還該餘 額。惟依兩造於94年11月間簽訂之工程契約書【工程名稱 為「九二一內新都市更新重建工程」，下稱系爭工程契約 書（見外放證物），關於該契約所指涉之工程，下稱系爭 工程】第8條付款方式之約定，且參甲○○○○○○向合 作金庫美村分行所辦理之100,220,000元之建築融資，雖 於95年3月17日同意融貸，並於95年9月15日完成土地之他 項權利登記，然尚未實際撥款予甲○○○○○○，而甲○ ○○○○○遲至95年10月27日始存入36,000,000元自備款 ，顯見於95年10月27日以前，甲○○○○○○並無財力完 成其所交付之系爭工程，無所謂工程進度可言。甲○○○ ○○○既遲延至95年10月27日始存入前揭自備款，依系爭 工程契約書第18條第3項第4款約定，甲○○○○○○尚無 財力足以依付款進度執行支付時，洪大公司方得終止或解 除系爭工程契約，舉重以明輕，未有工程進度所為遲延， 應非可歸責於洪大公司。至洪大公司於95年2月3日向縣府 申報系爭工程開工，實肇因甲○○○○○○於94年5月5日 即向南投縣政府領取建築執照，洪大公司為免該建造執照 於95年2月5日喪失效力（建築法第54條規定），始向南投 縣政府申報系爭工程之開工。且系爭工程於96年12月30日 即經南投縣政府核准竣工，至房屋之供水、供電所需具備 之水錶、電錶，非洪大公司承攬施作範圍，是縱使本件遲 延至97年8月4日始獲撥付最後1期款，然以此日期認定係 系爭工程完工日期，尚有失公允。 ㈡兩造於94年11月間簽訂系爭工程契約書，由洪大公司承包甲 ○○○○○○之上開工程，惟系爭工程已完工，依契約約定 ，甲○○○○○○尚應給付洪大公司工程款23,375,111元： ⒈依系爭工程契約書約定，洪大公司應依工程圖樣、施工說 明書及估價單所列工程項目，於工程地點即南投縣南投市 ○○段1289、1289-1、1337、1339、1340、1341、1342地 號土地上負責興建內含51戶之建築物，而甲○○○○○○ 應給付工程總價為156,000,000元或依據實作數量調整。 嗣因兩造於開工辦理建築融資時，已同意由原來51戶變更 為48戶，其中3戶不興建，洪大公司實作數量減為48戶， 並約定總工程款為146,500,000元，此由訴外人合眾建築 經理股份有限公司（下稱合眾公司）製作之撥款預計表可 知。而系爭工程業於98年6月11日完工結算，結算後實際 工程費用為146,503,000元，惟甲○○○○○○迄至97年5 月10日止僅給付計123,127,889元，洪大公司自得依系爭 工程契約書第2條、第8條及民法第505條第1項前段規定， 請求甲○○○○○○給付積欠之工程款23,375,111元。 ⒉系爭工程之48戶工程總價應為146,500,000元： ⑴系爭工程契約書第3條第2項雖有以實作數量計算工程總 價之約定，然因95年3月17日甲○○○○○○獲合作金 庫美村分行同意融資後，即進行系爭工程契約書內容之 變更，諸如變更為只興建48戶、只興建地上四層、變更 為全部筏式基礎、變更前後陽台為鋁合金框加強化玻璃 ，涉及工程估價單項目之數量增減、項目增刪，經雙方 折衝協商，最後合意以146,500,000元為變更後之工程 總價，並經甲○○○○○○委託之合眾公司見證而作出 撥款預計表。該表明確載明總工程費用為146,500,000 元，此與撥款紀錄表所載發票總額及工程假結算表載明 之48戶總工程額，相符合致，亦見146,500,000元為雙 方最後合意48戶之工程總價，此並經證人丁○○於102 年4月1日證稱屬實。而此合意效力與和解效力相當，原 判決僅憑樓板面積增減之比率計算系爭工程總價為144, 140,270元，認定有誤。 ⑵又兩造於96年4月6日簽訂之協議書（見原審卷一第237 頁、卷二第219頁、卷三第208頁，其上標題為「南投內 新工地請款明細表--96.3.15」，下稱系爭96年4月6日 協議書）協議事項第3點所稱之工程款跟撥付款，係指 甲○○○○○○應付之35戶總工程款106,195,900元， 不包含洪大公司所分得之13戶工程款在內，而分配給洪 大公司的13戶建物，其工程款係由洪大公司自行負擔， 故始特別約定此前該13戶應付之利息由洪大公司負責支 付。倘其係指甲○○○○○○應付之48戶總工程款，何 必特別為前述約定？顯見甲○○○○○○之主張有違論 理法則、經驗法則。 ⑶再兩造於98年6月15日復已簽立協議書（見原審卷一第5 2頁、第53頁，下稱系爭98年6月15日協議書）約定甲○ ○○○○○應將洪大公司受分配之13戶所有權移轉並點 交予洪大公司，而洪大公司應負擔上開13戶之土地產權 、建築規劃費用與營建費用合計金額為49,793,687元（ 下稱系爭權利變換費用），是關於系爭96年4月6日協議 書之協議事項第3點，業已失效： ①系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點，約定之總 工程款僅係35戶之工程款，因縣政府都市更新條例相 關法規之登記限制，該48戶之建築融資案無法分割為 35戶與13戶辦理，且甲○○○○○○已就該48戶之建 築基地分別於95年8月21日設定他項權利予合作金庫 、同年9月5日設定信託登記予合作金庫，致先前關於 13戶與35戶各自辦理融資之協議確為不可行，故兩造 嗣於98年6月15日再簽訂協議書時，將該13戶工程款 40,769,216元納入，此由系爭98年6月15日協議書附 件「13戶權利變換找補明細」（見原審卷一第53頁、 第115頁，下稱系爭13戶權利變換找補明細）之第3項 營建費用可證。是系爭96年4月6日協議事項第3點即 已失效，而應以系爭98年6月15日協議書內容為準。 ②甲○○○○○○雖辯稱每坪工程費用為43,000元，系 爭工程之總工程款應為143,858,220元。然依全部48 戶之建坪總面積3345.54坪計算，則13戶總面積為921 .33坪，其總工程費應為39,617,190元，並非系爭13 戶權利找補明細所載之40,769,216元；又如13戶總工 程款為40,769,216元，依48戶之建坪總面積比例計算 ，則48戶總工程款應為148,041,465元，亦非內新都 市更新會所稱之143,858,220元。且該148,041,465元 金額與洪大公司所主張之總工程款146,500,000元差 距較近，而洪大公司未主張較高金額之148,041,465 元，係遵守兩造正式開工時所協議48戶總價為146,50 0,000元之故。 ③又南投縣南投市內新都市更新權利變換計畫書釐正版 （下稱系爭權利變換計畫書釐正版）為內新都市更新 會單方擬定，其擬定的金額並非實作實算的金額，亦 僅對甲○○○○○○的成員有約束力。且依證人陳○ 娟到庭所述，該權利變換計畫書釐正版製作之目的在 於更正建築執照與使用執照面積不同的問題；其中第 56頁「表9-1權利變換所而需費用表」製作者即陳○ 娟只係聽從甲○○○○○○理事長己○○片面之詞， 單純依建照執照及使用執照面積計算，無任何雙方用 印簽名其上，不似各期洪大公司請款估驗明細表上， 皆有兩造用印確認，如何符合系爭工程契約書「記明 於本契約附款條文內」之契約意旨，或證明雙方對於 工程總價之約定？況該表9-1「營建工程費用143,858 ,220」之記載只是依每坪單價4.3萬元預估而來，雙 方所約定每坪單價又為何？ ④再本件撥付工程款流程既係由合作金庫依據合眾公司 所查核、估驗內新都市更新案興建工程進度所出具工 程進度查核報告書，以決定工程款撥付進度，而該工 程進度查核報告書（原證7）內之《四、營建融資撥 付預計表》、《工程結算表》及《T-67撥款記錄表》 （被上證7）中48戶總工程款皆為146,500,000元，並 於多期請款估驗單明細表內（上證1），表明合約金 額為146,500,000元，並由兩造用印蓋章，即表示雙 方對於系爭工程總價已合意由上開51戶建物之工程總 價，變更為施作48戶建物之工程總價146,500,000元 。倘雙方變更施作48戶建物之工程總價也是採實作數 量計價者，除戶數變更外，尚有上開只興建地上四層 、全部筏式基礎、前後陽台為鋁合金框+強化玻璃等 變更，非僅單純興建樓地板面積數量之增減變動，何 以雙方未再對於「工程估價單」項目進行細目分析與 約定，顯見系爭工程亦已變更為總價契約，而非實作 實算契約。故系爭工程之48戶總工程款應依合眾公司 97年1月南投甲○○○○○○案工程進度查核報告書 （見原審卷一第254頁）之營建融資撥付預計表之工 程費用欄位所示金額即146,500,000元為據。至合眾 公司依工程進度通報融資銀行撥付期款，即使無權限 查驗系爭工程品質，也只關係工程瑕疵問題，無涉完 工與否問題。 ⑤另自系爭96年4月6日協議書之協議事項簽立，而洪大 公司與協力廠商確認施工工項後，工程均已陸續復工 ，且施工至96年12月30日竣工，或至97年4月10日取 得全部房屋使用執照為止，期間並無甲○○○○○○ 所稱其付款到106,095,900元後，因其未再付款，而 洪大公司就沒有再繼續進行工程，停工約半年，為了 要避免房屋無法完工，後來甲○○○○○○才按已完 成之工程進度，額外撥款到約1億2千多萬元之情事。 此由洪大公司於97年7月26日台北北門郵局1991號存 證信函附件之撥款記錄表（見原審卷一第308頁）左 側載示自序號第9號以下，各月均有請領工程款與撥 付工程款之紀錄，可證確無停工或停工半年之事實。 ⒊系爭工程確已完工： 參照甲○○○○○○與合眾公司間之建築經理業務委任契 約書（見原審卷四第233至236頁）、甲○○○○○○及各 住戶與合作金庫間之不動產信託契約書（見原審卷四第 237至239頁背面），及證人張○於原審102年2月18日審理 時之證詞，可知系爭工程業經合眾公司辦理完工驗證與查 核、合作金庫核撥全部建築融資款項，並有系爭工程付款 明細所載甲○○○○○○於97年8月4日撥付「接水電完成 」之最末筆建築融資撥款2,019,000元為證明，顯見洪大 公司業已完工，且於98年6月15日完工。 ⒋關於甲○○○○○○已付工程款部分： ①依系爭撥款記錄表記載，甲○○○○○○於95年6月19 日匯款3,000,000元、96年7月19日提領現金2,775,000 元，及自甲○○○○○○融資帳戶內撥付之各期工程驗 收款總額117,353,889元，總計甲○○○○○○已支付 系爭工程之工程款123,128,889元。甲○○○○○○雖 辯稱其已給付之工程款總額為134,128,889元云云；惟 系爭工程付款明細中，甲○○○○○○於95年10月27日 係匯款14,000,000元予訴外人中信金資產管理顧問股份 有限公司（下稱中信金公司），並非洪大公司，其餘18 筆付予洪大公司之總額為120,128,889元，若加計甲○ ○○○○○於95年6月19日匯予洪大公司3,000,000元， 其總額為123,128,889元，與洪大公司之主張相符。 ⑵又依上開建築經理業務委任契約書第10條第5項約定， 甲○○○○○○應提供合眾公司及合作金庫系爭工程契 約書，而系爭工程契約書第15條係約定洪大公司請領工 程款所用之印鑑應為簽立該契約所用之印鑑，其領款辦 法依該契約附件一付款進度表執行，此為兩造、合眾公 司及合作金庫所應知悉。惟合作金庫美村分行所提供之 3紙「工程收訖證明書」之立書人大小章印文，雖與甲 ○○○○○○於原審所提出名為洪大公司所出具之收據 、借據（被證31），外觀形式上相同，但與系爭工程契 約書所用之印鑑，兩者字體、排列上明顯不同，亦與其 他工程收訖證明書（原證7）不同，且證人丁○○亦於 原審102年3月18日審理時證述：「（問：提示卷二第 213頁至230頁被證31，這是否你經手？你可有收到被告 這些錢？）……至於是誰蓋的印章，我不知道」、「（ 問：213頁至217頁，上面的印章是否為原告的印章？提 示）我不知道是不是原告的印章，但我知道這些帳是真 的」等語。而系爭工程契約書所用印鑑皆由洪大公司保 管，且上開印文亦非洪大公司於合作金庫美村分行或臺 中商銀鹿谷分行所留存之印鑑章所蓋用，洪大公司亦否 認所有此印章存在；是難以上開3紙工程收訖證明書之 印文與上開收據、借據外觀相同，即推論洪大公司已請 領全部第1期工程款金額，亦無法證明該收據、借據為 洪大公司所出用。 ⑶再觀諸系爭工程契約書第15條之約定，及系爭工程款須 經合眾公司進行工程進度查核後，通報融資銀行撥付期 款，並將工程款項匯入洪大公司於合作金庫申設帳戶內 ，且開立工程收訖證明書及統一發票，以監督撥付工程 期款確由承造人收訖，避免遭他人挪用，此由南投甲○ ○○○○○案工程進度查核報告書（原證7）內所附文 件可知；證人丁○○於本院作證時，亦再次證述：「洪 大公司沒有收到這筆錢。因為甲○○○○○○應該要自 行提出建築款的自備款，所以這筆錢是甲○○○○○○ 要繳給給銀行建築融資的自備款，但甲○○○○○○剛 好沒有這筆錢，我記得是我找朋友去調現的」、「這怎 麼會是根據我的指示，這與工程款沒關係」、「這與工 程款沒有關係。你們只要看你們自己的存摺，就知道匯 款的來源」等語。是誠如原判決所認定95年10月27日匯 款14,000,000元之對象為中信金公司，尚難計入甲○○ ○○○○已付之工程款內。 ㈢又甲○○○○○○於系爭工程施工期間，分別於96年12月間 、97年4月11日、97年4月21日向洪大公司借款1,500,000元 、12,600元及150,000元，金額合計為1,662,600元： ⒈甲○○○○○○於96年12月間向洪大公司借款1,500,000 元支付建築師設計費，洪大公司承諾借款並交付其「發票 人：李榮基、發票日：97年1月31日、簽發金額：1,500, 000元、付款銀行：華泰商業銀行萬華分行」之支票1紙。 而依系爭工程契約書第10條約定，監造單位係由甲○○○ ○○○所指派，且依合眾公司查核報告書第3頁（見原審 卷一第33頁背面）記載，設計監造為陳人忠建築師事務所 ，可知甲○○○○○○指派陳人忠建築師事務所負責設計 、監造系爭工程，故97年間建築師設計費即應由甲○○○ ○○○負擔。甲○○○○○○向洪大公司取得上開支票以 支付建築師設計費，其取得原因自屬借款。 ⒉甲○○○○○○復於97年4月11日向洪大公司借款12,600 元，以繳付使用執照申請規費9,600元及罰鍰3,000元。該 規費及罰鍰收據（見原審卷二第176頁）所載明之繳款義 務人為甲○○○○○○；且洪大公司於97年4月11日代為 繳交後，將收據交付予甲○○○○○○，甲○○○○○○ 立即在該等收據上簽名認帳（即「己○○6/17」），益證 前開規費與罰鍰確應由甲○○○○○○負擔。 ⒊甲○○○○○○又於97年4月21日向洪大公司借款150,000 元，洪大公司於同日將150,000元匯入內新都市○○○設 於○○○○○村○○○號0000000000000號帳戶（下稱甲 ○○○○○○融資帳戶）內。至97年4月11日止，甲○○ ○○○○累計積欠洪大公司21,508,111元之工程款，故洪 大公司財務周轉已甚為困難，而甲○○○○○○陳稱其合 作金庫美村分行專戶餘額不足以支應月底繳放款息，洪大 公司遂委由其前任法定代理人李榮基匯款150,000元予甲 ○○○○○○，且依甲○○○○○○融資帳戶存摺內頁明 細影本（見原審卷一第319頁）顯示，若無該筆匯款，甲 ○○○○○○確實不足以支應月底繳放款息，可證該筆匯 款係屬甲○○○○○○向洪大公司之借款。 ⒋上開3筆借款共計1,662,600元，洪大公司於97年間聲請調 解時，已催告甲○○○○○○清償，惟迄今已逾2年，甲 ○○○○○○仍未給付；爰依民法第478條規定，請求甲 ○○○○○○返還借款1,662,600元。 ㈣洪大公司復於97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○○ 融資帳戶，甲○○○○○○應返還該筆不當得利金額予洪大 公司： ⒈甲○○○○○○於97年1月初，謊稱其為洪大公司代墊1千 餘萬元自備款，並代為支出6百餘萬元之利息等語，請求 洪大公司於1月底前返還，否則將於第15期工程款中扣除 。洪大公司擔心影響公司營運，遂於97年1月25日將250, 000元匯入甲○○○○○○融資帳戶內，作為返還甲○○ ○○○○上開代墊款項之用。惟經洪大公司事後查證，甲 ○○○○○○從未有何為洪大公司墊款、支付之行為，顯 見甲○○○○○○利用詐欺手段，令洪大公司陷於錯誤， 致交付財物，故甲○○○○○○取得上開250,000元即屬 無法律上原因而受有利益，洪大公司爰依民法第179條、 第182條第2項規定，請求甲○○○○○○返還。 ⒉又系爭48戶工程辦理之建築融資總額為100,220,000元， 依貸款銀行要求需繳存36,000,000元自備款於指定專戶； 惟自起訴迄今，甲○○○○○○全部僅撥付工程款123,12 7,889元給洪大公司，扣除上開48戶融資款100,220,000元 ，上開撥付款中僅包括自備款22,907,889元。縱洪大公司 之13戶需分擔總數36,000,000元之自備款，依分得房屋面 積比例計算，亦應係9,908,117元，甲○○○○○○之35 戶則應分擔26,085,941元之自備款；惟依甲○○○○○○ 融資帳戶存摺明細影本存摺頁碼第2頁，甲○○○○○○ 於95年10月27日轉帳存入16,000,000元，其餘額為36,102 ,235元，旋即於第15筆轉帳支出36,040,000元，存入內新 都市○○○設於○○○○○村○○○號第0000000000000 帳戶之自備款專戶（下稱甲○○○○○○自備款專戶，其 存摺影本見原審卷六第121至122頁）後，甲○○○○○○ 融資帳戶餘額為62,235元，而同日即獲合作金庫美村分行 第1次建築融資款核撥9,630,000元，甲○○○○○○並自 其自備款專戶撥入4,447,000元，且隨即自其融資帳戶內 提款14,000,000元匯予中信金公司。依證人丁○○之證述 ，此係因甲○○○○○○自備款不足，向中信金公司借貸 14,000,000元作為自備款等語。故總數36,000,000元之自 備款，甲○○○○○○實際僅存入21,923,000元（計算式 ：00000000－00000000＝00000000），甲00000000 戶尚應補4,162,941元之自備款，顯見甲○○○○○○確 無替洪大公司墊付自備款之事實。 ⒊再兩造對於洪大公司97年1月25日有為上開匯款，並不爭 執，所爭執者為該筆匯款性質究係洪大公司所主張之不當 得利，抑或甲○○○○○○所抗辯洪大公司就其13戶自備 款應補貼於甲○○○○○○之貸款利息？兩者僅擇一存在 。雖洪大公司對於給付性不當得利，負擔該變動係無法律 上原因之舉證責任，但甲○○○○○○仍不能免除積極否 認之具體陳述義務，既甲○○○○○○對於該筆匯款抗辯 為自備款應補貼之貸款利息，而利息係因利率計算而生， 則其亦負有解明洪大公司分配取得13戶應於何時開始計算 利息？以多少利率為計算基準？若依原判決以合作金庫美 村分行97年1月25日前歷次之借款最高利率4.65%或最低利 率3.24%者，洪大公司應分擔13戶自備款利息應介於577,0 75元至402,901元之間，何以雙方是約定匯款250,000元之 整數？若非250,000元之數額，於98年6月即將辦理13戶移 轉登記迄今，亦未見甲○○○○○○催討洪大公司應分擔 13戶自備款利息之餘款，則何來該筆款項係補貼甲○○○ ○○○貸款利息之說？ ㈤甲○○○○○○未依約將洪大公司應受分配之13戶，辦理產 權移轉並交付洪大公司，致洪大公司受有損害，甲○○○○ ○○應賠償洪大公司15,500,000元： ⒈系爭工程完工點交予甲○○○○○○後，甲○○○○○○ 竟拒依系爭開發契約書第1條約定對洪大公司所受分配13 戶辦理產權移轉，亦拒絕給付上開積欠之工程款、借款等 費用，洪大公司迫於無奈，遂與甲○○○○○○簽立系爭 98年6月15日協議書，約定甲○○○○○○應將洪大公司 受分配之13戶所有權移轉並點交予洪大公司，而洪大公司 應負擔上開13戶之系爭權利變換費用49,793,687元（未計 入價購土地成本）。又洪大公司價購土地之成本總價17,6 26,989元業已於94年11月15日付清，是關於13戶之土地部 分，甲○○○○○○不得行使同時履行抗辯權，而負有移 轉土地所有權之義務；至於13戶建物部分，洪大公司依系 爭98年6月15日協議書，固有給付系爭權利變換費用49,79 3,687元之義務，惟縱洪大公司未依約給付，甲○○○○ ○○亦僅能依法催告或行使同時履行抗辯權，於契約未解 除前，甲○○○○○○仍有移轉洪大公司該受分配13戶所 有權之義務。況洪大公司固需給付系爭權利變換費用，惟 迄起訴日止，甲○○○○○○尚有部分應償還而未償還予 洪大公司之負債、及應付而未付予洪大公司之工程款，於 相互抵銷後，甲○○○○○○對於洪大公司尚有負債。再 依系爭98年6月15日協議書第3條約定，兩造仍須進行工程 款、借款等核算，核實增、減完成「確實金額」再進行找 補，甲○○○○○○迄今仍拒不完成「確實金額」找補； 洪大公司自得逕自核算應收回之借款、工程款，再依系爭 98年6月15日協議書第3條規定，自系爭權利變換費用49,7 93,687元中予以扣除。 ⒉甲○○○○○○雖辯稱於系爭98年6月15日協議書簽立時 ，其已向民間友人借款，以清償合作金庫100,220,000元 融資貸款等語。惟依起訴狀附表2編號1、2、3之土地及其 上建物之不動產異動索引（見原審卷四第242至253頁）所 示，該3戶償付建築融資日期係為99年4月16日，甲○○○ ○○○所辯並非屬實。又縱認洪大公司尚未繳付系爭權利 變換費用，且洪大公司上開應分擔之自備款亦全數由甲○ ○○○○○籌措；惟系爭工程總額146,500,000元，縱經 甲○○○○○○以全部自備款36,000,000元及融資貸款10 0,220,000元給付洪大公司後，尚欠10,280,000元。況甲 ○○○○○○尚有第1期工程款14,000,000元係匯給無關 之中信金公司。且融資貸款總額100,220,000元，洪大公 司之13戶按面積比例應負擔者僅27,599,638元，則洪大公 司既於10戶建物所有權移轉時，已給付甲000000 00,550,000元，就尚未過戶予洪大公司之3戶建物，確已 再無融資貸款之負擔。 ⒊又甲○○○○○○遲未將如起訴狀附表2所示之3戶建物辦 理所有權移轉登記予洪大公司，經洪大公司以台北北門郵 局99年6月28日第2402存證信函催告後，仍拒絕履行，更 分別於99年12月22日、100年3月10日、100年4月20日將上 開3戶之土地與其上建物，分別以5,200,000元、5,000, 000元、5,350,000元之價金出賣於訴外人李○樺、陳○鈺 、簡○真等3人，其已因可歸責於甲○○○○○○之事由 而陷於給付不能之狀態，則洪大公司自得民法第226條第1 項規定，請求甲○○○○○○賠償其所受損害15,550,000 元。 ㈥另甲○○○○○○於系爭13戶權利變換找補明細虛列4,119, 729元，應返還不當得利3,069,729元予洪大公司： ⒈關於甲○○○○○○虛列細項： ⑴甲○○○○○○原應給付13戶之土地面積為1655.85平 方公尺，最後實際依系爭98年6月15日協議書分配予洪 大公司之13戶土地面積僅1,607.7平方公尺，短少48.15 平方公尺，依洪大公司購地成本17,626,989元換算，應 扣除因面積減少之價金512,570元，何有反而需增加價 金714,890元之理，顯見甲○○○○○○就土地找補部 分虛列1,227,460元。 ⑵又依陳人忠建築師事務所103年1月22日忠建字第000000 000號函所示，系爭工程48戶總建築規劃設計費4,342,3 68元，洪大公司取得13戶所應分擔費用僅1,195,780元 ，顯見甲○○○○○○就建築規劃費用虛列22,496元。 ⑶再依工程總價146,500,000元計算，洪大公司取得13戶 應分擔之工程費用為40,342,465元，甲○○○○○○臚 列40,769,216元，亦虛列426,751元。 ⑷共同負擔費用15,637,807元部分，依洪大公司取得13戶 土地總面積1,607.7平方公尺占全區土地12,247.77平方 公尺比例計算，洪大公司應分擔費用為2,052,692元， 甲○○○○○○臚列2,465,561元，虛列442,869元。 ⑸又融資利息8,074,267元，按洪大公司取得13戶之總坪 數為921.33坪占48戶總坪數3,345.69坪之比例計算，洪 大公司所應分擔之費用為2,223,453元，甲○○○○○ ○載列2,223,576元，顯虛列123元。 ⑹就信託費2,000,000元部分，按洪大公司13戶總坪數占 48戶總坪數之比例計算，洪大公司應分擔550,750元， 甲○○○○○○臚列550,780元，虛列30元。 ⑺又依上述，甲○○○○○○並未為洪大公司墊付自備款 利息，其顯虛列自備款利息2,000,000元。 ⑻綜上，甲○○○○○○於系爭13戶權利變換找補明細虛 列計4,119,729元，均係甲○○○○○○無法律上原因 而受有之利益，致洪大公司受有財產損害，洪大公司自 得依不當得利法律關係，請求甲○○○○○○返還；又 扣除洪大公司已匯入甲○○○○○○融資帳戶共32,550 ,000元與原先兩造認係33,600,000元之差額1,050,000 元，甲○○○○○○應返還不當得利之數額即為3,069, 729元。 ⒉又該協議書第3條約定文義明白表示就13戶權利變換須再 進行找補確實金額（工程款部分），並無原判決所認雙方 依附表13戶權利變換找補明細已達成和解，無庸再進行任 何核算外；依證人乙○○到庭證述內容亦可知，兩造於98 年6月15日協議時，對於營建費用未進行任何會算，只是 證人乙○○自行依系爭權利變換計畫書釐正版轉載而來， 當時簽立協議書之目的只在洪大公司應受分配13戶所有權 移轉而撤回刑事告訴，至13戶權利變換找補金額並未確定 ，而是待該13戶過戶後再結算確認金額等情。是自無原判 決所謂對於協議書附件記載為49,793,687元，不得為相反 認定之情。 ㈦關於甲○○○○○○所為抵銷抗辯部分： ⒈甲○○○○○○主張其墊付系爭96年4月6日協議書協議事 項第1點所載10筆總額1,727,923元工程款（即協議事項上 方表格項次2、3、5、6、7、8、9、10、11、12）部分： ⑴對於原審判決書五、兩造爭執事項㈩1.部分，系爭96年 4月6日協議書之協議事項第1點，由甲○○○○○○代 洪大公司墊付建貿工程行之混凝土灌漿工程費用174, 329元、先峰工程行之室內粉刷、木門框等工程費用380 ,125元、双進企業社之鋼筋材料及紮筋工資等工程費用 257,588元、東樺鋁業股份有限公司之鋁窗工程費用154 ,935元、丞水電工程行之水電工程費用430,500元，合 計1,397,477元，洪大公司現已不爭執。 ⑵甲○○○○○○固主張上開10筆工程款其中項次2、6、 8、9、10等五筆工程款已由其為洪大公司墊付，惟： ①就項次2福生工程行工程款234,000元部分，內新都市 更新會始終未能證明其已為墊付。 ②就項次6宏達企業社工程款47,250元部分，證人即弘 達企業社負責人許○燿雖證稱其曾參與內新都市更新 會之工程、參與工程項目係切割牆壁等語；惟與系爭 96年4月6日協議書項次6所載宏達企業社之工料項目 為「挖土及回填」，迥然相異，且甲○○○○○○所 提出之收據上記載受款人「弘達企業社」與該協議書 記載之「宏達企業社」，亦屬不同，足見內新都市更 新會之主張顯不實在。 ③就項次8甲○○○○○○付予曾○源18,621元部分， 按曾○源係甲○○○○○○法定代理人之胞弟，其證 述難認公允，且其證詞亦不能證明甲○○○○○○支 付原審卷一第295頁收據所示款項。又洪大公司並未 向曾○源借用電話，亦未僱請其雇夜，是確無內新都 市更新會代洪大公司支付18,621元予曾○源之事實。 ④就項次9甲○○○○○○付予永泰吊車行9,975元部分 ，甲○○○○○○並未舉證，其主張無可採信。 ⑤就項次10甲○○○○○○付予訴外人曾○船20,600元 部分，證人曾○船既證稱其係做搬鐵條及回填土之工 程等語，與系爭96年4月6日協議書所載工料項目為打 石、清潔工，顯然相左；又證人曾○船證稱其做1天 只有1,200元，只做了8天等語，亦與甲○○○○○○ 所提出原審卷一第297頁收據所載20,600元之金額不 同，顯見甲○○○○○○之主張為虛構。 ⒉洪大公司固於97年7月8日簽立同意書（見原審卷一第107 頁、第239頁，下稱系爭97年7月8日同意書），載稱：「 洪大公司於近期內領取甲○○○○○○撥付建築融資款2, 019,000元時，優先償付同意書內之4紙票據總額為1,217, 849元」，然該4紙票據金額已全部由洪大公司支付，並無 甲○○○○○○代為墊付之情事： ⑴洪大公司於97年7月8日在南投市調解委員會調解時簽立 同意書及本票，同意書是給本票之持有者，本票是給其 他協力廠商，該紙票面金額360,349元本票係付給做裝 潢的劉智雄，該紙票面金額450,000元本票是付給廣源 鋁業有限公司，該紙票面金額157,500元本票是給做油 漆的曾金壩，而該紙票面金額250,000元本票要給友丞 水電工程行，但其未到場。甲○○○○○○於97年8月4 日由其設於合作金庫之帳戶將上開2,019,000元款項撥 款入洪大公司帳戶時，洪大公司即提領現金撥交各受款 人，並同時收回當事人有到場之3紙本票，僅該紙票號 WG0000000號、票面金額250,000元開給友丞水電工程行 的本票，因其未來領取而未取回，惟洪大公司仍提領現 金請甲○○○○○○轉交，同時以電話告知友丞水電工 程行該款項由甲○○○○○○轉交外，同時請其將該本 票予以撕毀。是系爭97年7月8日同意書所記載之4紙本 票1,217,849元，實際已全部由洪大公司支付，且該4紙 本票亦於書立系爭97年7月8日同意書時由各該受款人簽 收。 ⑵縱洪大公司書立系爭97年7月8日同意書後未依約定事項 履行，亦應由各執票人出面主張其等債權未獲清償，縱 或各該執票之第一手權利人，已將票載債權讓與甲○○ ○○○○，亦應依民法第297條規定通知債務人，始為 合法。甲○○○○○○豈可僅憑上開同意書，即主張因 代為清償系爭97年7月8日同意書載示之4紙本票債務而 取得債權，進而以該債權向洪大公司主張抵銷？況甲○ ○○○○○於97年8月4日撥款予洪大公司時，各執票人 除友丞水電工程行未到場外，其餘均在場，甲○○○○ ○○方為撥款；又洪大公司書立者係同意書並非委託書 ，如洪大公司未依約將該4筆款項支付予各執票人，當 日豈能獲甲○○○○○○撥款而順利離開銀行？ ⑶證人庚○○於原審102年6月24日審理時亦證稱：其交付 洪大公司開立之本票予甲○○○○○○，首次有2紙， 再陸續交付5紙等語；則甲○○○○○○自應提出該7紙 本票以證明甲○○○○○○交付1,035,349元確與洪大 公司有關。此外，證人庚○○證稱共交付7紙洪大公司 開立之本票予甲○○○○○○，且退票予甲○○○○○ ○，則甲○○○○○○亦應提出退票理由單，否則難謂 已盡舉證之責。至甲○○○○○○主張洪大公司開立該 4紙本票並未交付給各廠商云云，顯與證人庚○○前述 結證內容相左，而屬不實；又證人庚○○證稱係持洪大 公司開立之本票去調現，既是持票調現，亦不能遽認甲 ○○○○○○自庚○○所取得之票據確為洪大公司所開 立，甚且甲○○○○○○所提出之本票，其上所載發票 人均非洪大公司。 ⒊關於名義為洪大公司負責人陳有信、代表人丁○○、日期 為95年11月2日所作成之收據（原審卷一第243頁、卷二第 217頁，下稱系爭95年11月2日收據），並非洪大公司授權 丁○○所簽立，亦與洪大公司無關： ⑴系爭95年11月2日收據所蓋用之洪大公司公司章，以肉 眼觀察可見其邊緣為細框，與系爭開發契約書、系爭工 程契約書中洪大公司之公司章為粗框對照，顯然不同， 顯見系爭95年11月2日收據之洪大公司公司章並非真正 ；又系爭95年11月2日收據與系爭開發契約書、系爭工 程契約書之「陳有信」印章樣式、字體，亦完全不同， 而系爭95年11月2日收據之「陳有信」印章僅係普通之 便章，一般人均有可能任意偽刻後使用，故系爭95年11 月2日收據極有可能係他人偽造洪大公司大小章後所製 作，其形式、內容均非真實。 ⑵又關於系爭工程各期施工完成，請領工程款的方式與流 程，證人丁○○證稱：係由合眾公司查核之後放款匯入 甲○○○○○○帳戶，再由甲○○○○○○匯入洪大公 司帳戶，洪大公司會將這個金額大部分匯給伊，地上物 是伊拆的，筏式基礎亦為伊所做，伊做完收錢，系爭工 程是由伊施作，應該由伊向業主收取並付給廠商，但後 來合作金庫美村分行的建築融資申請下來，就沒有這問 題，伊只有經手建築融資前面1、2期而已；而96年2月9 日以後，所有的事情，伊已經沒有辦法管了等語。則系 爭95年11月2日收據所示款項之支付流程與系爭工程之 工程款請領方式與流程不同，而拆除地上物及筏式工程 亦均非系爭工程之承攬範圍，顯見其確非因系爭工程承 攬範圍而支付；又至少96年2月9日以前，系爭工程之工 程款均由丁○○向業主收取，並由其付給廠商。準此， 系爭95年11月2日收據既為95年11月2日所開立，則該收 據所載款項係由丁○○負責，而與洪大公司無關。 ⑶再關於系爭95年11月2日收據所載甲○○○○○○代墊 款3,000,000元部分，甲○○○○○○稱該3,000,000元 係於95年6月19日借給正勤公司，以支付工程款云云（ 見原審卷二第190頁）。惟觀諸甲○○○○○○融資帳 戶存摺明細，於95年6月19日僅有1筆3,000,000元款項 匯出，而甲○○○○○○先前已提出匯款單1紙（見原 審卷一第236頁），主張該筆匯款係用以清償系爭拆遷 補償費借款之債務，亦非支付工程款；則甲○○○○○ ○就同一筆3,000,000元之匯款，前後主張之收款人、 支付用途顯然矛盾，難謂可採。 ⑷證人曾○源固證稱：系爭95年11月2日收據所載款項， 前2筆合計4,404,659元，屬證人曾○源代墊者係3,319, 659元，而訴外人即住戶曾煆枝已給付工程款代墊者為1 ,085,000元，另外3筆伊就不知道是什麼款項等語。然 該收據所載第3筆「東海漁村投資款1,120,000元」，看 來亦是由證人曾○源所代墊，顯見證人曾○源之證詞虛 偽無憑，此收據內容不堪為證據；且曾煆枝代墊款部分 ，甲○○○○○○既前已主張，即不得納入系爭95年11 月2日收據中重複主張。證人曾○源雖又證稱其合計代 墊9,237,379元云云。惟依內新都市更新事業權利變換 計畫說明書第100頁所載，證人曾○源之分配編號12， 分得89.66坪、61.20坪房屋各1戶，其2戶房屋應分擔之 之總工程款為6,606,105元，與其陳稱合計代墊之9,237 ,379元，顯不相當，足見證人曾○源關於其代墊款項之 證述，亦虛偽無憑。 ⒋關於甲○○○○○○主張住戶曾煆枝已代其給付工程款1, 250,000元（甲○○○○○○先前主張係給付485,000元， 嗣於證人曾○憲到庭結證後改為主張1,250,000元）部分 ，證人曾○憲於原審102年2月18日審理時之證述內容及所 提出之收據（見原審卷三第137至139頁、第156至158頁） ，與其父曾煆枝手寫計算之金額1,085,000元（見原審卷 二第220頁）不符，證人曾○憲又稱無法證明不符之原因 ，則該筆款項難認屬實；況依證人曾○憲之證詞，其父曾 煆枝係接受工地主任張振松以支票向彼調借現金，故縱然 其代墊1,085,000元為真實，該筆款項亦與洪大公司無干 。 ⒌關於甲○○○○○○主張委由房屋編號D34、D35及編號C3 4、C35之住戶曾○源分別各墊付工程款1,600,000元、800 ,000元、800,000元（見原審卷二第213頁、第214頁、第2 16頁）部分，依證人丁○○之證詞，該3筆款項均係由其 收取；且依合眾公司之南投甲○○○○○○案工程進度查 核報告書所載，其於95年9月1日派員至系爭工地執行「第 1次工程進度查核」，系爭工地完成項目有：A區基地樑RC 完成、1樓地坪完成，B區基地樑施工中、C區尚未施工， 而甲○○○○○○所稱D34、D35應係屬A區（見原審卷一 第34頁、第36頁背面備註欄所載，編號34、35應歸為A區 ），故甲○○○○○○所主張95年7月17日D34、D35二樓 板完成之800,000元付款及95年9月8日C34、C35三樓板完 成之800,000元付款，難認屬實。 ⒍關於甲○○○○○○提出訴外人李○庭之收據及丁○○授 權書各1紙（見原審卷二第229頁及第230頁），主張代付 協力商李○庭2,000,000元及4,000,000元部分，惟該等債 務係丁○○積欠李○庭之債務，縱由內新都更會代其付予 李○庭，亦與洪大公司無關。 ⒎另甲○○○○○○提出原審卷二第224頁、第225頁匯款單 影本，主張分別代洪大公司支付正勤公司2,000,000元、2 05,000元部分，亦係丁○○之借款，該2筆款項確與洪大 公司無關。 ㈧綜上，關於洪大公司原審訴之聲明第1項部分，甲○○○○ ○○共應給付洪大公司82,110,723元（計算式：6,723,012 ＋23,375,111＋1, 662,600＋250,000＋50,100,000＝82,11 0,723），扣除經甲○○○○○○行使抵銷權後，洪大公司 依系爭13戶權利變換找補明細須給付甲00000000,793 ,687元，則洪大公司得請求之金額應為32,317,036元（計算 式：82,110,723－49,793,687＝32,317,036）；又關於洪大 公司原審訴之聲明第2項部分，甲○○○○○○共應給付洪 大公司3,069,729元。準此，爰於原審聲明：⒈甲○○○○ ○○應給付洪大公司32,317,036元，及其中6,723,012元自 95年11月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，餘25, 594,024元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。⒉甲○○○○○○應給付洪大公司3, 069,729元，及自追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。⒊洪大公司願供擔保，請 准宣告假執行。 二、甲○○○○○○則以： ㈠就洪大公司主張甲○○○○○○向其借貸系爭拆遷補償費借 款8,000,000元，尚餘1,723,012元未清償部分： ⒈兩造於系爭開發契約書第2條固約定，由洪大公司借款甲 0000000,000,000元，作為甲○○○○○○發給住 戶地上物拆遷補償費之用，而甲○○○○○○應於銀行核 貸完成時無息優先償還洪大公司等語；惟系爭拆遷補償費 借款之約定，係因甲○○○○○○於當時無資力提出拆遷 補償費，而合作金庫雖於95年3月17日同意100,220,000元 融資貸款，然僅同意融資，並未實際撥款入甲○○○○○ ○帳戶，甲○○○○○○既未實際取得資金，即無可能依 約定無息優先償還洪大公司。依民法第98條規定，洪大公 司主張合作金庫於95年3月17日同意100,220,000元融資貸 款時，還款條件業已成就云云，應有誤會。 ⒉甲○○○○○○於分戶貸款完成前，已償還或因代償洪大 公司應付之貨款，總金額已超過系爭拆遷補償費借款8,00 0,000元，洪大公司復請求清償借款，實為無理：⑴甲○ ○○○○○於95年4月3日委請嘉美電子有限公司（下稱嘉 美公司）負責人，亦為甲○○○○○○理事即曾○源，清 償洪大公司1,000,000元（見原審卷一第235頁）。⑵甲○ ○○○○○於95年6月19日已清償洪大公司3,000,000元（ 見原審卷一第236頁），洪大公司固主張該筆給付已計入 系爭撥款記錄表所載之甲○○○○○○已付123,127,889 元工程款中，然該工程結算表乃洪大公司單方所擬具，而 其上所載之甲○○○○○○已付款金額，難以稽考，且系 爭工程付款明細所載19筆匯款，總金額134,128,889元， 並未包含前開95年6月19日給付之3,000,000元，此亦有甲 ○○○○○○融資帳戶之存摺明細（見原審卷一第311至 321頁）可查。⑶甲○○○○○○於95年6月30日清償洪大 公司1,000,000元（見原審卷一第289頁）。⑷洪大公司於 起訴狀自認甲○○○○○○代洪大公司支付簡○田、廖○ 裕、曾○涼、曾○之土地款共計1,276,988元。 ⒊又甲○○○○○○並無於95年1月25日向洪大公司借款2,0 00,000元，洪大公司於該日之匯款係兩造於協商價購土地 當時，洪大公司因購買13戶土地，承諾負擔地主移轉土地 登記所需增值稅及補助甲○○○○○○建蓋活動中心之款 項，此有證人曾○源、曾建成於原審證述為憑。且互核被 上證4所示，由洪大公司及其前任法定代理人李榮基於原 法院99年度訴字第255號所有權移轉登記等事件所具民事 答辯狀所載：「……被告等（按：指洪大公司及其法定代 理人）因已投注近參仟萬元資金於系爭工程（購地款 1726.7萬元＋拆遷補償費800萬元＋增值稅200萬元），致 不得不於3月許進場施工，豈奈原告（按：指張○）硬是 從中作梗，暗地阻擾下游廠商施工，致系爭工程毫無進度 ，……」等語，可見洪大公司明知上開匯款係為補貼地主 之增值稅款項，益見洪大公司於本案主張其為甲○○○○ ○○之借款云云，屬臨訟杜撰之詞。 ⒋再依系爭開發契約書第6條約定：「乙方（即洪大公司） 應於94年10月2日前，簽訂營造合約，並於94年11月5日開 工，如違約或未能如期完工致住戶權益受損，其代墊之費 用不能向甲方（即甲○○○○○○）求償歸還，並應放棄 本約之約定權利，反之如本約所述非歸責於乙方責任則不 再此限」，洪大公司係於95年年初就系爭工程開工，然並 未依建築執照完工，且未驗收點交，嗣後不得已以現況報 竣工，並交由陳人忠建築師事務所辦理結算，此從系爭工 程房屋坐落編號51-A4僅蓋2樓（設計上均為3樓半）即可 證實。洪大公司雖稱合眾公司之撥款資料可證明系爭工程 已完工及點交云云。然查，合眾公司僅係查看工程進度憑 以通報融資銀行撥付期款，並無權限查驗工程品質是否符 合圖說，自不得以上開資料，即認系爭工程已驗收完畢。 而洪大公司就系爭工程既無完工及驗收點交之情形，即便 系爭工程如洪大公司所稱係98年6月15日完工，亦顯逾系 爭工程契約第4條所約定425日歷天完工之期限。準此，洪 大公司未如期完工（或逾期完工），其請求甲○○○○○ ○償還前開代墊之款項，依前揭約定，即屬無憑。 ㈡洪大公司主張依系爭工程契約書，甲○○○○○○尚有工程 款23,375,111元未付部分： ⒈系爭工程之48戶工程總價應為143,858,220元： 洪大公司雖於本案主張其所施作48戶工程款為146,500, 000元，並以此為基礎請求甲○○○○○○給付工程款。 惟查，洪大公司並未完工，其現況結案所結算之工程總價 僅為143,858,220元，此有系爭權利變換計畫書釐正版第 56頁表9-1權利變換所需費用表所記載之143,858,220元可 考，且張○於原法院99年度訴字第95號民事案件起訴狀所 提出原證5，已主張洪大公司所製作帳務明細，及洪大公 司之前任法定代理人李榮基於臺灣南投地方法院檢察署（ 下稱南投地檢署）98年度他字第313號偵查案件所提出之 刑事陳報⑵狀檢附之被證1「洪大支付（96.05.12-97.04. 22）明細總表」，其上所記載之48戶總工程款亦均為143, 858,220元，堪認系爭工程以現況結案結算之價格為143 ,858,220元，且此權利變換計畫書所載完工數量、結算總 價並為兩造98年6月15日會算洪大公司投資13戶應找補金 額之基礎。準此，原審判決將之變異為144,140,270元， 於法難謂無誤。 ⒉關於系爭工程是否已完工部分： ⑴洪大公司雖主張依合眾公司之撥款資料，可證明系爭工 程已經點交云云。然合眾公司僅係受甲○○○○○○之 委任辦理銀行融資之控管，並協助貸款銀行合作金庫辦 理系爭工程進度之查核、工程估驗，俾利貸款銀行辦理 撥款之審核，其並無於承攬人報竣工後，擁有驗收之權 限。再依兩造所立系爭工程合約（第7條第4項及第20條 第1項），報竣工之日期牽涉洪大公司施工是否逾期， 而工程驗收合格，則事涉履約保證金之發還及工程保固 期之起算。準此可知，合眾公司並無驗收之權限。而如 前所陳，洪大公司施作系爭工程並未完成即退出工區， 其根本未向甲○○○○○○申報竣工、更在甲○○○○ ○○之成員進場管理居住及甲○○○○○○要求洪大公 司辦理驗收之請求，均置之不理。多年後，洪大公司在 與其合作夥伴張○、丁○○等人理不清系爭工程之利益 分配後，竟據上開合眾公司之查驗資料，謊稱其已完工 提起本案主張；乃原審判決不查，遽此認洪大公司已施 工完成，其之認定殊背離事實。 ⑵又洪大公司施作之系爭工程具有下列瑕疵及未施作項目 ，有系爭工程施作缺失一覽表、51-A4棟建造執照及使 用執照（見原審卷一第300至304頁）可證；且由證人戊 ○○結證之內容可知，洪大公司於98年3月26日委託其 以每戶100,000元作修繕，修繕內容僅為部分缺失，並 非全部，而繼至99年4月尚未完工，所更換之衛材亦不 符系爭工程契約附件（見原審卷一第245頁）之約定， 況更換後之衛材仍再次裂開。足見，洪大公司除未完工 外，也未依約施作：①瑕疵部分：A.各樓層之衛材（洗 臉盆、沖水馬桶）未依合約規範裝設香格里拉以上等級 ，而裝設簡陋不堪用之衛材，致使用不久後就需更換。 B.隔間門以劣質品安裝，喇叭鎖使用大陸貨。C.各戶室 內僅水泥粉光，就直接油漆未批土。②未施作部分則有 ：A.屋頂未施作防水PU，住戶入住後，需再鋪設防水設 施。B.各屋車庫交屋前均未施作，也無水龍頭，交屋現 況為泥土地。C.路面無人工壓花地版。D.電錶、電箱未 施作。E.不銹鋼水塔未安裝通風馬達。F.房屋未清潔， 致於交屋前需付3,000元清潔費。G.系爭工程房屋編號 51-A4僅蓋2樓（設計上均為3樓半）。 ⒊基上所述，洪大公司就系爭工程既無完工及驗收點交之情 形，縱甲○○○○○○仍有工程款未付清，洪大公司於驗 收完成前仍不得向甲○○○○○○請求。 ㈢洪大公司主張甲○○○○○○於系爭工程施工期間多次向其 借款，金額合計為1,662,600元，以及洪大公司於97年1月25 日匯款250,000元予甲○○○○○○，請求甲○○○○○○ 返還不當得利。甲○○○○○○固不爭執有收取上開匯款， 惟建築師規劃費用應由洪大公司負擔；而洪大公司於97年1 月25日匯款250,000元部分，係緣於系爭96年4月6日協議書 之協議事項第3點後段而來，乃洪大公司為補貼系爭工程營 建融資利息之給付，並非甲○○○○○○之欠款，甲○○○ ○○○亦無不當得利之情，此節並有證人謅睿紘之證詞可考 。原審不允洪大公司之請求，實屬有理。 ㈣洪大公司主張甲○○○○○○將如起訴狀附表2所示之3戶辦 理所有權移轉登記予他人，受有15,500,000元損害部分： ⒈系爭98年6月15日協議書簽訂時，因甲○○○○○○已向 民間友人借款清償合作金庫100,220,000元融資貸款，但 需負擔年息18%，故將系爭13戶權利變換找補明細列為系 爭98年6月15日協議書之附件，其找補明細之金額並加列 銀行融資利息及自備款利息，亦於系爭98年6月15日協議 書第4條約定：「產權移轉過戶前，乙方（即洪大公司） 提供名冊貸款額度確定後，買賣及設定同時送件，貸款額 度如有不足依權利變換找補金額以現金找補一次付清」。 此項協議目的係欲盡快清償借款，以減少甲○○○○○○ 對外高額利息之負擔，且系爭98年6月15日協議書簽立後 ，內新都更會即依洪大公司所提供之買受人名冊，配合辦 理13戶房屋之產權移轉，然因其中有3戶撤件，最後僅移 轉10戶。故該3戶房屋最初未過戶，並非起因於甲○○○ ○○○不履行協議，此亦有證人乙○○之證詞可考。 ⒉又依合作金庫美村分行等金融機構查詢資料觀之，洪大公 司出賣之10戶房屋，僅以貸款金額已達41,600,000元，若 加計買受人所付之自備款，則甲○○○○○○稱洪大公司 出賣而取得超過60,000,000元之價金，並非浮誇。然洪大 公司在上開協議後經甲○○○○○○發文催告，僅陸續給 付32,550,000元，並未依系爭協議書約定一次清償系爭13 戶權利變換找補明細所載之49,793,687元，甲○○○○○ ○迫於償還對外借款之壓力，不得已乃於99年7月5日以南 投市○○里○○○00號存證信函，要求洪大公司於99年7 月15日起15天內付清所欠之款項，否則剩餘之3戶即依建 價收回，不足額再另行追討。惟洪大公司仍置之不理，甲 ○○○○○○乃收回該3戶，並分別將之出賣於簡○真、 陳○鈺、李○樺等人，取得之價款分別為5,200,000元、 5,000,000元、5,350,000元，以清償部分貸款。故前述給 付不能之情狀，甲○○○○○○實無可歸責，洪大公司據 此請求15,500,000元之損害賠償，即無理由。 ⒊至原審判決雖認甲○○○○○○應就出賣3戶所取得共15, 550,000元價金賠償洪大公司等語。惟查，洪大公司前於9 7年2月29日業以台北老松郵局第204號存證信函行文於甲 ○○○○○○（見原審卷一第200頁），表明其取自於內 新都市更新委員會更新案中不能或不願參與分配13戶分配 權，已讓售於衡陽資產管理有限公司，則洪大公司已無權 利請求甲○○○○○○移轉上開3戶房地所有權移轉登記 之權利。洪大公司於甲○○○○○○將3戶房地轉讓於簡 ○真等3人後，變更訴之聲明請求甲○○○○○○損害賠 償，於法同屬無據。原審判決明知債權已轉讓，竟仍准許 洪大公司15,550,000元之請求，其判決自屬違誤。 ㈤關於洪大公司主張系爭13戶權利變換找補明細虛列4,119,72 9元，甲○○○○○○應返還不當得利3,069,729元部分，就 系爭13戶權利變換找補明細所載洪大公司取得13戶權利應給 付甲○○○○○○找補金額49,763,687元，原審判決既認該 協議具有和解性質，自不應再逕自變動找補金額為48,598,6 49元。又系爭13戶權利變換找補明細所載金額乃兩造會同建 築師、會計師指派之人員，並在證人乙○○見證下所簽立； 其金額計算基礎係根據系爭權利變換計畫書釐正版所示完工 之面積去核算，且兩造並無爭議。洪大公司嗣後再主張該計 算有虛列情形，核屬無據。再系爭權利變換計畫書釐正版所 示完工面積及系爭13戶權利變換找補明細所載，均由系爭工 程建築師指派所屬人員丙○○參與會算；且證人丙○○製作 完該權利變換計畫書釐正版後，兩造並根據此版本所示完成 之3345.54坪為基礎，再於98年6月15日簽立原審卷一第52頁 所示之協議書，當時並請證人乙○○會算洪大公司購買13戶 房地所應找補給甲○○○○○○之金錢為49,793,687元，故 兩造同意該權利變換計畫書釐正版之記載，亦無疑義。就此 ，並有證人丙○○、乙○○之供述可憑。 ㈥另甲○○○○○○對洪大公司有下列給付及債權，依民法第 546條第1項、第176條第1項及第179條前段規定，自得據此 與洪大公司本件請求之金額互為抵銷： ⒈甲○○○○○○依系爭96年4月6日協議書第1點協議事項 ，已代洪大公司支付協力廠商工程款1,727,923元：原審 判決雖剔除福生工程行234,000元、宏達企業社挖土及回 填費用47,250元，曾○源雇夜、電費、電話費等18,621元 、永泰吊車行吊車費用9,975元、曾○船之打石及清潔工 等費用20,600元，共330,446元。