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臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度重上字第148號 上　訴　人　蔡丁生 　　　　　　蔡泗龍 　　　　　　蔡煥桂 上三人共同 訴訟代理人　劉建成律師 共　　同 複代理人　　王沐蘭 　　　　　　黃秀玉 上　訴　人　蔡大元 訴訟代理人　張昱裕律師 上　訴　人　蔡瑞鳳 　　　　　　蔡玲瓏 　　　　　　蔡淑芬 上三人共同 訴訟代理人　石娟娟律師 被上訴人　　蔡大森 訴訟代理人　林春榮律師 　　　　　　楊大德律師 　　　　　　蔡得謙律師 　　　　　　何立斌律師 被上訴人　　忠森企業股份有限公司 兼法定代理　賴正成 人 上二人共同 訴訟代理人　陳光龍律師 複代理人　　楊璧榕律師 　　　　　　林修弘律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年6月18日 臺灣臺中地方法院101年度重訴字第74號判決提起一部上訴並為 訴之追加，本院於106年11月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人乙○○、戊○○及辛○○後開第二項之訴 部分及其假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢 棄。 被上訴人丁○○應給付乙○○、戊○○、辛○○各如附表編號1 、2、3所示之金額及均自民國一0一年三月七日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。 上訴人其餘上訴駁回。 被上訴人丁○○應再給付如附表編號4所示金額及自民國一0五年 七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息予兩造公 同共有。 上訴人其餘追加之訴及其假執行之聲請均駁回。 第一審、減縮後第二審（均除確定部分外）及追加之訴訴訟費用 ，由上訴人負擔百分之四十，餘由被上訴人丁○○負擔。 本判決第二項所命給付，於上訴人乙○○、戊○○及辛○○各以 新台幣貳佰捌拾玖萬元、貳佰參拾柒萬元及壹佰陸拾貳萬元為被 上訴人丁○○供擔保後，得假執行，但被上訴人丁○○如以附表 編號1、2、3所示之金額依序為乙○○、戊○○及辛○○預供擔 保，得免為假執行。 本判決第四項所命給付，於上訴人提供新台幣貳佰參拾柒萬元為 被上訴人丁○○供擔保後，得假執行，但被上訴人丁○○如以附 表編號4所示金額為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承 受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」民事訴訟法 第170條、第175條各定有明文。查上訴人乙○○原受監護宣 告，惟於民國（下同）106年3月5業經裁定變更為受輔助宣 告之人，並選任甲○○為其輔助人，此有臺灣臺中地方法院 105年度輔宣字第74號民事裁定影本附卷足稽(本院卷㈤第10 頁)，是乙○○既回復訴訟能力，甲○○即喪失其法定代理 權之資格，乙○○聲明由其本人承受訴訟，自無不合，合先 敘明。 二、上訴人於原審原請求被上訴人丁○○、忠森企業股份有限公 司（以下各簡稱:丁○○、忠森公司）及癸○○（即忠森公 司負責人）應連帶給付上訴人各如原判決附表所示之金額及 及均自101年3月5日追加起訴暨準備書㈠狀送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。經原審判決全部敗訴後，上 訴人僅就原審駁回乙○○新台幣(下同)18,048,061元、戊○ ○15,224,468元、辛○○12,967,280元、丙○○1,106,500 元、壬○○、己○○及庚○○3人各1,764,746元之本息請求 部分提起上訴，其餘受敗訴部分則未聲明不服，是其等未上 訴部分即告確定在案，故不在本院審理範圍。 三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款 分別定有明文。經查，上訴人於本院訴訟進行中，因丁○○ 抗辯:蔡陳春之遺產，包含蔡陳春就系爭8筆共有土地之權利 在內，尚未分割，蔡陳春關於該8筆土地之共有權利(權利比 例10/77)仍為兩造公同共有之財產，乃追加繼承之法律關係 ，並提起備位之訴，除將上訴人乙○○、戊○○及辛○○3 人減縮其先位請求之金額外，另就蔡陳春所遺部分，請求由 兩造公同共有如105年7月20日民事準備㈦暨追加備位聲明狀 所載（見本院卷㈢第98、104頁）。核其減縮，僅單純將乙 ○○、戊○○及辛○○3人於先位聲明請求之金額加以減少 而已，追加之訴則與原訴均本於同一之基礎事實而為請求， 主要爭點亦具有共同性，二者之差別，僅在於蔡陳春就系爭 8筆土地之損害賠償請求權，兩造是否已經達成遺產分割之 協議，致計算方式有所區別，聲明亦不同而已，依前開說明 ，自