惟依洪大公司所提出原 證28南投地檢署98年度調偵字第65號不起訴處分書內容， 洪大公司亦知悉甲○○○○○○有為其代墊上開金錢，並 引為刑事答辯之內容。就此，並有甲○○○○○○代為清 償後收回票據，未立票據之廠商開立收據之支票影本3紙 及收據7紙在卷（見原審卷一第290、298、299頁及第291 至297頁）；且經證人許○貞、曾○福、許○耀、謝○宗 、曾○源、黃清田、曾○船、李○樺、張益嘉及庚○○等 人到庭結證屬實，復有證人張○於原審102年9月16日審理 時提出之代墊款項明細表（見原審卷四第112頁）可考。 是甲○○○○○○代償後，引據民法第546條第1項規定主 張抵銷，自有所本，原審判決將上開330,446元，不予論 列，實有違誤。 ⒉洪大公司負欠友丞水電工程行1,217,849元，乃簽立系爭 97年7月8日同意書，以該同意書內總額為1,217,849元之4 紙本票據擔保付款，然並未付款，而由甲○○○○○○為 其償還其中1,035,349元，此除有被證7之同意書，友丞水 電工程行負責人庚○○於原審到庭結證屬實外，並有該工 程行所出具之證明可稽（詳被證18）。此4紙票面總金額 為1,053,879元，庚○○向甲○○○○○○收取之金額為 1,035,349元，並開立收領證明，且友丞水電工程行僅有 施作系爭工程，該票據原因關係為系爭工程之協力工程款 ，此項債務自屬洪大公司應行清償者，甲○○○○○○代 洪大公司清償，自可依民法無因管理或不當得利之規定向 洪大公司請求返還。上情，並有證人庚○○於本院之結證 可憑，是原審判決認甲○○○○○○就此項債權不能向洪 大公司主張抵銷，認事用法，難謂無違。 ⒊甲○○○○○○有代洪大公司清償系爭工程之協力廠商聖 宏邦公司之水泥款項353,746元（見原審卷一第325頁）， 除有被證20收據可證外，並有證人林○惠之證詞可稽。是 該水泥款項確為洪大公司所負欠，甲○○○○○○墊付後 ，自可對洪大公司主張抵銷。原審判決將此項墊款剔除， 其說明並不合理。 ⒋甲○○○○○○曾代洪大公司墊付予簡雲、曾彩賀、曾萬 來土地款之3紙支票總額1,321,911元（見原審卷一第326 頁、卷二第223頁）。洪大公司雖主張其為支付不願及不 參與重建住戶之土地補償款，已開立如原證20所示之支票 ，其中3成現金開立甲○○○○○○之受款人之支票2紙， 另7成則開立各補償權利人名義之支票，由各權利人兌領 完畢云云。惟簡雲、曾彩賀及曾萬來於95年3月28日洪大 公司開立支票時，早已死亡多年，洪大公司所開立之支票 即無從兌領，故甲○○○○○○將之退回，並代洪大公司 支付其繼承人7成補償金，此有不參與分配者補償金額分 配彙總表（見原審卷二第79頁）可考。 ⒌甲○○○○○○曾委由曾○源代洪大公司支付系爭工程廠 商2,693,000元、代償洪大公司退票171,659元、代洪大公 司支付東海漁村投資款1,120,000元，且甲○○○○○○ 代洪大公司墊款3,000,000元，洪大公司並向甲○○○○ ○○法定代理人己○○借貸3,640,000元，總計12,164, 659元，有系爭95年11月2日收據在卷可佐，且經證人曾○ 源、辛○○、丁○○結證屬實，證人丁○○並證稱該等款 項均是用以支出協力商工程款。又前揭收據乃丁○○以洪 大公司中部辦事處代表人身分所立，其上洪大公司大、小 章與合作金庫美村分行104年3月31日合金村營字第000000 0000號函所附三紙工程收訖證明書上用印相符（詳本院卷 一第202至204頁）；且丁○○施作期間，洪大公司有交付 大、小章供丁○○使用，是丁○○以洪大公司名義所開立 之收據，對洪大公司發生效力，此有丁○○到庭結證稱： 收據上所載代墊款及借款，均有收領屬實等語可稽。再參 酌95年8月23日洪大公司立切結書於系爭工程貸款銀行即 合作金庫美村分行，業已表明：「……，本公司同意於當 期撥款時，優先直接撥付給廠商，剩餘款項才撥入洪大公 司，以利工程順利完工，特此切結」等語（見原審卷一第 119頁），則甲○○○○○○依該切結內容，逕清償洪大 公司所負欠協力商之款項，自得對洪大公司主張抵銷。原 審判決剔除此項金額，有所違誤。 ⒍參與重建住戶曾煆枝就重建後門牌號碼為南投市○○里○ ○路○○○巷○號之房屋，曾書立付款予洪大公司之資料，有 其手寫帳目（金額1,085,000元）及其郵政儲金存簿內頁 影本在卷（見原審卷二第220至221頁），經其子即證人曾 ○憲到庭結證並提出收據3紙（見原審卷三第156至158頁 ），該收據為洪大公司所立，總金額為1,250,000元。原 審判決雖認為前開3紙收據總額1,250,000元，而曾煆枝所 寫的付款總額「共108,5000」，縱認定係1,085,000元之 筆誤，其金額亦不相符；且該3紙收據均係蓋用丁○○所 持有之洪大公司大小章，並非洪大公司授權所使用，尚難 認係付款予洪大公司等語。然曾煆枝所支付之款項為系爭 工程款之一部分，而洪大公司亦有授權丁○○收領使用系 爭工程之工程款（詳如下述），甲○○○○○○自得就其 成員所付之工程款主張計列。 ⒎又曾○源曾分別於95年5月15日、7月17日給付洪大公司工 程款各1,600,000元、800,000元，95年9月7日為洪大公司 墊付宏得、福生、復發工程行協力款計612,700元（此筆 款項，原審判決似漏未判斷），95年9月8日給付洪大公司 工程款800,000元，總金額為3,812,700元，業經丁○○以 洪大公司中部辦事處代表人開立3紙收據及1紙借據（見原 審卷二第213至216頁）。而丁○○確有收領上開金額及立 據，業經原審傳訊證人曾○源、辛○○、丁○○到庭結證 屬實，且如上所述，上開收據亦係丁○○以洪大公司中部 辦事處代表人所立，洪大公司有授權丁○○收領及使用工 程款並得對外借款，是上開金額實不容洪大公司否認。退 而言之，若認洪大公司未授權丁○○得對外借款，惟丁○ ○持有洪大公司大、小章並得使用，其以洪大公司名義立 據，且丁○○為洪大公司中部辦事處代表，就系爭工程又 為代表人，依民法第169條表見代理之規定，上開借貸債 務亦不容洪大公司否認。 ⒏甲○○○○○○曾分別代洪大公司支付系爭工程協力商李 ○庭工程款2,000,000元、4,000,000元，共6,000,000元 ，有李○庭於96年12月17日書立之證明書，及丁○○於98 年7月25日書立之授權書在卷可稽（見原審卷二第229、 230頁），並經證人丁○○於原審結證稱：李○庭承包系 爭工程道路及其他雜七雜八事務，乃授權甲○○○○○○ 法定代理人己○○處理，而該筆債務也確實是甲○○○○ ○○代清償完畢等語。甲○○○○○○並無義務償還洪大 公司與正勤公司合作所生之債務，則甲○○○○○○清償 後，自得依民法第176條第1項請求洪大公司償還，並於洪 大公司本件請求中主張抵銷。且此情況，洪大公司亦屬無 法律上之原因，受有利益，甲○○○○○○併得援引民法 第179條規定，於洪大公司本件請求中主張抵銷。 ⒐又甲○○○○○○於95年11月7日匯款2,000,000元予高國 瑋，並於95年4月12日委託張美主（誤載為張美玉）匯款 205,000元予正勤公司，總金額2,205,000元，有匯款單2 紙在卷可證（見原審卷二第224至225頁）；此係因當時丁 ○○無力支付洪大公司協力商款項，甲○○○○○○乃依 洪大公司所派現場代表人丁○○之要求先支付一部分工程 款，並依其指示將款項分別匯入高國瑋（為正勤公司名義 負責人）及正勤公司帳戶內。而如上所陳，丁○○有收領 工程款之權限，甲○○○○○○此之給付，自亦應列計而 發生清償之效力。原審判決不予論列，自有違誤。 ⒑另洪大公司依系爭98年6月15日協議書之約定，應於當日 給付甲○○○○○○系爭權利變換費用49,793,687元，然 僅分別於98年12月1日、99年1月11日及99年4月14日給付 內新都更會3,000,000元、10,500,000元及19,050,000元 ，共計清償32,550,000元，並未依協議一次付清，故再加 計內新都市00000000000000號3、2、1之土 地與其上建物出賣於李○樺、陳○鈺、簡○真等人所取得 之價金15,550,000元，則洪大公司尚欠甲○○○○○○系 爭權利變換費用餘額1,693,687元，致甲○○○○○○承 受利息損失2,924,433元（利率以合作金庫美村分行函覆 原審之20份借貸契約中最低之年息4.24%為準）。是甲○ ○○○○○自得依民法第231條第1項債務人遲延之損害賠 償規定，就系爭98年6月15日協議書中洪大公司未付之本 金及洪大公司違反一次付清之約定所生利息損失，主張抵 銷。 ⒒綜上，上開甲○○○○○○於95年6月19日給付洪大公司 3,000,000元之款項，業經洪大公司計入已付工程款內， 而甲○○○○○○代洪大公司支付簡○田、廖○裕、曾○ 涼、曾○之土地款共計1,276,988元，亦經洪大公司起訴 狀所自認並已扣除，故扣除上開2筆金額，甲○○○○○ ○給付洪大公司、代洪大公司清償協力廠商工程款之金額 ，已達34,586,263元再加計系爭13戶權利變換找補明細所 示洪大公司應給付甲○○○○○○之49,793,687元，共計 84,379,950元，則扣除洪大公司已付之32,550,000元，洪 大公司即負欠甲00000000,829,950元。此外，洪大 公司尚欠甲○○○○○○上開系爭權利變換費用餘額1, 693,687元及利息損失2,924,433元。準此，縱認洪大公司 得訴請甲○○○○○○返還借款、給付工程款、損害賠償 等，甲○○○○○○仍得以此項金額與洪大公司請求之金 額抵銷，且經抵銷後洪大公司實尚欠甲○○○○○○金錢 ，洪大公司提起本案請求，亦屬無據。 ⒓另依上述，原審判決就上開甲○○○○○○得主張抵銷之 債權合計27,151,900元部分（330,446元＋1,035,349元＋ 353,746元＋12,164,659元＋1,250,000元＋3,812,700元 ＋6,000,000元＋2,205,000元＝27,151,900元），認不得 列為本件甲○○○○○○得抵銷之金額，核有違誤；則若 加計原審認甲○○○○○○得抵銷之金額4,532,432元， 二者合計亦已達31,684,332元。是本件即便以原審所認定 洪大公司得向甲○○○○○○主張之債權總額25,176,332 元（應再扣除甲○○○○○○所付第1期工程款14,000, 000元，僅餘11,176,332元），洪大公司本案請求，亦顯 屬無據。乃原審判決判命甲○○○○○○應給付洪大公司 20,643,900元，已有違誤。 ㈦洪大公司就上開丁○○向甲○○○○○○所收取之款項，不 論是否為工程款、墊款或借款，雖概以未經洪大公司授權， 不應計列等語置辯。惟查： ⒈丁○○代表正勤公司，李榮基代表洪大公司前於94年10月 15日簽立合作契約書，就洪大公司中部辦事處所承攬營繕 工程，兩公司成立合作關係，股份為正勤公司65%、洪大 公司35%（詳被上證2）。而依正勤公司另一合夥人張○前 向原法院提起移轉登記訴訟（原法院99年度訴字第95號） 已陳明洪大公司在中部地區承攬之營繕工程，係正勤公司 向洪大公司借牌來施作（詳被上證3）；此觀之系爭工程 前半段，丁○○負責施工期間，洪大公司根本不負擔營建 成本，由丁○○自行籌措資金之情即足證，是張○上開借 牌之說法並非無據。況姑不論系爭工程是否為正勤公司向 洪大公司借牌來施作，系爭工程簽立當時，丁○○代表正 勤公司在場，且丁○○就系爭工程乃為於95年初開工繼至 96年2、3月間停工期間，洪大公司接手系爭工程施作前之 工地現場實際負責人，丁○○並為洪大公司中部辦事處之 代表人，業據證人丁○○於本院到庭結證屬實，並有洪大 公司所提出合眾公司所出具系爭工程進度查核報告書，丁 ○○列名為洪大公司之代表人（詳原審卷一第33頁背面） 可證。 ⒉洪大公司與正勤公司所簽立上開合作契約書第2條雖美其 明為洪大公司負責財務部分，但實際情形係洪大公司於96 年2、3月間接手系爭工程施作前（系爭工程進度並已超過 50%），所有應付成本即應支付協力廠商協力款，係由丁 ○○籌措，洪大公司並不負擔。故洪大公司乃於95年8月 23日書立上開切結書授權於甲○○○○○○（切結書形式 上係授權於系爭工程貸款銀行合作金庫美村分行）。惟原 審判決未究明系爭工程融資銀行之期款核撥流程，即認上 開切結書所載，甲○○○○○○非授權之對象，自非甲○ ○○○○○得引為洪大公司授權正勤公司或丁○○使用洪 大公司大、小章之依據云云。按洪大公司於95年8月23日 書立上開切結書，並無改變合作金庫撥款流程，切結前後 其核撥款項均係先入甲○○○○○○所設帳戶內，再由甲 ○○○○○○支付款項，故洪大公司上開切結（授權）， 實質上被授權人為甲○○○○○○，而非貸款銀行，原審 望文會意，就此已有誤會。又依證人丁○○於本院結證內 容，亦見洪大公司有無切結並無改變合作金庫撥款流程， 而甲○○○○○○因洪大公司該切結內容自得將原應付於 洪大公司之各期工程款，依洪大公司工程現場代表人或工 地主任之要求，優先直接付給洪大公司所負欠廠商，且甲 ○○○○○○為免日後墊付金額有爭議，乃由丁○○以洪 大公司名義立據，則甲○○○○○○自得就立據金額據以 對洪大公司本案請求之款項抵銷。準此，洪大公司稱甲○ ○○○○○付錯人，不承認立據之金額且對其不生效力之 辯詞，殊非事理，亦屬卸責之詞。 ⒊又依證人丁○○、辛○○於本院到庭證述內容可知，洪大 公司至少有交付二本存摺、2顆公司大、小章給洪大公司 中部辦事處代表人丁○○使用，以方便其提領、使用工程 款，足見丁○○有收領使用工程款之權限，要屬至明。且 丁○○既持有洪大公司所交付洪大公司大、小章，其以洪 大公司名義向甲○○○○○○借款並書立借據，依法自應 對洪大公司發生效力，甲○○○○○○自得據為本案主張 抵銷之依據，同無疑問。再參諸洪大公司及其前任法定代 理人李榮基在張○向原法院所提前開移轉登記訴訟中，於 99年9月30日以被告身份所具民事答辯狀（詳被上證4）， 及該答辯狀附證6「南投市內新工地收入與支出明細表」 、附證8「公司與更新會帳款明細表」內容可知：⑴李榮 基及洪大公司於前開附證6「南投市內新工地收入與支出 明細表」列舉第1期至第5期工程款金額及丁○○所實收 53,576,000元金額，除第1期14,000,000元工程款外，其 餘4期與洪大公司在原審提出之撥款記錄相符（詳被上證7 ，同原審卷二第12-1頁撥款記錄表），撥款記錄表所示第 2期撥入之帳戶為洪大公司設於合作金庫美村分行帳戶， 撥款記錄表所示第3、4、5期撥入之帳戶為洪大公司設於 臺中商銀鹿谷分行。益見，證人丁○○、證人辛○○於本 院所證述內容，信而有徵，丁○○有收領工程款之權限及 使用入帳之款項至明。⑵又依上開附證8「公司與更新會 帳款明細表」詳列丁○○所收領第1期工程款14,000,000 元及第2期工程款6,256,000元加減帳情形，其中第1期款 之加減帳中扣減「還更新會借款11,950,000元」、「更新 會支付鋼筋款2,000,000元」，總額為13,950,000元等情 可知，因丁○○為洪大公司施作系爭工程之代表人，為施 作系爭工程有權限對外借款，其效力並及於洪大公司，否 則即無必要將丁○○向甲○○○○○○所借款項列入加減 帳中，執為主張。⑶再關於上開第1期14,000,000元工程 款部分，甲○○○○○○係依洪大公司中部辦事處代表人 丁○○指示之帳戶給付，自發生清償工程款之效力。否則 ，洪大公司怎會於上開答辯狀內將該第1期款列入已收領 之款項內，並引為答辯之主張。甲○○○○○○係自原準 備之36,000,000元自備款金額中，貸予部分款項予洪大公 司及為洪大公司墊付工程款，致資金出現約14,000,000元 之缺口，丁○○為補齊自備款之缺口，乃向外舉債借款入 甲○○○○○○帳戶補齊缺口（按自備款到位後，銀行才 撥融資款），故上開14,000,000元雖形式上匯予中信金公 司，但本質為甲○○○○○○依丁○○之指示給付之工程 款。原審判決未究明實情，認該14,000,000元乃甲○○○ ○○○為償還中信金公司借款，錯將此巨額工程款項剔除 於清償範圍，自屬率斷而有誤會。 ⒋綜上所陳，丁○○為洪大公司所設中部辦事處之代表人， 並為洪大公司施作系爭工程之代表人，於系爭工程施作中 有權限收領甲○○○○○○或成員所付之工程款，且有權 限代洪大公司借款以支應施作系爭工程所需之成本，丁○ ○因此負欠甲○○○○○○之款項，洪大公司有義務結清 ，事證明確。乃洪大公司於96年10月22日簽立承諾書同意 結清丁○○欠款（被上證12），事後卻因理不清與其合作 夥伴張○、丁○○間之金錢會算，竟就丁○○所負欠款項 ，於本案中概不認列，核洪大公司所為，已有失誠信等語 ，資為抗辯。並於原審聲明：洪大公司之訴駁回；如受不 利益之判決，請准供擔保免為假執行。 參、原審為洪大公司及甲○○○○○○各一部勝訴、一部敗訴之 判決，洪大公司及甲○○○○○○均不服，分別就其敗訴部 分提起上訴，各聲明： ㈠洪大公司上訴部分：⒈洪大公司上訴聲明：⑴原判決關於 駁回洪大公司後開第⑵項請求及該部分假執行聲請暨訴訟 費用負擔之裁判均廢棄；⑵上開廢棄部分，甲○○○○○ ○應再給付洪大公司9,402,471元，及其中3,723,012元自 95年11月3日起至清償日止，其中2,609,730元自100年5月 28日起至清償日止，其中3,069,729元自103年4月8日起至 清償日止，均按週年利率5%計算之利息；⑶上訴部分願供 擔保，請准宣告假執行。⒉甲○○○○○○則答辯聲明： ⑴洪大公司之上訴駁回；⑵如受不利益之判決，請准供擔 保免為假執行。 ㈡甲○○○○○○上訴部分：⒈甲○○○○○○上訴聲明： ⑴原判決不利於甲○○○○○○部分廢棄；⑵上廢棄部分 ，洪大公司第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉洪大 公司則答辯聲明：甲○○○○○○之上訴駁回。 ㈢至原審判決駁回洪大公司逾9,402,471元本息之請求部分 ，則未據洪大公司聲明不服，該部分已告確定，不在本院 審理範圍。 肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： 一、兩造不爭執事實： ㈠兩造於94年10月19日簽訂系爭開發契約書，並於契約書第2 條約定由洪大公司代墊地上物拆遷補償費8,000,000元，洪 大公司交付發票日為94年10月20日面額5,000,000元及發票 日94年11月10日面額2,000,000元，發票人均為洪大公司之 支票予甲○○○○○○，並於94年10月27日匯款1,000,000 元，於內新都市○○○設於○地0000000號00000000 0000號帳戶內，兩造依系爭開發契約書第2條後段約定，該 款項於銀行核貸完成時，無息優先償還洪大公司。 ㈡甲○○○○○○已代洪大公司支付簡○田、廖○裕、曾○涼 、曾○之土地款共計1,276,988元。 ㈢合作金庫美村分行於95年3月17日核貸予甲○○○○○○建 築融資貸款100,220,000元。 ㈣甲○○○○○○於95年4月3日委請嘉美電子有限公司負責人 曾○源匯款給付洪大公司1,000,000元。 ㈤甲○○○○○○於95年6月19日匯款給付洪大公司3,000,000 元。 ㈥甲○○○○○○於95年6月30日轉帳給付洪大公司1,000,000 元。 ㈦兩造於96年4月6日簽立系爭96年4月6日協議書，內容包括「 南投內新工地請款明細表--96.03.15」及該明細表下方4點 「協議事項」。 ㈧洪大公司分別於97年1月25日匯款250,000元、97年4月21日 匯款150,000元入甲○○○○○○融資帳戶內。 ㈨甲○○○○○○於97年1月31日向洪大公司取得支票1紙，發 票人：李榮基、發票日：97年1月31日、票面金額：1,500, 000元、付款銀行：華泰商業銀行萬華分行，用以支付建築 師設計費。 ㈩洪大公司於97年4月11日支付建築執照規費9,600元、罰鍰 3,000元。 兩造於98年6月15日簽立系爭98年6月15日協議書，約定甲○ ○○○○○應將洪大公司受分配之13戶所有權移轉並點交予 洪大公司，而洪大公司應該負擔該13戶之土地找補、建築規 劃費用與營造費用等合計49,793,687元（找補金額），其附 件即系爭13戶權利變換找補明細記載：洪大公司應該負擔13 戶的費用47,793,687元及自備款利息2,000,000元，共計49, 793,687元。並於協議書第3點約定：「甲乙雙方同意融資貸 款核撥前，就權利變換找補金額，再進行找補確實金額（工 程款部分）」；協議書第4點特別約明：「貸款額度如有不 足依權利變換找補金額以現金找補一次付清」。嗣後甲○○ ○○○○已經移轉10戶給洪大公司，至今洪大公司已匯款共 32,550,000元予甲○○○○○○；內新都市0000000 000000號1、2、3所示之3戶未移轉過戶給洪大公司。 甲○○○○○○分別於99年12月22日、100年3月10日、100 年4月20日將起訴狀附表2編號1、2、3所示之土地與其上建 物，分別以價金5,200,000元、5,000,000元、5,350,000元 出賣與簡○真、陳○鈺、李○樺等3人（見原審卷六第119頁 ）。 洪大公司於95年1月25日匯款2,000,000元予甲○○○○○○ 。 洪大公司於97年4月21日匯款150,000元予甲○○○○○○。 依系爭96年4月6日協議書之「協議事項」，甲○○○○○○ 無給付此協議以外其他尾款之義務，甲○○○○○○全部應 付的工程款確定為106,195,900元。 原審判決書五、兩造爭執事項㈨部分，甲○○○○○○將上 開土地及其上建物出賣與簡○真、陳○鈺、李○樺等三人， 以甲○○○○○○之售價各為5,200,000元、5,000,000元、 5,350,000元，合計15,550,000元，為洪大公司依民法第226 條第1項請求賠償所受損害之金額，兩造現已不爭執。 原審判決書五、兩造爭執事項㈩1.部分，系爭96年4月6日協 議書之協議事項第1點，由甲○○○○○○代洪大公司墊付 建貿工程行之混凝土灌漿工程費用174,329元、先峰工程行 之室內粉刷、木門框等工程費用380,125元、双進企業社之 鋼筋材料及紮筋工資等工程費用257,588元、東樺鋁業股份 有限公司之鋁窗工程費用154,935元、丞水電工程行之水電 工程費用430,500元，合計1,397,477元，兩造現已不爭執。 原審判決書五、兩造爭執事項㈩2.部分，泰昌公司於98年2 月23日經原法院司執字第20642號囑託臺中地院，經臺中地 院以96年度執全助八字第544號、97年度執助八字第2879號 ，強制執行甲○○○○○○融資帳戶及甲○○○○○○自備 款專戶13,654元、942,880元，共取得956,534元，及甲○○ ○○○○另於98年4月3日代洪大公司支付泰昌公司1,178, 421元，該2筆合計2,134,955元為洪大公司之債務，並已由 甲○○○○○○代洪大公司為清償，兩造現已不爭執。 原審判決書五、兩造爭執事項㈩9.部分，甲○○○○○○分 別於95年11月8日、95年11月10日匯款400,000元、200,000 元予顈泰公司，是代正勤公司支付顈泰公司混凝土款項200, 000元、400,000元，該款項為洪大公司之債務並因而清償， 兩造現已不爭執。 原審判決書五、兩造爭執事項㈩11.部分，甲○○○○○○ 委由訴外人曾○源於95年10月18日匯款400,000元代正勤公 司支付宏得德鐵材行鋼筋材料款400,000元，該款項為洪大 公司之債務並因而清償，兩造現已不爭執。 系爭工程之48戶建物使用執照樓板面積合計為9,996.77平方 公尺，兩造現已不爭執。 二、兩造爭執事項： ㈠洪大公司於95年1月25日匯款2,000,000元予甲○○○○○○ ，該筆款項是否係甲○○○○○○向洪大公司之借款？抑或 係協商價購土地當時，洪大公司承諾自願負擔地主移轉土地 登記所需支付之增值稅而補貼給甲○○○○○○之金額？如 係借貸關係，則甲○○○○○○以何筆款項清償，且甲○○ ○○○○於95年4月3日透過嘉美公司負責人曾○源匯款給付 洪大公司1,000,000元及甲○○○○○○於95年6月30日匯款 給付洪大公司1,000,000元，究係清償系爭拆遷補償費借款 ，抑或清償95年1月25日甲○○○○○○向洪大公司2,000, 000元借款？ ㈡甲○○○○○○於95年6月19日給付洪大公司3,000,000元， 究係用於清償系爭拆遷補償費借款，抑或係用於清償系爭工 程之工程款？ ㈢系爭拆遷補償費借款經甲○○○○○○清償及主張抵銷後， 其借款債務餘額為何？ ㈣系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點「總工程款撥付至1 06,195,900元」所稱總工程款之真意，係指35戶或48戶之總 工程款？是否係指扣除甲○○○○○○借給洪大公司或甲○ ○○○○○為洪大公司代墊之款項，折算為工程款後，兩造 就48戶總工程款才約定甲○○○○○○撥付至106,195,900 元，就可以不用再撥付？系爭98年6月15日協議書之真意， 是否使系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點失效？ ㈣之1，系爭48戶之新建工程，兩造約定之總工程款金額為何 ？洪大公司是否已完成系爭48戶之新建工程？若未完工，應 結算之金額為何？甲○○○○○○已給付洪大公司之工程款 金額為何？ ㈤甲○○○○○○於97年1月31日向洪大公司取得支票1紙，用 以支付建築師設計費1,500,000元，該建築師設計費之債務 應由洪大公司或甲○○○○○○負擔？該筆費用是否係甲○ ○○○○○向洪大公司借款以支付予建築師？ ㈥洪大公司於97年4月11日繳納12,600元用以支付本件建築工 地所生之建築執照規費9,600元、罰鍰3,000元，該規費與罰 鍰應由洪大公司或甲○○○○○○負擔？ ㈦洪大公司於97年4月21日匯款150,000元入甲○○○○○○融 資帳戶內，該筆匯款性質是否為甲○○○○○○向洪大公司 所借款項？ ㈧洪大公司於97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○○融 資帳戶內，該筆匯款的性質，甲○○○○○○是否對洪大公 司構成不當得利？抑或該筆匯款為洪大公司就其13戶之自備 款應補貼於甲○○○○○○之貸款利息？ ㈨甲○○○○○○未依系爭98年6月15日協議書之約定，將洪 大公司起訴狀附表2編號1、2、3所示之土地及其上建物之所 有權移轉登記予洪大公司，是否係可歸責於甲○○○○○○ 之債務不履行？ ㈩甲○○○○○○代洪大公司墊付於系爭工程下包商之工程款 及洪大公司借款為何？甲○○○○○○得用於抵銷洪大公司 本案請求之金額為何？亦即： ⒈系爭96年4月6日協議書之協議事項第1點，由甲○○○○ ○○墊付的10筆工程款，其中所列福生工程行板模工程 234,000元、宏(弘)達企業社挖土及回填工程47,250元、 曾○源雇夜等18,621元、永泰吊車行吊車費9,975元、曾 ○船打石、清潔工20,600元，是否為洪大公司之債務？如 是，甲○○○○○○是否已代洪大公司清償？ ⒉洪大公司於97年7月8日簽立系爭97年7月8日同意書，其內 容為：洪大公司同意於近期內領取內新更新會撥付建築融 資款2,019,000元時，優先償付該同意書內之4紙票據總額 為1,217,849元。而甲00000000年8月4日已撥付2, 019,000元工程款予洪大公司之事實，為兩造所不爭執， 惟該4紙本票金額是否已經全部由洪大公司於97年8月4日 支付持票人？如否，甲○○○○○○是否代洪大公司為清 償及清償金額為何？ ⒊洪大公司是否積欠聖宏邦公司水泥款353,746元？如是， 甲○○○○○○是否已代為清償？ ⒋洪大公司是否已支付簡雲、曾彩賀、曾萬來土地款之3張 支票總額1,321,911元？如否，甲○○○○○○有無代洪 大公司墊付？ ⒌系爭95年11月2日收據是否為洪大公司授權丁○○所簽立 的？又該收據所載，甲○○○○○○主張委託曾○源代洪 大公司支付內新工地廠商工程款2,693,000元、代償洪大 公司退票1,711,659元、代洪大公司支付東海漁村投資款 1,120,000元，以及甲○○○○○○代洪大公司墊款3,000 ,000元，以及洪大公司向曾○源借貸3,640,000元，上開 各筆款項是否屬實？甲○○○○○○對洪大公司因此所生 之債權是否存在？ ⒍住戶曾煆枝是否已代甲○○○○○○給付工程款1,250, 000元予洪大公司？如是，該款項是否為甲○○○○○○ 之債務並因而清償？ ⒎編號D34、D35及編號C34、C35之住戶曾○源是否已代甲○ ○○○○○分別給付工程款1,600,000元、800,000元、 800,000元予洪大公司？曾○源有無於95年9月7日為洪大 公司墊付宏得、福生、復發工程行協力款計612,720元？ ⒏甲○○○○○○是否分別代洪大公司支付系爭工程協力商 李○庭工程款2,000,000元、4,000,000元？如是，該款項 是否為洪大公司之債務並因而清償？ ⒐甲○○○○○○於95年11月7日匯款2,000,000元予高國瑋 ，並於95年4月12日委託張美主（誤載為張美玉）匯款205 ,000元予正勤公司，該款項是否為洪大公司之債務並因而 清償？ ⒑甲○○○○○○是否代洪大公司墊付13戶應分擔建築融資 之自備款，而受有利息之損害？ 合作金庫商業銀行美村分行104年3月31日合金村營字第0000 000000號函所檢附95年9月18日、95年11月8日、95年12月18 日工程收訖證明書是否為洪大公司所出具？其效力為何？ 伍、本院得心證之理由 一、關於洪大公司請求甲○○○○○○返還系爭拆遷補償費借款 餘額1,723,012元部分： ㈠兩造於94年10月19日簽訂系爭開發契約書，約定由洪大公司 代墊地上物拆遷補償費8,000,000元，洪大公司已將系爭拆 遷補償費借款8,000,000元交付甲○○○○○○，兩造於系 爭開發契約書第2條後段並約定該款項於銀行核貸完成時， 無息優先償還洪大公司；且合作金庫美村分行已於95年3月 17日核貸予甲○○○○○○建築融資貸款100,220,000元； 而甲○○○○○○已代洪大公司支付簡○田、廖○裕、曾○ 涼、曾○之土地款共計1,276,988元，並於95年4月3日委請 嘉美公司負責人曾○源匯款給付洪大公司1,000,000元，並 於95年6月19日匯款給付洪大公司3,000,000元，且於95年6 月30日轉帳給付洪大公司1,000,000元等事實，為兩造所不 爭執，並有系爭開發契約書、洪大公司簽發之發票日分別為 94年10月20日、94年11月10日、面額分別為5,000,000元、 2,000,000元之2紙支票、華泰銀行94年10月27日跨行匯款回 單、合眾公司96年11月1日(96)合眾營查字第357號函、洪大 公司之前任法定代理人李榮基簽發予簡○田、廖○裕、曾○ 涼、曾○等4人之發票日為95年2月28日（嗣塗改為95年3月 28日）之支票4紙、慶豐商業銀行95年4月3日匯款委託書證 明聯、合作金庫南投分行95年6月19日及同月30日匯款回聯 條等影本在卷可稽（見原審卷一第22至25頁、第103頁、卷 二第60、61、64、222頁、卷一第102、176、235頁、第236 、289頁），應堪認定。 ㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸 與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第474 條第1項、第478條分別定有明文。又二人互負債務，而其給 付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債 務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不 得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項亦定有明文。茲說 明如下： ⒈兩造既於系爭開發契約書第2條後段，約定系爭拆遷補償 費借款於銀行核貸完成時，無息優先償還洪大公司；其第 3條後段復約定洪大公司須協助甲○○○○○○代辦重建 融資。而系爭工程涉及有關之「銀行核貸」，亦僅有甲○ ○○○○○向合作金庫美村分行所辦理之融資借貸，故所 謂「銀行核貸」係指甲○○○○○○向合作金庫美村分行 所辦理之100,220,000元之建築融資，該案既已於95年3月 17日核貸，則還款之停止條件已成就，甲○○○○○○依 約即應返還系爭拆遷補償費借款。至合作金庫美村分行僅 同意融資，並未實際撥款，甲○○○○○○既未實際取得 資金，有無能力償還洪大公司，要非所問，甲○○○○○ ○所辯，並無可採。 ⒉又甲○○○○○○已代洪大公司支付簡○田、廖○裕、曾 ○涼、曾○之土地款共計1,276,988元乙節，已為兩造所 不爭執（見上開兩造不爭執事實㈡），則甲○○○○○○ 以該款項抵銷系爭拆遷補償費借款，依前揭民法第334條 第1項規定，並無不合。 ⒊次按，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如 清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於 清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者 ，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償 期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期 者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債 務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先 到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各 按比例，抵充其一部。民法第321條、第322條分別定有明 文。本件甲○○○○○○辯稱其已於95年4月3日委請嘉美 公司負責人曾○源匯款予洪大公司1,000,000元，並於95 年6月19日匯款予洪大公司3,000,000元，且於95年6月30 日給付洪大公司1,000,000元，均用以清償系爭拆遷補償 費借款；而洪大公司則認為上開2筆1,000,000元係清償洪 大公司於95年1月25日匯予甲○○○○○○之2,000 ,000 元借款，上開之3,000,000元係清償系爭工程之工程款。 經查： ①洪大公司於95年1月25日匯款2,000,000元予甲○○○○ ○○乙節，此有中國國際商業銀行國內匯款申請書影本 在卷可稽（見原審卷一第210頁）；且為兩造所不爭執 （見上開兩造不爭執事實），應可採信。 ②又甲○○○○○○抗辯係洪大公司承諾補貼土地增值稅 才匯入該筆2,000,000元等語。而證人曾進成於原審固 證稱：簽約時丁○○有表明要補償祭祀祖祠公廳重建 2,000,000元等語；證人曾金壩於原審證稱：洪大公司 說要補助蓋活動中心及土地增值稅共2,000,000元等語 ；證人曾○源於原審證稱：丁○○有說要補助增值稅或 是活動中心等事2,000,000元等語（見原審卷三第91、 95、97頁）。惟上開證人就補助之金額所述固均為2, 000,000元，但就同意補助之人與補助之用途，則均不 相同。況依系爭開發契約書第9條約定，對於不願參與 分配之土地所有權人應繳之稅捐、規費，均應由甲○○ ○○○○自行負責；而甲00000000年2月7日內新 都字第0067號函說明四，亦要求不願參與分配之35人繳 納土地增值稅（見原審卷一第22頁、卷二第140頁）； 且證人丁○○亦於原審證稱：簽約後其個人承諾會給予 建廟的經費，但不一定是2,000,000元等語（見原審卷 三第170頁），是尚難以上開證人之證詞，即認洪大公 司於簽約之初有同意補助甲○○○○○○土地增值稅 2,000,000元。 ③惟洪大公司並未就上開其於95年1月25日匯款2,000,000 元予甲○○○○○○係出於借貸關係為舉證，縱使洪大 公司於95年11月2日以存證信函向甲○○○○○○催討 系爭拆遷補償費借款，並未包括催討此筆款項在內，亦 難遽認此筆款項係甲○○○○○○另向洪大公司借貸之 借款。 ④又甲○○○○○○融資帳戶於95年10月27日始獲合作金 庫美村分行撥入第1筆建築融資貸款9,630,000元，已為 兩造所不爭執。參照系爭工程契約書第8條「付款方式 」約定：「全部款項依銀行放款進度比例為準，補助款 依開發計劃書為準不足由51戶分攤（全部依都市更新辦 法計劃書為準）」（見原審卷一第27頁背面），是甲○ ○○○○○就系爭工程之工程款之付款義務，於95年10 月27日以前，均尚未屆清償期，洪大公司主張甲○○○ ○○○於95年6月19日之3,000,000元匯款係清償系爭工 程之工程款，顯不足採。 ⑤洪大公司並未舉證證明上開95年1月25日之匯款係已屆 清償期之債務，復未主張並證明系爭工程之工程款之何 1期債務已屆清償期；故甲○○○○○○主張上開其於 95年4月3日、95年6月19日、95年6月30日分別匯予洪大 公司之1,000,000元、3,000,000元、1,000,000元，係 出於清償系爭拆遷補償費借款之意思，應堪採信。 ⒋綜上，系爭拆遷補償費借款8,000,000元，經甲○○○○ ○○主張以上開1,276,988元為抵銷，及以上開3筆款項清 償5,000,000元後，甲○○○○○○尚有借款餘額1,723, 012元未清償；且洪大公司現亦就系爭拆遷補償費借款未 清償之餘額為1,723,012元不予爭執（見本院卷二第69頁 ），堪予認定。 ㈣又系爭開發契約書第6條係約定：「乙方（即洪大公司，下 同）應於94年10月2日前，簽訂營造合約，並於94年11月5 日開工，如違約或未能如期完成致住戶權益受損，其代墊 付之費用不能向甲方（即甲○○○○○○，下同）求償歸 還，並應放棄本約之約定權利，反之如本約所述非歸責於 乙方責任則不在此限」（見原審卷一第22頁）；系爭工程 契約書第4條復約定：「本工程約定於正式開工後（縣府核 准）425日曆天完工」（見原審卷一第27頁）。而依系爭工 程48戶之使用執照記載（見原審卷六第125至172頁），系 爭工程之開工日期為95年2月3日，竣工日期為96年12月30 日，惟兩造約定之完工日期應為97年8月4日（詳如後述） ，則洪大公司於開工後歷913個日曆天始完工（開工日不計 入），顯然已違反系爭開發契約書第6條之約定。而洪大公 司復未舉證證明係因非歸責於洪大公司之事由所致，則甲 ○○○○○○主張洪大公司就系爭拆遷補償費借款未清償 餘額1,723,012元，不得向甲○○○○○○請求返還，應屬 有據。 二、關於洪大公司主張依系爭工程契約書，請求甲○○○○○○ 給付工程款部分： ㈠關於系爭工程48戶之工程總價部分： ⒈依系爭工程契約書第3條約定：「一、本工程總價計新台 幣壹億伍仟陸佰萬元整（含稅）。二、本工程總價需符合 本契約所附估價單所載之項目、數量及金額；如有增減工 程，應於施工後就實做數量依估價單內所附單價計算應付 金額，並記明於本契約附款條文內」（見原審卷一第27頁 ）。而兩造就系爭工程原約定施作51戶，兩造嗣後同意變 更為48戶，且編號51-A4棟之建造執照為地上4層建物，然 其使用執照則為地上2層建物（見原審卷一第303至304頁 ），編號36-A1、37-A1、38-A1、39-A1、40-A1、41-A1、 44-A3、45- A3之建物，其使用執照上所記載之建築執照 字號與系爭工程契約書所附建築執照之字號，亦不相同， 若非經兩造合意變更建築執照，則無可能取得上開建物之 使用執照，可見系爭契約書所附之建築執照，於嗣後實際 施作時已有變更。 ⒉洪大公司主張系爭工程原約定施作51戶，工程總價156, 000,000元，嗣兩造變更為只興建48戶及變更為只興建地 上四層，變更為全部筏式基礎，變更前後陽台為鋁合金框 加強化玻璃，涉及工程估價單項目之數量增減、項目增刪 ，經兩造折衝協商，最後合意以146,500,000元為變更後 之工程總價等語（見本院卷二第69頁背面至70頁）。而甲 ○○○○○○則辯稱：兩造將原興建51戶工程變更為48戶 時，約定48戶之工程總價為146,500,000元，但因洪大公 司於未完成施作之情形，即退出工區，最後由主管機關派 員查核，在未驗收點交之情況下，現況結案，並確認洪大 公司所完成數量之工程款為143,858,220元等語（見本院 卷二第77頁）。由上開兩造之主張，可知關於兩造將原興 建51戶工程變更為48戶時，確曾約定48戶之工程總價為 146,500,000元乙節，已為兩造所不爭執，應可採信。至 於兩造變更為僅興建48戶時，所約定工程總價為146,500, 000元，該總價究竟有無排除系爭工程契約書第3條第2項 以實做數量計算工程總價之約定，雙方爭執甚烈，就此， 洪大公司主張兩造變更為僅興建48戶時，已合意工程總價 為146,500,000元，已排除前開實做實算之約定，而為總 價承包等語，已為甲○○○○○○所否認。而洪大公司固 主張該工程總價已經甲○○○○○○所委託之合眾公司見 證而作出撥付預計表（洪大公司誤載為撥款計表），該表 明確載明總工程費用為146,500,000元，此與撥款紀錄表 所載明發票總額及工程假結算表所載明48戶總工程額，相 符合致，亦見146,500,000元為兩造合意之工程總價等語 。惟查，洪大公司主張系爭工程已變更為全部筏式基礎乙 節，已據陳人忠建築師事務所於103年1月22日、2月24日 各以忠建字第000000000號、第000000000號函覆原審謂： 系爭工程係採聯合基礎設計非筏式基礎，於建築行為中不 曾接獲現場負責人報告有變更基礎之行為等語（見原審卷 五第22頁、第48頁），足見系爭工程之基礎設計實際上並 未變更為筏式基礎。縱使兩造確曾於系爭工程進行中論及 將基礎設計變更為全部筏式基礎，然實際上並無變更，故 洪大公司此部分主張，尚屬無據。再依洪大公司於原審所 提原證7，乃合眾公司於96年10月所出具之「南投甲○○ ○○○○案工程進度查核報告書」影本，其上所載第四大 點營建融資撥付預計表確記載工程費用合計146,500,000 元（見原審卷一第36頁背面）；且依洪大公司於原審所提 原證8，乃「工程結算表--0000-00-00」，亦記載48戶總 工程額為146,500,000元（見原審卷一第46頁背面）。惟 兩造既已於系爭工程契約書第3條第2項約定：「本工程總 價需符合本契約所附估價單所載之項目、數量及金額；如 有增減工程，應於施工後就實做數量依估價單內所附單價 計算應付金額，並記明於本契約附款條文內」（見原審卷 一第27頁）；而洪大公司並未舉證證明兩造已合意排除原 實做實算之約定，並改為合意系爭工程總價為146,500, 000元；況洪大公司於本件訴訟中亦曾主張系爭工程業於 98年6月11日完工結算，結算後實際工程費用為146,503, 000元等語（見原審卷一第6頁、卷二第9頁背面），核與 其所主張之系爭工程總價已經兩造合意為146,500,000元 等語，不相符合。故洪大公司主張兩造已合意排除原實做 實算之約定，並改為合意系爭工程總價為146,500,000元 云云，尚難遽採。 ⒊又張○曾向南投地檢署對洪大公司之前任法定代理人李榮 基提出詐欺告訴，經南投地檢署檢察官以98年度他字第31 3號案件偵查。而李榮基曾於98年11月24日向南投地檢署 提出刑事陳報⑵狀並檢附被證1「洪大支付（96.05.12-97 .04.22）明細總表」，依該份明細總表固係記載48戶總工 程款為143,858,220元；惟李榮基亦於該刑事陳報⑵狀第 一大點第2小點陳稱：「列二48戶總工程款143,858,220元 ，與146,500,000元不符合」等語（見該案卷第五宗第61 、62頁），故尚難僅憑李榮基曾於該偵查案件提出該份「 洪大支付（96.05.12-97.04.22）明細總表」，即遽認系 爭工程48戶之工程總價為143,858,220元。另依南投市內 新都市更新權利變換計畫書釐正版第56頁表9-1權利變換 所需費用表係記載重建部分之「營建工程費用」為143, 858,220元，然於說明欄亦記載「營建面積每坪依4.3萬元 預估（含空污費）；43,000×3345.54坪＝143,858,220） （見本院卷一第139頁）。而系爭建築規劃係由陳人忠建 築師設計規劃，並由陳人忠建築師事務所之職員丙○○製 作相關報告書乙節，業據證人丙○○結證屬實（見本院卷 一第158頁）。且證人丙○○亦證稱：「我們的流程是南 投市甲○○○○○○先將系爭建案的建造執照請領下來， 再開始建築，建築完成後就申請使用執照，然後就再請地 政事務所測量土地及房屋的面積，如果土地與房屋的面積 如果與原來的建造執照不符，就要釐正。系爭計劃原來是 要興建51戶，後來實際只興建48戶，所以就要變更都市更 新事業計劃及權利變換」、「釐正的部分是工程的面積， 我們是依據使用執照及建築執照，如果面積不一樣，就要 釐正」、「我不知道他們怎麼對帳的，但要以實際興建的 面積去計價」、「這應該是最後結算的建物營造工程費用 ，該新台幣143,858,220元是依照使用執照的建物面積334 5.54坪所計算之營建工程費用」、「（兩造工程契約書） 上面確實沒有寫營建面積每坪4.3萬元，應該是南投市甲 ○○○○○○理事長己○○跟我講的」等語（見本院卷一 第158頁背面至第161頁），可知系爭內新都市更新權利變 換計畫書釐正版主要係依據使用執照及建築執照關於系爭 工程之營建面積不符之處進行釐正。至於證人丙○○固於 系爭內新都市更新權利變換計畫書釐正版第56頁表9-1權 利變換所需費用表所雖記載之重建部分之「營建工程費用 」記載「營建面積每坪依4.3萬元預估」等語，然此單價 金額乃根據甲○○○○○○之法定代理人己○○所告知， 並未經查證。況甲○○○○○○亦迄未能證明兩造曾約定 系爭工程之營建工程費用以每坪4.3萬元計算，則該份權 利變換所需費用表所記載之重建部分之「營建工程費用」 為143,858,220元，既係根據每坪4.3萬元所計算得出，故 此金額自無法拘束兩造。 ⒋另證人丁○○於原審證稱：簽約時是約定蓋51戶，後來業 主即甲○○○○○○告知伊要變更為48戶，洪大公司乃按 照業主的要求，少蓋3戶，並依照全部建坪的比例計算， 少蓋多少坪，就減少多少價金，這是合理的算法等語（見 原審卷三第197頁背面至第198頁），則系爭工程48戶之總 價，即應依系爭工程契約書第3條第2項所約定之工程總價 金額，按48戶建物之實際施作面積與51戶建物之面積之比 例計算，始為合理。再依南投市內新都市更新權利變換計 畫書釐正版所附表5-2（見該計畫書第43至51頁）所示， 包括未建之編號10-C1、11-A4、12-A4在內之51戶室內樓 板面積共10,855.92平方公尺、陽台面積共1,142.41平方 公尺，合計51戶總樓板面積為11,998.33平方公尺；而48 戶之使用執照室內樓板面積9996.77平方公尺、陽台面積 共1,062.85平方公尺，合計48戶總樓板面積為11,059.62 平方公尺（各戶之面積詳如本判決附表一），此已為兩造 所不爭執，應可採信。據此計算，系爭工程48戶之工程總 價實為143,795,071元（計算式：156,000,000÷11,998. 33×11,059.62≒143,795,071，元以下四捨五入，下同） 。惟甲○○○○○○既於本院104年12月23日言詞辯論期 日主張：「……其現況結案所結算之工程總價僅為143, 858,220元，……勘（堪）認系爭工程以現況結案結算之 價格為143,858,220元，……」等語（見本院卷二第79頁 ），該金額略高於本院前揭依實際建坪比例計算之工程總 價，本院因認系爭工程48戶之工程總價為143,858,220元 。 ㈡關於系爭工程是否已完工部分： ⒈按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請 使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接 到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內 隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執 照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報 請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日 。建築法第70條第1項定有明文。 ⒉系爭工程之48戶既均已取得南投縣政府核發之使用執照， 依系爭工程契約書所施做之系爭工程，自均已完竣，且經 起造人即甲○○○○○○會同承造人即洪大公司及監造人 即建築師陳人忠申請使用執照，並經南投縣派員查驗，而 依系爭工程48戶之使用執照記載（見原審卷六第125至172 頁），系爭工程之竣工日期為96年12月30日；惟依合作金 庫美村分行101年11月12日合金村營字第0000000000號函 檢送原審之甲○○○○○○融資帳戶之轉帳支出流向紀錄 以觀（見原審卷三第13頁），甲○○○○○○融資帳戶於 97年1月4日撥付工程款5,823,889元後，自97年1月31日第 13次撥款至97年8月4日第17次撥款間，尚撥付5筆總額24, 206,000元之工程款，其額度超過甲○○○○○○融資帳 戶全部撥付款117,353,889元之1/5，則兩造會同監造人申 請使用執照後，南投縣政府派員所查驗之內容，是否依系 爭工程契約書內容為查驗，即非無疑。況依合眾公司之查 驗報告，其第17次工程查核於97年5月16日、97年6月12日 之實際工程進度尚有「ABC區(1)接水完成」之記載（見南 投地檢署102年度他字第886號卷第9頁），故48戶之使用 執照記載之竣工日期（即96年12月30日）並非系爭工程契 約書第4條所指之完工日期，應堪認定。 ⒊而甲○○○○○○融資帳戶既已於97年8月4日將最後1期 即第17次撥付款餘額2,019,000元全數撥付予洪大公司， 則系爭工程最遲於該日已經合眾公司查驗工程施作項目係 確實後，合作金庫美村分行始將甲○○○○○○融資貸款 撥入甲○○○○○○融資帳戶內，並由甲○○○○○○將 甲○○○○○○融資帳戶內之融資貸得款項，連同甲○○ ○○○○自備款專戶相對撥入的工程款，一併撥付予洪大 公司，則該筆最後查驗之工程款既已撥付，系爭工程已經 完工，應堪認定。是以，洪大公司主張系爭工程係於98年 6月15日完工，甲○○○○○○主張尚未完工，均不可採 。 ⒋至甲○○○○○○雖辯稱系爭工程有瑕疵項目，且編號51 -A4之建物之使用執照顯示為地上2層建物，而與建築執照 顯示之地上4層建物不符，系爭工程未完工等語。然縱認 系爭工程有瑕疵存在與否，應否請洪大公司補正或主張減 價、損害賠償等情事，均係於甲○○○○○○已受領並檢 查工作物之後，對洪大公司得否主張瑕疵擔保責任之問題 ；而編號51-A4之建物之使用執照固與建築執照不符，惟 其既已取得使用執照，應係已先行變更建築執照後施作所 得之結果，均與系爭工程是否完工無涉。 ㈢關於甲○○○○○○已付工程款部分： ⒈甲○○○○○○已由甲○○○○○○融資帳戶撥17筆總額 117,353,889元之工程款予洪大公司，有上開甲○○○○ ○○融資帳戶之撥付紀錄及相關取款憑條、匯款申請代收 入傳票、存款憑條等影本附卷可稽（見原審卷三第13至49 頁）；又甲○○○○○○曾於96年7月19日提領現金2,774 ,000元付予洪大公司，業據洪大公司自認在卷（見原審卷 二第10頁反面及第12-1頁系爭撥款記錄表之序11），故甲 ○○○○○○已付予洪大公司120,127,889元之工程款， 尚欠工程款23,730,331元（計算式：143,858,220－120, 127,889＝23,730,331），應堪認定。 ⒉至甲○○○○○○辯稱其於95年10月27日匯款14,000,000 元支付系爭工程款等語；已為洪大公司所否認。經查： ①甲○○○○○○於95年10月27日係將該筆14,000,000元 款項匯予中信金公司，而非匯予洪大公司，有合作金庫 美村分行101年11月12日合金村營字第0000000000號函 及101年11月14日合金村營字第0000000000號函在卷可 參（見原審卷三第13、54、55頁）。 ②再者，甲○○○○○○乃提出被上證4至6等文件為證。 而觀諸被上證4至6係張○向原法院對洪大公司及其前任 法定代理人李榮基提起土地所有權移轉登記訴訟，洪大 公司及李榮基於99年9月30日以被告身份所提之民事答 辯狀及附件。洪大公司及李榮基於該份民事答辯狀陳稱 ：洪大公司向未授權李榮基以外之任何人與甲○○○○ ○○接洽，更未授權任何人代表洪大公司入場施工，然 甲○○○○○○竟未知會洪大公司，擅自將工程交付予 正勤公司施工；丁○○所代表之正勤公司至系爭工區現 場施作，迄96年2月14日止，系爭工程帳面上自都更會 領得53,576,000元現金工程款，然「正勤公司不僅未投 注分毫自有資金，更自都更會領得53,576,000元現金工 程款，挪用25,843,726元工程款後，致系爭工程全面停 擺，都更會始出面請求被告處理善後事宜，被告等因已 投注近參仟萬元資金於系爭工程（購地款1762.7萬元＋ 拆遷補償費800萬＋增值稅200萬元），致不得不於3月 許進場施工……」等語（見本院卷一第87頁，即被上證 4）；並於該份答辯狀附證6「南投市內新工地收入與支 出明細表」列舉第一期至第五期工程款金額及丁○○所 實收53,576,000元（見本院卷一第92、109頁，即被上 證5）；另於上開答辯狀附證8「公司與更新會帳款明細 表」，詳列丁○○所收領第一期工程款1,400萬元及第 二期工程款6,256,000元之加減帳情形（見本院卷一第 94、110頁，即被上證6）。而審諸洪大公司及李榮基所 提該份答辯狀附證物6「南投市內新工地收入與支出明 細表」所列舉第一期至第五期工程款金額及丁○○所實 收53,576,000元金額，分別為第一期14,000,000元、第 二期6,256,000元、第三期6,256,000元、第四期9,710, 000元、第五期17,354,000元，除第一期14,000,000元 工程款外，其餘四期與洪大公司在原審提出之撥款記錄 相符（見本院卷一第111頁，即被上證7，同原審卷二第 12-1頁撥款記錄表），撥款記錄表所示第二期撥入之帳 戶為洪大公司設於合庫美村分行帳戶，撥款記錄表所示 第三、四、五期撥入之帳戶為洪大公司設於臺中商銀鹿 谷分行。另洪大公司及李榮基所提該份答辯狀附證物8 「公司與更新會帳款明細表」，詳列丁○○所收領第一 期工程款1,400萬元及第二期工程款6,256,000元之加減 帳情形。惟洪大公司及李榮基所提該份答辯狀附證物6 、8即「南投市內新工地收入與支出明細表」、「公司 與更新會帳款明細表」，均未經兩造簽章，究係由何人 根據何資料製作，及製作之目的為何，均有疑義，尚難 遽採為有利於甲○○○○○○之認定。 ③又關於甲○○○○○○於95年10月27日匯款14,000,000 元予中信金公司乙節，證人丁○○於原審證稱：「（為 何被告〔即甲○○○○○○，下同〕在95年10月27日匯 款給中信金資產管理顧問股份有限公司1400萬元？）因 為貸款壹億元的話，自備款要三成，所以被告自備款不 足，所以跟中信金資產管理顧問股份有限公司借了1400 萬元，做為自備款」、「（甲○○○○○○就這筆1400 萬元）借了二、三天，不用利息」等語（見原審卷三第 174、201頁）；並於本院證稱：「洪大建築有限公司沒 有收到這筆錢。因為南投市甲○○○○○○應該要自行 提出建築款的自備款，所以這筆錢是甲○○○○○○要 繳給給銀行建築融資的自備款，但甲○○○○○○剛好 沒有這筆錢，我記得是我找朋友去調現的」、「這怎麼 會是根據我的指示，這與工程款沒關係」等語（見本院 卷一第168頁背面）。況依系爭工程契約書第15條「乙 方（即洪大公司）請領工程款所之印鑑應為簽訂本契約 所用之印鑑，其領款辦法依附件一付款進度表執行」之 約定（見原審卷一第29頁背面）。且系爭工程款須經甲 ○○○○○○委託之合眾公司進行工程進度查核後，通 報融資銀行合作金庫美村分行撥付期款，並將工程款項 匯入洪大公司於合作金庫申設帳戶內，且開立工程收訖 證明書及統一發票，以監督撥付工程期款確實由承造人 收訖無訛，以此避免工程期款遭他人挪用，此由合眾公 司所出具之「南投甲○○○○○○案工程進度查核報告 書」內所附文件即明（見原審卷一第32至45頁）。是以 ，倘若該筆14,000,000元係甲○○○○○○所欲付予洪 大公司之工程款，甲○○○○○○理應會將該筆款項依 前揭流程匯入洪大公司於合作金庫申設帳戶內，而不會 逕將該筆款項匯予中信金公司。 ④依上所述，甲○○○○○○於95年10月27日所匯予中信 金公司之此筆14,000,000元，尚難計入甲○○○○○○ 已付之系爭工程之工程款內。 ⒊甲○○○○○○另辯稱其於95年6月19日匯款3,000,000元 支付系爭工程款等語；已為洪大公司所否認。經查，依前 所述，關於此筆3,000,000元既已計入甲○○○○○○清 償系爭拆遷補償費借款內，即不得重覆於此計入甲○○○ ○○○已付之系爭工程之工程款內。 ㈣甲○○○○○○未付之工程款是否已屆清償期部分： ⒈兩造於系爭工程契約書第8條「付款方式」約定：「全部 款項依銀行放款進度比例為準，補助款依開發計劃書為準 不足由51戶分攤（全部依都市更新辦法計畫書為準）」。 該條約定所謂「銀行放款進度」應係指甲○○○○○○向 合作金庫美村分行辦理建築融資之放款進度而言；所稱「 開發計劃書」、「都市更新辦法計劃書」應係指南投市內 新都市更新權利變換計畫書（包括釐正版在內）而言。 ⒉準此，甲○○○○○○就系爭工程之工程款之付款，即應 依合作金庫美村分行撥放甲○○○○○○建築融資貸款之 進度，亦即各期工程款於融資貸款不足部分，即應由51戶 分攤，於每一期給付予洪大公司；惟甲○○○○○○係自 合作金庫美村分行取得融資貸款後，再由甲○○○○○○ 融資帳戶撥付洪大公司工程款，其最後1筆工程款2,019, 000元，係於97年8月4日撥付洪大公司，是甲○○○○○ ○未付之工程款於97年8月4日已屆清償期，應堪認定。 ㈤綜上，系爭工程實作總價為143,858,220元，甲○○○○○ ○已給付洪大公司120,127,889元，尚欠工程款23,730,331 元，且於97年8月4日已屆清償期，則洪大公司請求甲○○○ ○○○給付未付之工程款23,730,331元，即屬有據。 三、關於洪大公司主張甲○○○○○○分別於96年12月間、97年 4月11日、97年4月21日向洪大公司借款1,500,000元、12, 600元及150,000元，合計為1,662,600元借款未清償部分： ㈠甲○○○○○○於97年1月31日向洪大公司取得支票1紙，發 票人：李榮基、發票日：97年1月31日、票面金額：1,500, 000元、付款銀行：華泰商業銀行萬華分行，用以支付建築 師設計費，該紙支票前經甲○○○○○○提示，且該紙票款 已於97年2月1日轉入甲○○○○○○融資帳戶；又洪大公司 於97年4月11日支付使用執照規費9,600元、罰鍰3,000元， 且於97年4月21日匯款150,000元入甲○○○○○○融資帳戶 內等節，此有合作金庫美村分行以103年3月7日合金村營字 第0000000000號函檢送原審之甲○○○○○○融資帳戶歷史 交易明細查詢在卷足憑（見原審卷五第53頁背面），復為兩 造所不爭執（見原審卷一第283至284頁、卷四第145頁，及 上開兩造不爭執事實㈧、㈨、㈩），應堪認定。 ㈡關於上開1,500,000元及使用執照規費9,600元暨罰鍰3,000 元等二筆款項，甲○○○○○○固不爭執其有收取該二筆款 項，惟辯稱：系爭工程之建築師規劃費用應由洪大公司負擔 等語；此已為洪大公司所否認。經查，甲○○○○○○委任 陳人忠建築師負責系爭工程規畫設計及監造等事務，約定報 酬為每平方公尺400元，報酬總計4,342,368元，已如數收訖 ，報酬係於94年4月8日至96年12月31日依約分期給付乙節， 有陳人忠建築師事務所103年1月22日忠建字第000000000號 函檢附該委任契約書影本附卷可稽（見原審卷五第22至25頁 ），且為兩造所不爭執，應可採憑。準此，陳人忠建築師既 為甲○○○○○○所委任，甲○○○○○○自有依該委任契 約給付報酬予受任人陳人忠建築師之義務。再者，依洪大公 司所提出上開使用執照規費及罰鍰之繳款收據影本，可知上 開使用執照規費及罰鍰之繳款人即義務人均為甲○○○○○ ○（見原審卷一第48頁）。而甲○○○○○○迄未舉證證明 洪大公司已承諾負擔委任陳人忠建築師之報酬及上開使用執 照規費暨罰鍰等費用，則洪大公司所支出之二筆款項，堪認 係甲○○○○○○向洪大公司之借款。 ㈢又洪大公司曾於97年4月21日匯款150,000元入甲○○○○○ ○融資帳戶內乙節，前已敘明。且依上開合作金庫美村分行 檢送原審之甲○○○○○○融資帳戶歷史交易明細顯示，洪 大公司於97年4月21日匯款150,000元入甲○○○○○○融資 帳戶前，帳戶餘額為403,950元，於該筆款項匯入後，甲○ ○○○○○先於97年4月23日現金支出100,000元，旋於97年 4月28日繳放款息366,799元，此時結餘僅剩87,151元（見原 審卷五第53頁背面）。足見若無洪大公司於97年4月21日匯 款150,000元入甲○○○○○○融資帳戶，甲○○○○○○ 融資帳戶內之餘額，尚不足以支應月底繳付融資利息。故洪 大公司主張匯入該筆款項，係甲○○○○○○向其借貸用以 支付融資利息，應堪採信。 ㈣復按上開三筆借款雖未約定返還期限，惟洪大公司起訴狀繕 本送達甲○○○○○○即生催告之效力，且已逾1個月以上 期間，依民法第478條規定，洪大公司自得請求甲○○○○ ○○返還上開三筆借款合計1,662,600元。 四、洪大公司主張於97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○ ○融資帳戶，甲○○○○○○應返還該筆不當得利250,000 元予洪大公司部分： ㈠洪大公司曾於97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○○ 融資帳戶乙節，此有上開合作金庫美村分行檢送原審之甲○ ○○○○○融資帳戶歷史交易明細查詢在卷足憑（見原審卷 五第53頁背面），復為兩造所不爭執（見原審卷一第283至 284頁、卷四第145頁，及上開兩造不爭執事實㈧），應堪認 定。 ㈡而該筆匯款250,000元之性質究竟為何？洪大公司主張甲○ ○○○○○於97年1月初，謊稱為洪大公司代墊1千餘萬元自 備款，並代為支出6百餘萬元之利息，致洪大公司陷於錯誤 而於97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○○融資帳戶 ，實則甲○○○○○○確無替洪大公司墊付自備款之事實， 故該筆匯款250,000元乃甲○○○○○○對洪大公司構成不 當得利等語（見原審卷一第7頁及本院卷一第119頁背面）。 甲○○○○○○則辯稱該筆匯款250,000元，係洪大公司因 系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點後段，為補貼營建 融資利息之給付等語（見原審卷四第145頁、本院卷二第95 頁）。經查： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民 法第179條定有明文。又不當得利依其類型可區分為「給 付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於 受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之 行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事 件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張 不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件 中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院100年度 台上字第899號民事裁判意旨參照）。準此，洪大公司主 張該筆款項之給付係屬不當得利，既為甲○○○○○○所 否認，自應由洪大公司就「無法律上之原因」之要件負舉 證責任。 ⒉洪大公司固主張甲○○○○○○係謊稱該筆250,000元係 欲繳納代墊自備款之利息等語；惟此已為甲○○○○○○ 所否認，而洪大公司迄未就此舉證以實其說，尚難遽採。 再者，本件參與都市更新重建分配之住戶，應依權利變換 計畫書分擔全部重建費用，其中包括系爭工程之工程款。 又系爭工程之工程款之支付，本應由全體重建住戶繳付予 甲○○○○○○，若由甲○○○○○○融資貸款重建者， 所發生之利息亦應由全體重建戶按其所分配樓板面積比例 分擔。本件甲○○○○○○為向合作金庫美村分行辦理建 築融資100,220,000元，依貸款銀行即合作金庫美村分行 之要求，需繳存36,000,000元自備款於指定專戶，以配合 甲○○○○○○融資撥用，並按比例支付洪大公司系爭工 程之各期工程款等節，已為兩造所不爭執。又兩造於系爭 96年4月6日協議書第3點約定：「……惟此前13戶應付之 利息，洪大建築有限公司應負責支付」（見原審卷一第 237頁、卷二第219頁）；且證人謅睿紘亦於原審證稱：「 我的業務是會計師事務所，……我太太叫陳雪禎，她是有 幫南投市甲○○○○○○做帳務」、「每戶貸款都要付款 資建築的利息給合庫銀行，這是由被告（即甲○○○○○ ○）法定代理人己○○代為收取後轉付給合庫」等語（見 原審卷四第106頁），足見全體重建住戶均須按所分配樓 板面積比例分擔融資貸款之利息。而洪大公司既受分配13 戶，自須按該13戶樓板面積比例分擔融資貸款之利息。是 以，甲○○○○○○辯稱該筆匯款250,000元，係洪大公 司因系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點後段，為補 貼營建融資利息之給付等語，尚非無據。 ㈢綜上，洪大公司既未能證明其於97年1月25日匯款250,000 元入甲○○○○○○融資帳戶，符合「無法律上之原因」 之要件，其舉證責任尚有未盡，其依不當得利法律關係請 求甲○○○○○○返還，乃屬無據。 五、關於洪大公司主張甲○○○○○○於系爭13戶權利變換找補 明細虛列4,119,729元部分，甲○○○○○○應返還不當得 利3,069,729元部分： ㈠兩造於系爭98年6月15日協議書（洪大公司為乙方，甲○○ ○○○○為甲方）記載：「一、權利變換找補金額詳附表一 份。二、協議成立時，乙方同意撤銷告訴。三、甲乙雙方同 意融資貸款核撥前，就權利變換找補金額再進行找補確實金 額（工程款部分）。四、產權移轉過戶前，乙方提供名冊貸 款額度確定後，買賣及設定同時送件，貸款額度如有不足， 依權利變換找補金額以現金找補一次付清」；並以附件即系 爭13戶權利變換找補明細記載：洪大公司應該負擔13戶之費 用47,793,687元及自備款利息2,000,000元，共計49,793, 687元。亦即兩造係於該協議書約定甲○○○○○○應將洪 大公司受分配之13戶所有權移轉並點交予洪大公司，而洪大 公司應該負擔該13戶之土地找補、建築規劃費用與營造費用 等合計49,793,687元（找補金額）等節，已為兩造所不爭執 （見上開兩造不爭執事實），並有系爭98年6月15日協議 書及13戶權利變換找補明細影本各1份在卷可按（見原審卷 一第52至53頁、第114至115頁、第221至222頁、卷六第80至 81頁），應可採憑。而系爭13戶權利變換找補明細既為兩造 所簽立系爭98年6月15日協議書之附件，除兩造應找補部分 外，兩造自應受其拘束。 ㈡而證人即承辦代書暨系爭98年6月15日協議書之見證人乙○ ○於本院證稱：系爭13戶權利變換找補明細為伊所製作；該 找補明細右邊營建費用欄40,769,216元，伊係根據權利變換 計劃書釐正版第87頁記載的金額轉載過來的，因為兩造於98 年6月15日協議當時，系爭工程之使用執照已經核發，但整 個工程尚未完工，兩造尚未結算，故最後兩造之工程款一定 會有找補；另該找補明細記載洪大公司要負擔利息200萬元 ，這只是試算，以後還要找補；又系爭98年6月15日協議書 第三、四點是指洪大公司於該13戶房地過戶後，須再與甲○ ○○○○○結算自備款利息及融資貸款利息等語（見本院卷 一第158頁、第161頁背面至第163頁）。惟證人即陳人忠建 築師事務所之職員丙○○於本院證稱：「我們的流程是南投 市甲○○○○○○先將系爭建案的建造執照請領下來，再開 始建築，建築完成後就申請使用執照，然後就再請地政事務 所測量土地及房屋的面積，如果土地與房屋的面積如果與原 來的建造執照不符，就要釐正。系爭計劃原來是要興建51戶 ，後來實際只興建48戶，所以就要變更都市更新事業計劃及 權利變換」、「釐正的部分是工程的面積，我們是依據使用 執照及建築執照，如果面積不一樣，就要釐正」、「我不知 道他們怎麼對帳的，但要以實際興建的面積去計價」、「這 應該是最後結算的建物營造工程費用，該新台幣143,858, 220元是依照使用執照的建物面積3345.54坪所計算之營建工 程費用」、「（兩造工程契約書）上面確實沒有寫營建面積 每坪4.3萬元，應該是南投市甲○○○○○○理事長己○○ 跟我講的」等語（見本院卷一第158頁背面至第161頁），可 知系爭內新都市更新權利變換計畫書釐正版主要係依據使用 執照及建築執照關於系爭工程之營建面積不符之處進行釐正 。又參諸系爭98年6月15日協議書第三點亦有記載：「…… 就權利變換找補金額再進行找補確實金額（工程款部分）」 等語，及該找補明細亦有記載「尚未結算」、「預估」等字 ，顯見系爭13戶權利變換找補明細上之各項金額，乃承辦代 書乙○○根據內新都市更新權利變換計畫書釐正版第87頁記 載的金額予以轉載或自行試算所得，尚非洪大公司就系爭13 戶權利變換找補應負擔之確定金額。 ㈢系爭13戶權利變換找補明細所載之部分費用，既仍須兩造進 行結算，茲說明如後： ⒈系爭98年6月15日協議書附件系爭13戶權利變換找補明細 上記載13戶與48戶之坪數比例「921.33/3345.54」（詳後 理由第六大點說明），故有關洪大公司就所受分配13戶應 分擔相關費用之金額，爰按該比例予以計算，合先敘明。 ⒉關於土地找補部分： 依系爭13戶權利變換找補明細係記載，洪大公司應負擔土 地找補金額714,890元。然洪大公司就此主張：甲○○○ ○○○原應給付13戶之土地面積1655.85平方公尺，最後 實際依系爭98年6月15日協議書分配予洪大公司之13戶之 土地面積僅1,607.7平方公尺，短少48.15平方公尺，依洪 大公司購地成本17,626,989元換算，應扣除因面積減少之 價金512,570元，何有反而需增加價金714,890元之理，顯 見甲○○○○○○就土地找補部分虛列1,227,460元等語 。而洪大公司主張：洪大公司已支出價購土地總價17,626 ,989元；且甲○○○○○○原應給付13戶之土地面積1655 .85平方公尺，最後實際依系爭98年6月15日協議書分配予 洪大公司之13戶之土地面積僅1,607.7平方公尺，短少48. 15平方公尺等語，固為甲○○○○○○所不爭執，應可採 信。惟依甲○○○○○○權利變換計畫書釐正版之內容， 可知洪大公司所支出之17,626,989元實係對於不參與分配 者所發放之土地補償金。又依前所述，兩造於98年6月15 日協議時，洪大公司所受分配13戶房地均已特定，則該13 戶之建物及土地面積為何亦已確定。且依證人乙○○所證 ：因兩造於98年6月15日協議當時，系爭工程尚未完工， 故工程款及貸款利息要再結算找補等語。反觀計算本件所 支出土地補償金找補之相關數據，於98年6月15日兩造協 議當時，均已確定，且證人乙○○亦係依據該等數據計算 該項土地找補金額；況洪大公司迄未提出證據資料證明土 地找補計算數據有所變動，則此項土地找補金額自無待再 重新計算調整之理。 ⒊關於建築規劃費用部分： 系爭工程之建築規劃費用總額為4,342,368元，此有陳人 忠建築師事務所103年1月22日函文在卷可參（見原審卷五 第22頁）。而按上開13戶與48戶之坪數比例計算，洪大公 司就該13戶應負擔之建築規劃費用應修正為1,195,847元 （計算式：4,342,368×921.33÷3345.54≒1,195,847， 元以下四捨五入）。 ⒋關於營建費用部分： 系爭工程48戶之工程總價為143,858,220元，前已認定； 而按上開13戶與48戶之坪數比例計算，洪大公司就該13戶 應負擔之營建費用應修正為39,617,190元（計算式： 143,85 8,220×921.33÷3345.54≒39,617,190，元以下 四捨五入）。 ⒌關於共同負擔部分： 就共同負擔部分，兩造均未提出證據資料證明有所變動， 應依系爭13戶權利變換找補明細所載15,637,807元為據。 而應分擔共同負擔部分則應以48戶之土地面積計算，並應 扣除國有財產局分配1,989.47平方公尺道路用地及分配剩 餘地184.05平方公尺（見甲○○○○○○權利變換計畫書 釐正版第83頁註2），故全區面積12,247.77平方公尺土地 扣除上開2部分土地面積後之面積10,074.25平方公尺，按 洪大公司所受分配13戶之土地面積1,607.7平方公尺占該 10,074.25平方公尺總面積比例計算，洪大公司就該13戶 應負擔之共同負擔部分費用為2,495,561元，無須修正（ 計算式：15,637,807×1,607.7÷10,074.25≒2,495,561 ⒍關於融資貸款利息部分： 洪大公司既受分配13戶，自須按上開13戶與48戶之坪數比 例計算該13戶應分擔融資貸款之利息，前已認定。而據系 爭13戶權利變換找補明細固記載「融資利息000000-00000 0：2,223,576」；惟依合作金庫美村分行於103年3月7日 以合金村營字第0000000000號函檢送原審之甲○○○○○ ○融資帳戶之交易明細，可知甲○○○○○○就該融資貸 款，已自95年11月27日起至99年3月31日止繳納如本判決 附表三所示之利息（見原審卷五第51至57頁），總計9, 293,859元。準此，洪大公司就該13戶應負擔之融資貸款 利息應為2,559,441元（計算式：9,293,859×921.33÷33 45.54≒2,559,441，元以下四捨五入）。惟洪大公司曾於 97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○○融資帳戶， 以支付系爭融資貸款利息，前已認定（見本判決理由第四 大點），故洪大公司就該13戶應負擔之融資貸款利息自應 扣除該筆250,000元，而僅須再負擔2,309,441元。 ⒎關於信託費部分： 就信託費2,000,000元部分，按上開13戶與48戶之坪數比 例計算，洪大公司就該13戶應負擔之信託費固為550,781 元（計算式：2,000,000×921.33÷3345.54≒550,781， 元以下四捨五入）。惟就計算此項信託費之相關數據於兩 造簽立系爭98年6月15日協議書時均已確定，且證人乙○ ○亦係依據該等數據而計算出該項信託費找補金額為 550,780元，核與前開金額僅相差1元，當係有意捨棄，則 此項信託費找補金額自無須調整。 ⒏關於自備款利息部分： 系爭13戶權利變換找補明細既已記載「自備款利息2,000, 000」，可見兩造確有由各戶按受分配樓板面積比例分擔 自備款貸款利息之約定。再者，甲○○○○○○為向合作 金庫美村分行辦理建築融資100,220,000元，依合作金庫 美村分行之要求，需繳存36,000,000元自備款於指定專戶 ；而甲○○○○○○已於95年10月25日申設甲○○○○○ ○自備款專戶，並於95年10月27日轉帳存入自備款36,000 ,000元；且甲○○○○○○已於99年4月間移轉10戶給洪 大公司，均如前述，則本院乃據此計算該筆自備款自95年 10月25日起至99年3月31日止，共3.4275年之利息。又兩 造均未主張該筆自備款之約定利率及繳息情形各為何，本 院爰依民法第203條規定，按週年利率5%計算，則洪大公 司就該13戶應負擔該筆自備款於上開期間之利息總計1, 699,022元（計算式：36,000,000×0.05×3.4275×921. 33÷3345.54≒1,699,022，元以下四捨五入）。 ⒐至於系爭13戶權利變換找補明細所載洪大公司就該13戶應 負擔「代書費13戶：227,500」、「13戶權利變換分割保 存等規費：47,148」、「設定規費比例負擔預估：53,600 」等節，已為兩造所不爭執，堪予認定。 ⒑經上開修正後系爭13戶權利變換找補明細，洪大公司就該 13戶應支付甲○○○○○○之找補金額為48,910,979元（ 見本判決附表四）。再將系爭13戶權利變換找補明細上顯 示洪大公司已先行墊付之外水外電扣除額506,860元扣除 （即系爭13戶權利變換找補明細記載之「扣除外水電費 -506,860（13*65,000-338,140）」），確實找補金額應 為48,404,119元。 ㈣據上所述，系爭13戶權利變換找補明細上之各項費用，乃承 辦代書乙○○根據權利變換計畫書釐正版第87頁記載的金額 予以轉載或自行試算所得，尚非洪大公司就系爭13戶權利變 換找補應負擔之確定金額，且其中部分費用已經本院認定計 算找補金額如前。是以，洪大公司主張甲○○○○○○於系 爭13戶權利變換找補明細虛列4,119,729元，即無所據，其 請求甲○○○○○○返還不當得利3,069,729元，亦無理由 。 六、洪大公司主張甲○○○○○○未依系爭98年6月15日協議書 約定，將洪大公司受分配13戶辦理產權移轉並交付洪大公司 ，致洪大公司受有損害，甲○○○○○○應賠償洪大公司所 受損害15,500,000元部分： ㈠兩造前於96年10月22日就洪大公司所分配取得之13戶房地， 約定為編號1-C1、7-B1、14-A1、15-A1、22-A1、26-C1、41 -A1、42-C2、44-C3、45-C3、48-A4、49-A4、50-A4等13戶 （見原審卷一第168頁）；嗣於96年11月12日，甲○○○○ ○○擬移轉登記予洪大公司者已變更為編號1-C1、2-A2、6- B1、7-B1、15-A1、16-A1、19-A1、20-A1、21-A1、26-C1、 48-A 4、49-A4、50-A4等13戶，此為兩造所不爭執，亦有甲 ○○○○○○於96年11月12日出具予洪大公司之證明書及附 件2紙在卷（見原審卷六第100至101頁）。且由系爭13戶權 利變換找補明細上倒數第4行記載13戶與48戶之建物坪數比 例「921.33 /3345.54」，其分子「921.33」即上開變更後 13戶建物總面積3,045.69平方公尺換算約為921.33坪（計算 式：3,045.69×0.3025＝921.321225）；其分母「3345.54 」，依前所述，乃48戶建物總面積11509.62平方公尺換算約 為3345.54坪（計算式：11509.62×0.3025＝3345.53505） 。準此，甲○○○○○○依系爭98年6月15日協議書，自應 交付並移轉上開變更後之13戶房地所有權予洪大公司。 ㈡而系爭98年6月15日協議書簽訂後，經洪大公司指定將13戶 房地移轉登記予江秋富、高美惠、李明頤、高美英、蘇建銘 等人（見原審卷二第231頁），甲○○○○○○已於99年4月 間移轉10戶給洪大公司，至今洪大公司已匯款共32,550,000 元予甲○○○○○○，而內新都市00000000000 00號1、2、3所示之3戶未移轉過戶給洪大公司等節，亦為 兩造所不爭執（見原審卷一第10頁及上開兩造不爭執事實 ），並有江秋富等人於取得房屋所有權，向銀行貸款而匯予 甲○○○○○○之傳票影本4紙及甲○○○○○○融資帳戶 存摺內頁及交易紀錄在卷（見原審卷五第136至139頁、第 140頁、第55頁背面），堪予認定。再者，如起訴狀附表2編 號1、2、3所示之3戶，前經洪大公司指定移轉所有權並登記 過戶予高美惠，已經甲○○○○○○將該3戶所有權移轉登 記過戶予高美惠之文件，交付洪大公司，並由其向南投縣南 投市公所辦理契稅後，高美惠嗣因未能順利向貸款銀行辦理 貸款，再於98年11月25日向南投縣南投市公所辦理撤銷該3 戶房屋買賣案，並申請更正、註銷稅額（退稅）乙節，有南 投縣南投市公所98年11月30日投市財字第0000000000號、第 0000000000號、第0000000000號函附卷，並據證人乙○○證 述在卷（見原審卷二第232至234頁、卷三第216至218頁）， 亦堪認定。 ㈢洪大公司就該13戶應支付甲○○○○○○之找補金額為48, 404,119元，前已說明。且依系爭98年6月15日協議書第4條 之約定，洪大公司應該支付甲○○○○○○之找補金額，應 於「產權移轉過戶前，乙方（即洪大公司）提供名冊貸款額 度確定後，買賣及設定同時送件，貸款額度如有不足，依權 利變換找補金額以現金找補一次付清」，而洪大公司所取得 13戶房地中，已有10戶辦竣產權移轉及貸款，然其餘3戶， 既係因洪大公司所指定之高美惠因銀行拒絕給予貸款，而向 南投縣南投市公所辦理撤銷該3戶之買賣契約，則於高美惠 向銀行辦理該3戶貸款而遭拒時，即應該當於上開「貸款額 度不足」之要件，洪大公司就其支付找補金額之義務，至遲 於高美惠於98年11月25日向南投縣南投市公所申請撤銷買賣 契稅時，即已屆清償期。 ㈣承前所述，洪大公司固負有給付甲○○○○○○系爭13戶權 利變換找補金額48,404,119元之義務，惟其取得上開10戶房 地後已匯款共32,550,000元予甲○○○○○○，故尚欠15, 854,119元。又洪大公司主張該餘額以其對甲○○○○○○ 之工程款債權23,730,331元為抵銷；而洪大公司對甲○○○ ○○○之工程款債權23,730,331元，已於97年8月4日屆清償 期，已如前述，且甲○○○○○○對洪大公司之找補金額債 權亦已於98年11月25日屆清償期；兩者均為金錢債權，其性 質適於抵銷，且兩造並無不得抵銷之特約，故洪大公司主張 抵銷，乃屬適法，洪大公司對甲○○○○○○之工程款債權 經前項抵銷後，僅餘7,876,212元（計算式：23,730,331－ 15,854,119＝7,876,212）。 ㈤洪大公司既已經繳交、抵銷而清償全部系爭13戶權利變換找 補金額48,404,119元，甲○○○○○○即有將如起訴狀附表 2編號1、2、3所示之3戶房地移轉登記並交付洪大公司之義 務。甲○○○○○○先前固已備妥所有權移轉登記文件，係 因洪大公司指定之高美惠無法貸款而未辦妥過戶手續，惟此 亦僅洪大公司是否受領遲延，而應負標的物滅失之危險，並 非甲○○○○○○得免除其給付義務。至洪大公司前曾於97 年2月29日寄發台北老松郵局第204號存證信函予收件人甲○ ○○○○○及副本收件人衡陽資產管理有限公司及寰德實業 有限公司，記載：「敬啟者：本寄件人前因資金調度故，於 民國96年11月30日，將取自於南投縣內新都市更新委員會更 新案中不能或不願參與分配十三戶分配權讓售與寰德實業有 限公司；本寄件人業已於本日完成清償於寰德實業有限公司 之債務，同時本寄件人自即日起，將以上十三戶之分配權， 讓售與衡陽資產管理有限公司，特此通知」等語，固據甲○ ○○○○○提出該份存證信函影本1份附卷可參（見原審卷 一第200頁），復為洪大公司所不爭執，堪予採信。惟承前 所述，兩造嗣再於98年6月15日簽訂系爭98年6月15日協議書 ，就系爭13戶權利變換找補進行協議，且甲○○○○○○因 而已將其中10戶移轉給洪大公司指定之人，至今洪大公司已 匯款共32,550,000元予甲○○○○○○，可知甲○○○○○ ○於98年6月15日簽訂系爭98年6月15日協議書時，應已確認 洪大公司仍為該13戶之權利人，始會與洪大公司協議該13戶 權利變換找補事宜，並將其中10戶移轉給洪大公司指定之人 ，及收取洪大公司就該13戶應負擔之費用。準此，甲○○○ ○○○事後再以前開存證信函主張洪大公司就其餘3戶已無 權利云云，顯與事實不符，尚難採信。是故，甲○○○○○ ○依約自仍應將該3戶所有權移轉登記予洪大公司。 ㈥惟甲○○○○○○嗣已將該3戶房地，分別以價金5,200,000 元、5,000,000元、5,350,000元，分別將棟別編號19-A5、 20- A1、21-A1之房地，出賣予簡○真、陳○鈺、李○樺， 有甲○○○○○○提出之契約書及建物、土地第二類登記謄 本在卷足按（見原審卷五第116至135頁、卷一第66至67頁、 第70至71頁、第223至234頁），並為兩造所不爭執（見上開 兩造不爭執事實），應堪認定。而甲○○○○○○現就該 3戶房地已無處分之權，且本件卷內既無該3人願代甲○○○ ○○○將該3戶房地移轉登記予洪大公司之證據資料，則甲 ○○○○○○就該3戶房地之未為給付，自係可歸責於甲○ ○○○○○之事由，而給付不能，洪大公司依民法第226條 第1項規定，對甲○○○○○○請求損害賠償，自屬有據。 ㈦又洪大公司就該3戶房地之給付不能，原請求甲○○○○○ ○賠償16,500,000元；嗣同意減縮僅請求甲○○○○○○賠 償15,500,000元，而甲○○○○○○現亦對洪大公司依民法 第226條第1項請求賠償所受損害之金額為15,500,000元，不 予爭執（見上開兩造不爭執事實）。據此，洪大公司以甲 ○○○○○○未將該3戶房地移轉登記並交付洪大公司，為 給付不能，且係可歸責於甲○○○○○○，乃依民法第226 條第1項規定，請求甲○○○○○○賠償其所受損害15,500, 000元，應屬有據。 七、總計洪大公司上開對甲○○○○○○之債權總額25,088,812 元（計算式：7,876,212＋1,662,600＋15,550,000＝25,088 ,812），分述如下： ㈠洪大公司就甲○○○○○○未清償之系爭拆遷補償費借款餘 額1,723,012元，既不得請求，其債權金額為0元。 ㈡甲○○○○○○尚欠洪大公司工程款23,730,331元；另洪大 公司就系爭13戶權利變換找補尚欠甲00000000,854, 119元，據洪大公司就該債務以其對甲○○○○○○之上開 工程款債權為抵銷後，甲○○○○○○仍欠洪大公司工程款 7,876,212元。 ㈢甲○○○○○○分別於96年12月間、97年4月11日、97年4月 21日向洪大公司借款，尚有1,662,600元借款未清償。 ㈣洪大公司就其於97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○ ○融資帳戶，未能證明係符合不當得利要件，而不得依不當 得利法律關係請求甲○○○○○○返還，其債權額為0元。 ㈤甲○○○○○○未依系爭98年6月15日協議書約定，將洪大 公司如起訴狀附表2編號1、2、3所示之3戶房地所有權移轉 登記並交付洪大公司，致洪大公司受有損害，洪大公司對甲 ○○○○○○之債權為15,550,000元。 ㈥就洪大公司主張甲○○○○○○於系爭13戶權利變換找補明 細虛列4,119,729元，甲○○○○○○應返還不當得利3,069 ,729元部分，為無理由，洪大公司之債權金額為0元。 八、就洪大公司對甲○○○○○○之債權，甲○○○○○○主張 以下列債權為抵銷部分： ㈠有關甲○○○○○○主張以下列債權為抵銷，已為兩造所不 爭執（見上開兩造不爭執事實至），則甲○○○○○○ 自得以下列債權總計4,532,432元為抵銷： ⒈原審判決書五、兩造爭執事項㈩1.部分，系爭96年4月6日 協議書之協議事項第1點，由甲○○○○○○代洪大公司 墊付建貿工程行之混凝土灌漿工程費用174,329元、先峰 工程行之室內粉刷、木門框等工程費用380,125元、双進 企業社之鋼筋材料及紮筋工資等工程費用257,588元、東 樺鋁業股份有限公司之鋁窗工程費用154,935元、丞水電 工程行之水電工程費用430,500元，合計1,397,477元，兩 造現已不爭執。 ⒉原審判決書五、兩造爭執事項㈩2.部分，泰昌公司於98年 2月23日經原法院司執字第20642號囑託臺中地院，經臺中 地院以96年度執全助八字第544號、97年度執助八字第287 9號，強制執行甲○○○○○○融資帳戶及甲○○○○○ ○自備款專戶13,654元、942,880元，共取得956,534元， 及甲○○○○○○另於98年4月3日代洪大公司支付泰昌公 司1,178,421元，該2筆合計2,134,955元為洪大公司之債 務，並已由甲○○○○○○代洪大公司為清償，兩造現已 不爭執。 ⒊原審判決書五、兩造爭執事項㈩9.部分，甲○○○○○○ 分別於95年11月8日、95年11月10日匯款400,000元、200, 000元予顈泰公司，是代正勤公司支付顈泰公司混凝土款 項200,000元、400,000元，該款項為洪大公司之債務並因 而清償，兩造現已不爭執。 ⒋原審判決書五、兩造爭執事項㈩11.部分，甲○○○○○ ○委由曾○源於95年10月18日匯款400,000元代正勤公司 支付宏得德鐵材行鋼筋材料款400,000元，該款項為洪大 公司之債務並因而清償，兩造現已不爭執。 ㈡有關甲○○○○○○主張依系爭96年4月6日協議書之第1點 協議事項，代洪大公司支付於福生工程行板模工程234,000 元、宏(弘)達企業社挖土及回填工程47,250元、曾○源雇夜 等18,621元、永泰吊車行吊車費9,975元、曾○船打石、清 潔工20,600元部分： ⒈系爭96年4月6日協議書之第1點協議事項記載，該協議書 上除項次1及4外，其餘10筆工程款由甲○○○○○○負責 如數全額墊付（見原審卷一第237頁、卷二第219頁、卷三 第208頁）。而兩造就該10筆工程款仍有爭執者如下： 項次2：板模工程、福生工程行、234,000元。 項次6：挖土及回填、宏達企業社47,250元。 項次8：雇夜、電費、電話費、曾○源、18,621元。 項次9：吊車、永泰吊車行、9,975元。 項次10：打石、清潔工、曾○船、20,600元。 ⒉洪大公司與正勤公司係於94年10月15日就「中部辦事處等 組營造部雙方合作事宜」簽訂合作契約書，由丁○○代表 正勤公司與洪大公司訂約，雙方約定：洪大公司佔股份35 %，正勤公司佔股份65%，洪大公司負責財務，正勤公司負 責業務及工務，中部辦事處主要業務為建設與營造部分。 兩造嗣於94年10月19日簽訂系爭開發契約書，並於94年11 月間簽訂系爭工程契約書。此有洪大公司之前任法定代理 人李榮基於原法院99年度訴字第95號民事事件提出之答辯 狀被證3之該份契約書正本、系爭開發契約書及系爭工程 契約書在卷（見原法院99年度訴字第95號民事卷第80頁、 原審卷一第22頁、第27至31頁）。又證人丁○○於原審證 稱：兩造簽約時，伊係代表正勤公司出席，洪大公司負責 簽約後提供土地共有人之補償費用，不包括系爭工程施工 所需費用，伊從簽約、拆屋、放樣、開挖地基，到地基及 1樓的頂板完成，都是伊負責的，其後因為伊資金有問題 ，就由洪大公司來接管。簽約後伊係負責行政工作，工地 現場由工地主任張振松負責，張振松於簽約後係聽伊指揮 ，到1樓頂板之後就聽洪大公司指揮，簽約、資金都由洪 大公司負責及提供，現場施工、施作都由伊完成，當初約 定若賺錢的話，按約定分成，但伊忘記是四六或三七分帳 。施工的工程費用是由伊或甲○○○○○○支付，統一發 票的買受人都開立為洪大公司；伊原來是要負責將系爭工 程做到完工，但於95年年中時，資金週轉不過來，伊入監 前幾個月，就由洪大公司接手來完成，洪大公司因為伊帳 冊不清楚，不跟伊談，後來張○代表伊去跟洪大公司簽系 爭96年4月27日協議書，張○代表伊或代表正勤公司意思 都是一樣的，因正勤公司係伊與張○合資經營，在甲○○ ○○○○向合作金庫美村分行辦理建築融資核准前，伊就 已經先行動工，帳務比較亂，有部分施工款項係伊付給廠 商的，有部分是由甲○○○○○○付給廠商的。在正勤公 司成立前，伊先僱用會計，後來才僱用工地主任，正勤公 司成立後，其等薪水就由正勤公司支付，但只有會計加保 勞保，工地主任張振松神神秘秘，只說他叫張振松，不給 個人資料等語（見原審卷三第169至171頁、第198至200頁 ）；復於本院證稱：洪大公司請伊負責甲○○○○○○房 屋興建工程的管理及發包，伊為洪大公司之代表人；伊大 概自95年初簽約後就開始拆屋施工，但印象中伊到96年3 、4月間，就沒有再管系爭工程了；伊施工期間，協力廠 商的工程款是由伊與甲○○○○○○的自有資金支付的， 當初伊與洪大公司約定利潤各一半，所以起初的資金洪大 公司並沒有支付，都是由伊自行向甲○○○○○○請款； 在伊負責系爭工程期間，工程款均是合作金庫美村分行撥 入甲○○○○○○的帳戶，甲○○○○○○再撥入洪大公 司設於合作金庫美村分行及台中商銀鹿谷分行的帳戶，應 該是伊的員工拿洪大公司交給伊等的存摺、印章去領款的 ；但伊未經手過被上證六、七之「南投內新工地收入與支 出明細」與「Ｔ-67撥款紀錄表」等文件等語（見本院卷 一第166至170頁）。再者，證人辛○○於本院證稱：伊以 前是在丁○○就系爭工程在台中辦公室任職的員工，當時 負責會計、出納、行政；因丁○○曾與洪大公司負責人李 榮基有簽立合作協議書，故洪大公司才會將其合庫美村分 行、臺中商銀鹿谷分行二本存摺交給丁○○保管；伊曾拿 洪大公司的存摺去提領幾期的錢，有時是丁○○陪伊去領 款的，有時是丁○○與己○○去領款的；惟洪大公司在銀 行的印鑑確實與公司大小章不同一組，丁○○僅保管洪大 公司之大小章，故當時丁○○要提領洪大公司之銀行帳戶 款項時，都還有拜託李榮基在取款條蓋章等語（見本院卷 一第165頁背面、第170頁背面至第172頁）。又洪大公司 之前任法定代理人李榮基於原法院99年度訴字第95號民事 事件主張：96年2月14日農曆年過後，正勤公司支付與下 包工程款，竟連遭退票，此等款項明細經正勤公司會計核 對無誤後，於96年7月5日以電子郵件寄送予伊等語，並提 出答辯狀之被證7即該電子郵件及附件之影本（見原法院 99年度訴字第95號民事卷第75頁、第85頁及第85頁背面） 。另洪大公司及其前任法定代理人李榮基在原法院99年度 訴字第255號所有權移轉登記等事件中，曾於99年9月30日 以被告身份提出民事答辯狀記載：「系爭工程於96年2月 14日止，正勤公司不僅未投注自有資金，……致系爭工程 全面停擺，……被告等（指洪大公司及李榮基）因已投注 近參仟萬元資金於系爭工程……，致不得不於3月許進場 施工……」等語（見本院卷一第87頁）。由此可見洪大公 司與丁○○、正勤公司之合作模式，係由丁○○、正勤公 司以洪大公司名義負責工地現場之施作，包括招工、進料 、找下包商，以及對往來廠商支付工資、貨款或工程款， 系爭工程施工現場由工地主任張振松負責等，而由洪大公 司負責財務籌措及帳務稽核；惟自96年3月間起，丁○○ 即退出系爭工程，而由洪大公司自行進場施工。 ⒊又上開正勤公司於96年7月5日寄送予洪大公司之前任法定 代理人李榮基之電子郵件附件影本（見原法院99年度訴字 第95號民事卷第85頁及第85頁背面、南投地檢署98年度偵 字第269號卷第117頁），其代付明細下記載：「T-67-內 新丁○○挪用記錄--0000-00-00起」，序號第2、3、5、6 、7、8號之6筆記錄，其日期欄記載均為「3/15」，其內 容概要欄及移支欄分別記載「板模福生、234,000」、「 RC澆注建貿、174,329」、「先峰工程行、380,125」、「 双進企業社、257,588」、「東樺鋁業股份有限公司、154 ,935」、「友丞水電工程行、430,500」，而其備註欄則 均記載「阿源代付」；上開6筆記錄之行號名稱及數字， 均與系爭96年4月6日協議書上「南投內新工地請款明細表 --96.3.15」項次第2、3、5、7、11、12等6家廠商之名稱 及金額相符，則該附件影本之代付明細上開6筆記錄與系 爭96年4月6日協議書項次第2、3、5、7、11、12等6家廠 商之名稱及金額，應指涉同一件事，該6筆記錄既係正勤 公司以洪大公司名義施作系爭工程用以支付下包商工程款 之退票記錄，則該6家廠商確有進場施工，且有上開工程 款未付之事實，應堪認定。至上開電子郵件附件之代付明 細6筆記錄之備註欄固均記載「阿源代付」，尚難認係甲 ○○○○○○法定代理人之兄弟曾○源代付，亦難認係已 由甲○○○○○○代付，仍應由甲○○○○○○就已為代 付之事實，負舉證責任。 ⒋又依上開事實，洪大公司之前任法定代理人李榮基於簽訂 系爭96年4月6日協議書時，應已知悉丁○○及工地主任張 振松就施作系爭工程之下包商，積欠有該12筆工程款或墊 款，而李榮基既就該等積欠款項未加爭執，並於系爭96年 4月6日協議書代表洪大公司簽名，對於該協議書上所記載 12筆未付之工程款債務，自係已為確定並承認該12筆債務 之存在，甲○○○○○○主張系爭96年4月6日協議書之第 1點協議事項約定由甲○○○○○○墊付之10筆債務存在 ，應堪採信。惟就甲○○○○○○實際已代洪大公司墊付 之事實，仍應由甲○○○○○○負舉證責任。 ⒌經查： ①甲○○○○○○就其已代洪大公司墊付系爭96年4月6日 協議書之第1點協議事項項次2、6、8、9、10等5項工程 款乙節，乃舉洪大公司於原審所提原證28即南投地檢署 98年度調偵字第65號不起訴處分書及張○於原審作證所 提代墊款項明細表等影本為證。而觀諸該份南投地檢署 98年度調偵字第65號不起訴處分書，乃洪大公司告訴己 ○○涉嫌詐欺，並指稱縱使己○○於96年4月曾代洪大 公司墊付下包廠商170餘萬元之工程款等語，惟並未具 體說明甲○○○○○○或己○○究竟曾代洪大公司墊付 何些下包廠商之工程款（見原審卷二第177至178頁）， 即難據此證明甲○○○○○○有代墊該5項工程款。又 參諸證人張○於原審作證時當庭所提「南投內新工地請 款明細表--96.3.15」影本1紙（見原審卷四第112頁） ，經核即為前述正勤公司於96年7月5日寄送予洪大公司 之前任法定代理人李榮基之電子郵件附件影本。惟證人 張○證稱：這張明細表是丁○○的會計辛○○拿給伊的 ，其上金額是當時丁○○欠廠商的款項，但伊並不知道 其上所載「阿源支付」或「李董支付」是何意，這要問 丁○○等語（見原審卷四第100頁背面至第101頁背面） ，則該張明細表亦難以證明甲○○○○○○有代墊該5 項工程款。 ②關於甲○○○○○○主張其已代墊前開項次2福生工程 行板模工程費用234,000元乙節，甲○○○○○○僅提 出高國瑋所簽發發票日期96年3月17日、面額234,000元 、受款人為福生工程行之支票影本1紙為證（見原審卷 一第290頁）。而觀諸該紙支票已經銀行蓋上「拒絕往 來」戳章，且甲○○○○○○並未舉出其他有利證據證 明其已代洪大公司墊付此筆款項，尚難採信。 ③關於甲○○○○○○主張其已代墊前開項次6宏達企業 社之挖土及回填工程費用47,250元乙節，固據證人即弘 達企業社負責人許○燿於原審證稱：依參與系爭工程之 切割牆壁部分，當時有跳票，找伊去的人全部付現金給 伊，並把票全部收回去了，原審卷一第293頁的收據之 簽名及地址係伊簽名所寫，但公司行號及金額並不是伊 所寫等語（見原審卷四第43至44頁）。惟證人許○燿所 經營之行號與系爭96年4月6日協議書所載「宏達企業社 」不同，且其所參與之工程亦與工料項目記載之「挖土 及回填」相異，則甲○○○○○○此部分之主張，尚難 採信。 ④關於甲○○○○○○主張其已代墊前開項次8曾○源雇 夜、電費、電話費等費用18,621元乙節，固據甲○○○ ○○○提出原審卷一第295頁之收據影本為證。惟證人 曾○源於原審作證時並未就該紙收據是否係伊之簽名為 證言，且甲○○○○○○亦未舉出其他有利證據證明其 已代洪大公司墊付此筆款項，尚難採信。 ⑤關於甲○○○○○○主張其已代墊前開項次9永泰吊車 行吊車費用9,975元乙節，甲○○○○○○固提出原審 卷一第296頁之收據影本為證，惟並未舉證證明該紙收 據為真正，亦未舉出其他有利證據證明其已代洪大公司 墊付此筆款項，尚難採信。 ⑥關於甲○○○○○○主張其已代墊前開項次10曾○船之 打石、清潔工等費用20,600元乙節，甲○○○○○○固 提出原審卷一第297頁之收據影本為證。惟據證人曾○ 船於原審證稱：係工地主任叫伊去做搬鐵條及回填土， 每天1,200元，只做8天，後來是甲○○○○○○發工資 給伊，金額約為一萬零幾百元，伊係拿身分證及印章去 領錢等語（見原審卷四第67頁）。足見系爭工地主任確 有請曾○船前去搬鐵條及回填土，且已由甲○○○○○ ○墊付工資一萬零幾百元，雖該已墊付之工資金額經核 與該紙收據之金額不符，仍應認甲○○○○○○確有代 洪大公司墊付該筆工資至少10,000元。 ⑦綜上，甲○○○○○○就系爭96年4月6日協議書上10筆 工程款，除有墊付前揭兩造已不爭執之項次3、5、7、 11、12等五筆工程款合計1,397,477元外，另有墊付項 次10之工程款10,000元。甲○○○○○○主張以之抵銷 系爭工程之工程款，應屬有據。 ㈢甲○○○○○○主張洪大公司簽立系爭97年7月8日同意書， 以其上4紙本票據總額為1,217,849元擔保付款，而由甲○○ ○○○○為其償還其中1,035,349元部分： ⒈甲○○○○○○主張洪大公司負欠友丞水電工程行1,217, 849元，並開立4紙本票擔保付款而未付款，乃由甲○○○ ○○○代為清償785,349元，且洪大公司另負欠票號WE000 0000號本票債務250,000元等語，並據提出票號WG0000000 號、票號WG0000000號2紙本票原本，以及友丞水電工程行 出具之甲○○○○○○支付本票票款1,035,349元之書面 為證（見原審卷一第108頁、卷四第188頁、卷一第322頁 ）。而證人庚○○於原審證稱：友丞水電工程行的負責人 是伊太太𡍼秀珠，友丞水電工程行有向洪大公司承包系爭 工程，洪大公司曾交付票據給伊支付工程款，但中間有退 票的問題，沒有處理清楚，伊手上有2張洪大公司的本票 及幾張退票的支票，係持向甲○○○○○○換現金，才能 繼續施工，最後則認賠退出；又原審卷一第322頁所載的 本票是系爭工程的工程款，伊向甲○○○○○○拿錢，故 簽立該書面，甲○○○○○○已經將1,035,349元支付給 伊，伊不清楚票據號碼是否確實，但金額是對的，就簽給 甲○○○○○○等語（見原審卷四第44頁背面至第46頁） ；復於本院證稱：伊確實有甲○○○○○○拿錢，但事隔 已久，是否清償如原審卷一第322頁所載的金額，伊不確 定了；且伊係因承包洪大公司之水電工程，洪大公司才交 付票據給伊支付工程款，後來退票，伊才持這些票據向甲 ○○○○○○換錢等語（見本院卷一第164頁至第165頁） 。 ⒉再者，觀諸友丞水電工程行出具予甲○○○○○○之書面 記載：「茲收到甲○○○○○○代替洪大建築有限公司票 據如下之款項，金額103萬5349元……」等語（見原審卷 一第322頁），及對照證人庚○○於原審之證詞，堪認甲 ○○○○○○確有代洪大公司墊付1,035,349元工程款予 友丞水電工程行。至洪大公司雖主張其於97年7月8日出具 同意書表示要優先償付之四張本票（見原審卷一第239頁 ），與前揭友丞水電工程行出具予甲○○○○○○之書面 所載五張本票，其中有四張是重複等語（見本院卷一第 164頁背面）；然洪大公司並未舉證證明其已依該同意書 內容優先償付該四張本票票款予友丞水電工程行，則該同 意書尚難採為有利於洪大公司之認定。 ⒊按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之 限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。 民法第312條定有明文。本件洪大公司係因系爭工程而負 欠友丞水電工程行工程款1,217,849元；而甲○○○○○ ○為系爭工程之業主，為使系爭工程得以順利進行，乃代 洪大公司墊付1,035,349元工程款予友丞水電工程行，自 屬利害關係人，故甲○○○○○○就上開債務清償1,035, 349元，依前揭民法第312條規定，自得向洪大公司求償。 是甲○○○○○○主張以此債權與其對洪大公司之債務為 抵銷，應屬有據。 ㈣甲○○○○○○主張代洪大公司清償聖宏邦公司之水泥款 353,746元部分： ⒈甲○○○○○○固提出原審卷一第111頁聖宏邦公司97年4 月30日、97年5月23日、97年5月31日，金額分別為95,760 元、55,283元、202,703元（總金額為353,746元）之統一 發票及原審卷一第325頁由聖宏邦公司業務經手人林○惠 簽收甲○○○○○○代墊洪大公司未付款353,746元之收 據；且證人林○惠於原審證稱：伊提供預拌混凝土給兩造 ，剛開始是以百泥企業有限公司名義往來，負責人是陳金 堆，先跟洪大公司請款，後來才跟甲○○○○○○請款， 其後百泥企業有限公司與聖宏邦公司合併，負責人是林瑞 斌，原審卷一第325頁之收據係伊簽的，為何簽及簽給誰 ，伊已忘了，因伊請的款太多了，但簽收據代表對方已經 付款完畢，一般請款方式都是伊公司開發票給對方，對方 開支票給伊，沒有給現金，伊跟張主任及甲○○○○○○ 法定代理人己○○都是開發票然後領支票，沒有簽收據， 但是這張收據為什麼簽出來伊不記得了，但確實是伊簽的 。伊最早係開發票給洪大公司，跟工地主任請款，張主任 就拿洪大公司開出的支票來付款，當初洪大公司欠很多錢 ，都請不到錢，所以最後甲○○○○○○法定代理人己○ ○就講，叫伊等幫他完成，請款向甲○○○○○○法定代 理人己○○請款，伊請款大部分都是跟甲○○○○○○法 定代理人己○○請款的，伊所記得的就是這樣。關於原審 卷一第111頁3張發票，那時候都是工地的張主任叫的貨， 混凝土的交貨地點是系爭工程之工地現場的工地主任張主 任簽收，都是張主任跟伊聯絡叫貨的，應該沒有其他人簽 收等語。一直到完工，都是張主任簽收的，也是張主任帶 伊去跟甲○○○○○○法定代理人己○○請款的等語（見 原審卷四第102頁至第103頁背面）。 ⒉而聖宏邦公司97年4月30日、97年5月23日、97年5月31日 之發票上買受人雖載為洪大公司，然洪大公司所提出聖宏 邦公司97年4月29日、97年5月15日、97年5月31日預拌混 凝土請（收）款通知單及送貨單記載之客戶卻為「洪大營 造」，且均非由洪大公司工地主任張振松所簽收（見原審 卷四第219至227頁），自無從遽認聖宏邦公司此3日之供 貨，均係洪大公司工地主任張振松所叫貨，更難認定係用 於系爭工程，而為洪大公司所積欠聖宏邦公司之債務。 ⒊是縱使證人林○惠就其簽收水泥款353,746元之證詞屬實 ，亦難認係洪大公司之債務，甲○○○○○○主張係其代 洪大公司墊付，其舉證責任，尚有未盡。故甲○○○○○ ○主張以此款項與其對洪大公司之債務為抵銷，尚難採信 。 ㈤甲○○○○○○主張其代洪大公司墊付予簡雲、曾彩賀、曾 萬來土地款之3紙支票總額1,321,911元部分： ⒈甲○○○○○○主張其代洪大公司支付簡雲、曾彩賀及曾 萬來之繼承人7成補償金1,321,911元，並提出簡雲、曾彩 賀、曾萬來之繼承人簡金樹、曾愛簽章，甲000000 00年2月9日製表之不參與分配者補償金額分配彙總表在卷 （見原審卷二第79至81頁），應堪採信。 ⒉又依洪大公司價購土地付款計畫所示，序號第1至12號之 曾火澤等12人係由洪大公司之前任法定代理人李榮基簽發 票號AA0000000號、面額580,218元、發票日94年11月15日 、受款人為甲○○○○○○之支票乙紙給付補償金；而序 號第13至35號之曾清山等23人，補償金以30%現金支付， 由洪大公司之前任法定代理人李榮基簽發票號AA0000000 號、面額5,114,029元、發票日94年11月15日、受款人為 甲○○○○○○之支票乙紙；其餘70%由洪大公司之前任 法定代理人李榮基簽發票號AA0000000至AA0000000號等23 紙連號、票面金額不等而總金額為11,932,742元、發票日 均為95年2月28日、受款人分別為曾清山等23人之支票23 紙，上開25紙支票均由甲○○○○○○法定代理人己○○ 於94年11月15日簽收，有洪大公司價購土地付款計畫影本 1紙及上開25紙支票影本在卷（見原審卷二第57至66頁） ，亦堪認定。 ⒊洪大公司之前任法定代理人李榮基所簽發上開受款人為簡 雲、曾彩賀及曾萬來之面額分別為664,714元、495,902元 、161,295元之3紙總額1,321,911元之支票，嗣由甲○○ ○○○○退回洪大公司等節，已為兩造所不爭執，而洪大 公司則於95年2月14日匯款1,321,911元入甲○○○○○○ 融資帳戶內，有合作金庫西門分行存款憑條影本及甲○○ ○○○○融資帳戶之交易紀錄在卷（見原審卷二第42頁、 卷五第52頁），亦堪認定。 ⒋是甲○○○○○○固已代洪大公司墊付簡雲、曾彩賀及曾 萬來之繼承人7成補償金1,321,911元，惟洪大公司業已將 該金額全數返還甲○○○○○○，甲○○○○○○就此對 洪大公司並無債權存在，其主張用以與其對洪大公司之債 務為抵銷，自無可採。 ㈥甲○○○○○○提出系爭95年11月2日收據影本，主張代洪 大公司支付系爭工程廠商及貸予洪大公司借款總計12,164, 659元部分： ⒈觀諸甲○○○○○○所提系爭95年11月2日收據影本，形 式上乃係洪大公司於95年11月2日所出具之收據，其上記 載「茲有曾○源先生代付內新工地廠商工程款計新台幣貳 佰陸拾玖萬參仟元整（$2,693,000）；代償退票計新台幣 壹佰柒拾壹萬壹仟陸佰伍拾玖元整（$1,711,659）；東海 漁村投資款計新台幣壹佰壹拾貳萬元整（$1,120,000）； 更新會代墊款計新台幣參佰萬元整（$3,000,000）；曾理 事長借貸計新台幣參佰陸拾肆萬元整（$3,640,000），總 計新台幣壹仟貳佰壹拾陸萬肆仟陸佰伍拾玖元整」等語（ 見原審卷一第243頁、卷二第217頁）。 ⒉而證人辛○○於原審證稱：系爭95年11月2日收據係丁○ ○以洪大公司名義開立之收據，當時洪大公司有一套大小 章，曾放在丁○○臺中的辦公室保管，但是不是原審卷二 第213至217頁的這套章，伊不記得了等語（見原審卷三第 126頁、第128頁）；復於本院證稱：丁○○一開始與李榮 基談合作以後，中部辦公室就一直保管一組洪大公司大小 章等語（見本院卷一第172頁）。又證人丁○○於原審證 稱：伊有印象陸續有收到系爭95年11月2日收據上的款項 ，是工地主任對帳後，拿給正勤公司之會計辛○○打字， 再用印章，至於是誰蓋的章，伊不知道，伊不記得洪大公 司是否有將原審卷二第213至217頁上洪大公司公司大小章 交給伊保管，但原審卷二第217頁上「丁○○」的印文， 是伊的印章沒錯，伊的確有收到系爭95年11月2日收據上 所記載的錢，但伊有沒有交待誰去蓋，伊不記得等語（見 原審卷三第172至174頁）；復於本院證稱：系爭95年11月 2日收據是伊代表洪大公司出具的，且伊確實有收到其上 所載之12,164,659元，且這些款項都是伊可以掌控的，由 伊統籌運用等語（見本院卷一第168至169頁）。至觀諸系 爭95年11月2日收據上之洪大公司大小章，經核與合作金 庫美村分行於104年3月31日以合金村營字第0000000000號 函覆本院所檢附之三紙工程收訖證明書上所蓋用之洪大公 司大小章之外觀上形式上相符（見本院卷一第197頁、第 202至204頁），此亦為洪大公司所不爭執。而依系爭工程 契約書第15條係約定洪大公司請領工程款所用之印鑑應為 簽立該契約所用之印鑑，其領款辦法依該契約附件一付款 進度表執行，此為兩造、合眾公司及合作金庫所應知悉。 再觀諸系爭工程契約書第15條之約定，及系爭工程款須經 合眾公司進行工程進度查核後，通報融資銀行撥付期款， 並將工程款項匯入洪大公司於合作金庫申設帳戶內，且由 洪大公司開立工程收訖證明書及統一發票，以監督撥付工 程期款確由承造人收訖，避免遭他人挪用，此有南投甲○ ○○○○○案工程進度查核報告書內所附文件可參（見原 證7，即原審卷一第32頁以下）。是以，合作金庫美村分 行函送本院之三紙工程收訖證明書，應係洪大公司為領取 工程款所出具予合作金庫美村分行之憑證。縱使該三紙工 程收訖證明書上洪大公司之大小章印文，並非洪大公司以 其簽立系爭工程契約書所用之印鑑所蓋，惟合作金庫美村 分行既據以撥款予洪大公司，尚難遽認係丁○○所偽造。 況且前開三紙工程收訖證明書係洪大公司分別於95年9月 18日、11月18日、12月18日所開立；而於該三紙工程收訖 證明書與系爭95年11月2日收據所出具之期間，洪大公司 確係將系爭工程交由丁○○、正勤公司以洪大公司名義負 責工地現場之施作，包括招工、進料、找下包商，以及對 往來廠商支付工資、貨款或工程款，已如前述，則丁○○ 確有代表洪大公司出具系爭95年11月2日收據之權限甚明 。 ⒊另證人曾○源於原審證稱：系爭95年11月2日收據是洪大 公司要開給伊的，因為洪大公司被退票，伊便幫洪大公司 代墊，且因為伊有向甲○○○○○○購買二戶房屋，甲○ ○○○○○就從伊應付的購屋價款扣除伊代洪大公司墊付 的款項，伊便將代洪大公司墊款的債權，讓與甲○○○○ ○○，後來也有通知洪大公司，洪大公司才會有這筆帳； 又伊不知道該紙收據上所記載的東海漁村投資款1,120, 000元是什麼錢，僅知道退票是工程款，該紙收據上只有 前2筆（即工地廠商工程款2,693,000元、代償退票1,711, 659元）係伊與伊叔叔曾煆枝代墊的，曾煆枝代墊1,085, 000元，其餘係伊代墊的，另外3筆就不知是什麼款項，當 時洪大公司說還有欠甲○○○○○○的款項就開在同一張 收據裡面，這張收據是工地主任張振松拿給伊的，上面洪 大公司大小章及代表人丁○○的章，在拿給伊時，就已經 蓋好了等語（見原審卷三第98至99頁）。而依證人曾○源 之證詞，已足證明其與其叔叔曾煆枝有代墊系爭95年11月 2日收據上之前2筆（即工地廠商工程款2,693,000元及代 償退票1,711,659元），合計4,404,659元；且證人曾○源 已將該債權讓與甲○○○○○○，並已通知洪大公司，故 甲○○○○○○自得以該2筆對洪大公司之債權4,404,659 元，與其對洪大公司之債務為抵銷。至系爭95年11月2日 收據上之其餘款項，證人丁○○固證稱其有代表洪大公司 收受，惟未據提出相關單據或交款資料以資比對，且甲○ ○○○○○亦未舉出其他有利證據證明其對洪大公司確有 該等債權存在，故甲○○○○○○主張以其餘款項與其對 洪大公司之債務為抵銷，自無可採。 ㈦甲○○○○○○主張住戶曾煆枝已代其給付工程款1,250, 000元；另委由編號D34、D35及編號C34、C35住戶曾○源分 別墊付工程款1,600,000元、800,000元、612,700元、800, 000元（金額共3,812,700元）部分： ⒈證人曾○憲證稱：原審卷二第220頁係伊父曾煆枝所寫付 款給洪大公司的紀錄，當初拆屋後一、二年都沒有動工， 所以伊父跟洪大公司要求，伊的部分先動工，洪大公司就 要求伊先付款項，蓋到哪裡，就付款到哪裡，洪大公司有 開收據。某次工地主任說，他們要兌現現金，就以一紙支 票面額135,000元來兌換現金，後來該紙支票退票了，洪 大公司就說，那135,000元就當成工程款的一部分等語， 並提出收據影本3紙為證（見原審卷三第137至138頁、第 156至158頁）。而依其所提出之3紙收據總額1,250,000元 ，固與曾煆枝所寫的付款總額「共108,5000」不相符合； 惟參諸該3紙收據上之洪大公司大小章，經核與合作金庫 美村分行於104年3月31日以合金村營字第0000000000號函 覆本院所檢附之三紙工程收訖證明書上所蓋用之洪大公司 大小章相符（見本院卷一第202至204頁）。復依前述，丁 ○○有代表洪大公司出具該等收據及代收工程款之權限， 則丁○○既已代表洪大公司出具該3紙收據證明住戶曾煆 枝已代甲○○○○○○給付工程款1,250,000元予洪大公 司，甲○○○○○○主張該筆工程款，應自洪大公司所得 請求其給付之工程款金額中扣除，尚屬有據。 ⒉再者，證人曾○源證稱：原審卷二第213頁收據係伊代墊 筏式基礎工程款1,600,000元；原審卷二第214、216頁收 據係伊付第2、3層各800,000元；原審卷二第215頁收據係 伊代付小包的工程款大概60幾萬元，這些都是工地主任張 振松來向伊領款，伊轉讓給甲○○○○○○，甲○○○○ ○○再從伊該付的工程款（實係房屋價款）內扣除等語（ 見原審卷三第99頁）。而參諸該4紙收據，在形式上均係 以洪大公司名義，先後於95年5月15日、7月17日、9月7日 、9月8日所出具；且其上之洪大公司大小章，經核與合作 金庫美村分行於104年3月31日以合金村營字第0000000000 號函覆本院所檢附之三紙工程收訖證明書上所蓋用之洪大 公司大小章相符（見本院卷一第202至204頁）。又丁○○ 確有代表洪大公司出具該等收據及代收工程款之權限，前 已敘明；茲分述如下： ①關於原審卷二第213頁收據部分： 證人曾○源固證稱：原審卷二第213頁收據係伊代墊筏 式基礎工程款1,600,000元等語；惟陳人忠建築師事務 所已於103年1月22日、2月24日各以忠建字第000000000 號、第000000000號函覆原審謂：系爭工程係採聯合基 礎設計非筏式基礎，於建築行為中不曾接獲現場負責人 報告有變更基礎之行為等語（見原審卷五第22頁、第48 頁），足見證人曾○源並無可能代墊筏式基礎工程款。 然洪大公司亦曾於本件訴訟中主張：兩造就系爭工程變 更為全部筏式基礎等語（見本院卷二第69頁背面），則 容有可能兩造曾於系爭工程進行中論及將基礎設計變更 為全部筏式基礎，致住戶有所誤認。況原審卷二第213 頁收據亦僅記載「『基礎』完成第一次請款」，並無記 載「筏式基礎」等字，且丁○○已代表洪大公司出具該 紙收據證明證人曾○源已代墊基礎工程款1,600,000元 ，故尚難僅憑證人曾○源證稱：該紙收據係伊代墊筏式 基礎工程款等語，即遽認其並無墊款之事實。 ②關於原審卷二第214、216頁收據部分： 參諸原審卷二第214頁、第216頁收據書立日期分別係95 年7月17日、95年9月8日。而依合眾公司之南投甲○○ ○○○○案工程進度查核報告書所載，其於95年10月12 日第2次派員查核，工程進度僅有A區二樓地坪施工中及 B 區基礎地樑施工中，並無有任何2樓板、3樓板完工之 記載，足見上開2紙收據所記載之事項，與工程實際進 度並不相符。惟丁○○既已於當時代表洪大公司出具該 2紙收據證明洪大公司已收到證人曾○源所付該2筆工程 款各800,000元，應可採認。至於丁○○於該2紙收據所 載之工程進度是否符實，此乃丁○○與洪大公司內部關 係，尚難因此為不利於甲○○○○○○之認定。 ③關於原審卷二第215頁收據部分： 證人曾○源已證稱：該紙收據係伊代付小包的工程款大 概60幾萬元等語；且丁○○已於當時代表洪大公司出具 該紙收據證明證人曾○源已代墊三家小包工程款共612, 720元（然甲○○○○○○就此僅主張612,700元，見本 院卷二第91頁），堪認證人曾○源已代墊三家小包工程 款共612,700元。 ④綜上，證人曾○源既已代洪大公司墊付基礎工程款1, 600,000元、三家小包工程款共612,720元，及付給洪大 公司2筆工程款各800,000元，並將該等債權讓與甲○○ ○○○○，且已通知洪大公司，故甲○○○○○○自得 以此等對洪大公司之債權共3,812,700元，與其對洪大 公司之債務為抵銷。 ㈧甲○○○○○○主張代洪大公司支付協力廠商李○庭2,000, 000元及4,000,000元部分： ⒈依甲○○○○○○所提原審卷二第229頁書面，形式上係 「收款人：李○庭」於96年12月17日簽名之收據，其上記 載：「收到己○○先生現款24萬元正」、「UC0000000票 據壹佰伍拾萬元正於此憑據」、「支票一張編號UB000000 0.貳拾伍萬元」、「現金壹萬元」等語。再依甲○○○○ ○○所提原審卷二第230頁書面，形式上係丁○○於98年7 月25日出具之授權書，其上記載：「本人丁○○與李○庭 先生工程款計新台幣肆佰萬元之債務，本人同意授權南投 都更會己○○理事長先行處理完成。並於授權書生效時， 本人與李○庭先生之債務關係自動失效，並將羅朝永先生 本人背書名字消除」等語。 ⒉而證人丁○○先於原審證稱：李○庭有承包系爭工程之道 路部分及其他雜七雜八事務，伊有欠李○庭工程款400萬 元，乃出具授權書授權甲○○○○○○法定代理人己○○ 幫伊處理等語（見原審卷三第175頁）；復於本院證稱： 原審卷二第229頁收據，乃因系爭工程之道路、水溝與拆 屋等工程，該是李○庭介紹包商來承包的，這部分工程款 由李○庭先墊付給包商，再由己○○幫洪大公司代墊付給 李○庭；而原審卷二第230頁授權書，係於在監執行時， 己○○去會面請伊簽立的，事後己○○有幫伊去找李○庭 把這筆400萬元債務處理掉；但伊不知道原審卷二第229頁 收據之200萬元與原審卷二第230頁授權書之400萬元有無 重複等語（見本院卷一第169頁背面至第170頁）。顯見證 人丁○○目前並不知道李○庭所經手工程款之確切金額為 何。況證人丁○○於本院亦證稱：伊於96年3、4月間起， 便不再管系爭工程的事務等語（見本院卷三第175頁）； 而原審卷二第229、230頁之收據與授權書，形式上各係李 ○庭、丁○○分別於96年12月17日、98年7月25日所出具 ，則丁○○於各該日期已無權限代表洪大公司處理系爭工 程之事務。又依前述，丁○○於96年3、4月間以前，有權 限代表洪大公司處理系爭工程事務之期間，其所出具之收 據及工程款收訖證明書等文件，均有蓋用洪大公司所授權 之大小章，而原審卷二第229頁之收據上並無蓋用洪大公 司之大小章，故甲○○○○○○主張其已代洪大公司墊付 該2筆工程款各2,000,000元、4,000,000元，並據以與其 對洪大公司之債務為抵銷，難謂有據。 ㈨甲○○○○○○主張分別代洪大公司支付正勤公司2,000, 000元、205,000元部分： ⒈甲○○○○○○於95年11月7日匯款2,000,000元予高國瑋 ，另於95年4月12日委託張美主匯款205,000元予正勤公司 ，有合作金庫南投分行及慶豐商業銀行南投分行之匯款單 各1紙在卷（見原審卷二第224至225頁），堪予認定。 ⒉關於原審卷二第224頁匯款單，證人丁○○於原審證稱： 此係因「我用高國瑋的支票付款，為當時我個人跟被告（ 即甲○○○○○○，下同）借200萬元由被告匯入高國瑋 的帳戶，這票要支付工程款給本件工程的包商，很多張票 ，累積起來，大約要200萬元」等語（見原審卷三第173頁 ）。而此筆款項於95年11月7日匯款時，雖係於證人丁○ ○有權限代表洪大公司處理系爭工程事務之期間；然倘若 此筆款項確係甲○○○○○○代洪大公司所墊付之工程款 ，何以證人丁○○並未出具蓋有洪大公司所授權大小章之 收款證明予甲○○○○○○收執？是以，尚難遽認此筆款 項係洪大公司所應支付包商之工程款，且已由甲○○○○ ○○代洪大公司墊付。 ⒊關於原審卷二第225頁匯款單，證人丁○○於原審證稱： 「我不知道這是什麼錢，但是這筆錢是有匯給正勤公司， 但用途我不清楚」等語（見原審卷三第173至174頁）， 則尚難僅憑該紙匯款單即遽認此筆款項係洪大公司所應支 付包商之工程款，且已由甲○○○○○○代洪大公司墊付 。 ⒋是以，甲○○○○○○縱有上開匯款之事實，仍難以之與 其對洪大公司之債務為抵銷。 ㈩甲○○○○○○主張洪大公司未依系爭98年6月15日協議書 之約定給付甲○○○○○○權利變換費用49,793,687元，致 甲○○○○○○承受利息損失2,924,433元損失部分： 洪大公司就系爭98年6月15日協議書應給付甲○○○○○○ 權利變換費用49,793,687元之債務，至遲於高美惠於98年11 月25日向南投縣南投市申請撤銷買賣契稅時，即已屆清償期 ，前已認定；而洪大公司取得上開10戶房地後已匯款共32, 550,000元予甲○○○○○○，尚欠16,048,649元部分，業 據洪大公司主張以系爭工程款為抵銷，故就此部分洪大公司 對甲○○○○○○並無負債，甲○○○○○○即無利息損失 之可言。則甲○○○○○○主張以之與其對洪大公司之債務 為抵銷，自無可採。 據上所述，甲○○○○○○對洪大公司之上開債權總額為 15,045,140元（計算式：4,532,432＋10,000＋1,035,349＋ 4,404,659＋1,250,000＋3,812,700＝15,045,140）。而依 民法第342條規定，前揭民法第321條、第322條規定，於抵 銷準用之。茲說明甲○○○○○○以前開債權，與其對洪大 公司之債務抵銷之情形如下： ⒈甲○○○○○○得用以抵銷之債權金額為15,045,140元， 尚不足其對洪大公司之債務總額25,088,812元，甲○○○ ○○○亦未指定其應抵充之債務，而甲○○○○○○之系 爭工程款債務7,876,212元係於97年8月4日已屆清償期， 已如前述；甲○○○○○○之借款債務1,662,600元屬未 定清償期限之債務，依後開民法第478條之規定，應自起 訴狀繕本送達甲○○○○○○之翌日起逾1個月即100年5 月27日屆清償期；而甲○○○○○○之損害賠償債務 15,550,000元，其發生既未有清償期限，依後開民法第 229條第2項規定，應自甲○○○○○○於原審100年8月25 日言詞辯論期日受催告時起，屆清償期。 ⒉是甲○○○○○○上開債權應依前揭民法第322條第1款規 定，先抵銷系爭工程款債務7,876,212元；經抵銷後，甲 ○○○○○○即無積欠洪大公司系爭工程款債務。而甲○ ○○○○○上開債權所餘7,168,928元（計算式：15,045, 140－7,876,212＝7,168,928），再用以抵銷其借款債務 1,662,600元後，尚餘5,506,328元（計算式：7,168,928 －1,662,600＝5,506,328）。又甲○○○○○○復以其上 開債權所餘5,506,328元，與其損害賠償債務15,550,000 元為抵銷，則甲○○○○○○尚欠洪大公司損害賠償債務 10,043,672元（計算式：15,550,000－5,506,328＝10, 043,672）。 九、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%。民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別 定有明文。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、 品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還 ，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第 478條亦定有明文。經查，甲○○○○○○對洪大公司所負 系爭損害賠償債務10,043,672元係於100年8月25日屆清償期 ，是洪大公司請求甲○○○○○○給付10,043,672元，及自 100年8月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應 屬有據。 十、從而，洪大公司請求甲○○○○○○給付10,043,672元，及 自100年8月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 為有理由，應予准許；其逾此範圍部分之請求為無理由，應 予駁回。是以，原審就超過上開應准許部分，為甲○○○○ ○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。甲○○○ ○○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。 至於上開應准許部分，原審判命甲○○○○○○給付，並為 假執行之宣告，核無違誤，甲○○○○○○上訴意旨，就此 部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。又洪大公司上訴意旨指摘原判決駁回其之其餘請 求其中9,402,471元本息部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，亦應駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。 、據上論結，本件洪大公司之上訴為無理由；甲○○○○○○ 之上訴為一部有理由、一部無理由。爰依民事訴訟法第449 條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 20 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 朱 樑 法 官 許秀芬 以上正本係照原本作成。 兩造均得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳姁穗 中 華 民 國 105 年 1 月 21 日 附表一：系爭工程各戶面積一覽表 ┌─┬────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐ │ │ │ │ │ │ │ │權利變換計畫│ │序│ 棟別 │建築執照號碼│建物建築執照│建物建築執照│使用執照號碼│建物使用執照│書（釐正版）│ │號│ │(94)投府建管│樓板面積 │附屬建物面積│(97)投府建管│樓板面積 │表5-2之附屬 │ │ │ │(造)字第_號 │ │ │(使)字第_號 │ │建物面積 │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 1│ 1-C1 │ 361 │ 224.80│ 23.91│ 182 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 2│ 2-A2 │ 362 │ 193.45│ 23.85│ 183 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 3│ 3-A2 │ 363 │ 193.45│ 23.85│ 184 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 4│ 4-A2 │ 364 │ 193.45│ 23.85│ 185 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 5│ 5-A2 │ 365 │ 193.45│ 23.85│ 186 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 6│ 6-B1 │ 366 │ 205.06│ 23.85│ 187 │ 205.06│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 7│ 7-B1 │ 367 │ 205.06│ 23.85│ 188 │ 205.06│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 8│ 8-B1 │ 368 │ 200.29│ 23.85│ 189 │ 200.29│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 9│ 9-B1 │ 369 │ 205.06│ 23.85│ 190 │ 205.06│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │10│ 10-C1 │ 370 │ 224.80│ 23.91│ 無 │ 0.00│ 0.00│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │11│ 11-A4 │ 371 │ 268.45│ 23.85│ 無 │ 0.00│ 0.00│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │12│ 12-A4 │ 372 │ 268.45│ 23.85│ 無 │ 0.00│ 0.00│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │13│ 13-A1 │ 373 │ 178.45│ 23.85│ 191 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │14│ 14-A1 │ 374 │ 178.45│ 23.85│ 192 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │15│ 15-A1 │ 375 │ 178.45│ 23.85│ 193 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │16│ 16-A1 │ 376 │ 178.45│ 23.85│ 194 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │17│ 17-A1 │ 377 │ 178.45│ 23.85│ 195 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │18│ 18-A5 │ 378 │ 163.20│ 23.85│ 196 │ 163.20│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │19│ 19-A5 │ 379 │ 163.20│ 23.85│ 197 │ 163.20│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │20│ 20-A1 │ 380 │ 178.45│ 23.85│ 198 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │21│ 21-A1 │ 381 │ 178.45│ 23.85│ 199 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │22│ 22-A1 │ 382 │ 178.45│ 23.85│ 200 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │23│ 23-A1 │ 383 │ 178.45│ 23.85│ 201 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │24│ 24-A1 │ 384 │ 178.45│ 23.85│ 202 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │25│ 25-A1 │ 385 │ 178.45│ 23.85│ 203 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │26│ 26-C1 │ 386 │ 224.80│ 23.91│ 204 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │27│ 27-C1 │ 387 │ 224.80│ 23.91│ 205 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │28│ 28-C1 │ 388 │ 224.80│ 23.91│ 206 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │29│ 29-C1 │ 389 │ 224.80│ 23.91│ 207 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │30│ 30-C1 │ 390 │ 224.80│ 23.91│ 208 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │31│ 31-C1 │ 391 │ 224.80│ 23.91│ 209 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │32│ 32-D1 │ 392 │ 284.82│ 11.59│ 210 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │33│ 33-D1 │ 393 │ 284.82│ 11.59│ 211 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │34│ 34-D1 │ 394 │ 284.82│ 11.59│ 212 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │35│ 35-D1 │ 395 │ 284.82│ 11.59│ 213 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │36│ 36-A1 │ 396 │ 178.45│ 23.85│ 214 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：396-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │37│ 37-A1 │ 397 │ 178.45│ 23.85│ 215 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：397-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │38│ 38-A1 │ 398 │ 178.45│ 23.85│ 216 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：398-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │39│ 39-A1 │ 399 │ 178.45│ 23.85│ 217 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：399-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │40│ 40-A1 │ 400 │ 178.45│ 23.85│ 218 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：400-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │41│ 41-A1 │ 401 │ 178.45│ 23.85│ 219 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：401-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │42│ 42-C2 │ 402 │ 202.21│ 11.16│ 220 │ 202.21│ 11.16│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │43│ 43-C2 │ 403 │ 202.21│ 11.16│ 221 │ 202.21│ 11.16│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │44│ 44-A3 │ 404 │ 208.45│ 23.85│ 222 │ 208.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：404-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │45│ 45-A3 │ 405 │ 208.45│ 23.85│ 223 │ 208.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：405-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │46│ 46-A4 │ 406 │ 268.45│ 23.85│ 224 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │47│ 47-A4 │ 407 │ 268.45│ 23.85│ 225 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │48│ 48-A4 │ 408 │ 268.45│ 23.85│ 226 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │49│ 49-A4 │ 409 │ 268.45│ 23.85│ 227 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │50│ 50-A4 │ 410 │ 268.45│ 23.85│ 228 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │51│ 51-A4 │ 411 │ 268.45│ 23.85│ 229 │ 171.00│ 15.90│ ├─┴────┴──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │總計： │ 10,855.92│ 1,142.41│ │ 9,996.77│ 1,062.85│ ├─────────────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┤ │註： │ │一、單位均為平方公尺。 │ │二、上開資料見甲○○○○○○權利變換計畫書第44頁以下，甲○○○○○○權利變換計畫書（釐正版）第43│ │ 附系爭工程契約書，使用執照見甲○○○○○○權利變換計畫書（釐正版）附錄四。 │ │三、原51戶總面積：10,855.92＋1,142.41＝11,998.33平方公尺。 │ │四、現48戶總面積：9,996.77＋1,062.85＝11,059.62平方公尺（換算約為3345.54坪）。 │ │五、洪大公司所分配取得13戶：1-C1、2-A2、6-B1、7-B1、15-A1、16-A1、19-A5、20-A1、21-A1、26-C1、48│ │ 、49-A4、50-A4，其建築執照樓板面積共2735.52平方公尺、附屬建物面積共310.17平方公尺，其使用執 │ │ 照樓板面積2735.52平方公尺、附屬建物面積共310.17平方公尺；總面積為：2735.52＋310.17＝3,045.69│ │ 平方公尺（換算約為921.33坪） 。 │ └────────────────────────────────────────────────┘ 附表二：甲○○○○○○權利變換計畫書釐正版第56頁之記載及 須調整項目 ┌────────┬────────┬───────┐ │ │ 各項費用總表 │ 須調整項目 │ ├────────┼────────┼───────┤ │道路景觀工程費 │ 4,764,840 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │鄰里公園工程費 │ 212,950 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │兒童遊戲場 │ 592,305 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │建築規劃設計 │ 4,809,812 │ 4,342,368 │ ├────────┼────────┼───────┤ │營建工程費用 │ 143,858,220 │ 143,858,220 │ ├────────┼────────┼───────┤ │地質鑽探費 │ 200,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │外水外電外管費 │ 3,120,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │社區管理基金 │ 864,194 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │都市更新事業計畫│ 700,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │都市更新權利變換│ │ │ │規劃費用 │ 1,100,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │地上物拆遷補償費│ 13,911,467 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │地上物拆遷安置費│ 600,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │代書作業費用 │ 1,020,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │融資貸款利息費用│ 5,745,168 │ 9,293,859 │ ├────────┼────────┼───────┤ │信託費用 │ 2,000,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │管理費用 │ 490,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │總計： │ 183,988,956 │ │ └────────┴────────┴───────┘ 附表三：甲○○○○○○融資帳戶支出之利息總計表 ┌────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┐ │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │95.11.27│ 39,392 │96.09.28│ 196,212 │97.07.30│ 391,167 │98.05.04│ 32,655 │99.02.01│ 103,339 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │95.12.27│ 52,036 │96.10.29│ 224,010 │97.08.29│ 397,134 │98.05.15│ 71,709 │99.03.04│ 81,958 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │96.01.29│ 79,956 │96.11.27│ 253,526 │97.09.29│ 401,149 │98.05.18│ 17,946 │99.03.31│ 95,838 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┴─────┤ │96.02.27│ 107,073 │96.12.27│ 271,508 │97.10.27│ 404,221 │98.05.27│ 49,545 │ 備 註 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼──────────┤ │96.03.27│ 132,225 │97.01.28│ 289,809 │97.12.04│ 404,221 │98.07.30│ 170,654 │95.11.27至98.05.27 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤共支出利息總額： │ │96.04.27│ 132,750 │97.02.27│ 324,977 │97.12.29│ 387,517 │98.08.31│ 168,259 │8,074,267元 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │ │96.05.28│ 133,894 │97.03.27│ 331,438 │98.02.02│ 361,143 │98.09.30│ 155,804 │95.11.27至99.03.31 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤共支出利息總額： │ │96.06.27│ 150,312 │97.04.28│ 366,799 │98.02.27│ 358,374 │98.10.30│ 155,804 │9,293,859元 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │ │96.07.27│ 159,779 │97.05.27│ 379,117 │98.03.27│ 322,690 │98.11.30│ 155,804 │ │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │ │96.08.27│ 172,553 │97.06.27│ 383,134 │98.04.30│ 294,296 │98.12.30│ 132,132 │ │ └────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴──────────┘ 附表四、依系爭98年6月15日協議書13戶權利變換找補明細調整 ┌────────┬───────┬───────┐ │系爭找補明細 │ 各項費用 │ 須調整項目 │ ├────────┼───────┼───────┤ │土地找補 │ 714,890 │ 同左 │ ├────────┼───────┼───────┤ │建築規劃費用 │ 1,218,276 │ 1,195,847 │ ├────────┼───────┼───────┤ │營建費用 │ 40,769,216 │ 39,617,190 │ ├────────┼───────┼───────┤ │代書費13戶 │ 227,500 │ 同左 │ ├────────┼───────┼───────┤ │13戶權利變換 │ │ │ │分割保存等規費 │ 47,148 │ 同左 │ ├────────┼───────┼───────┤ │設定規費 │ │ │ │比例負擔預估 │ 53,600 │ 同左 │ ├────────┼───────┼───────┤ │共同負擔 │ 2,495,561 │ 同左 │ ├────────┼───────┼───────┤ │融資利息 │ 95.11.27-- │ 95.11.27-- │ │ │ 98.05.27 │ 99.03.31 │ │ │ 2,223,576 │ 2,309,441 │ ├────────┼───────┼───────┤ │信託費0000000 │ 550,780 │ 同左 │ ├────────┼───────┼───────┤ │自備款利息 │ 2,000,000 │ 1,699,022 │ ├────────┼───────┼───────┤ │總額 │ 50,300,547 │ 48,910,979 │ └────────┴───────┴───────┘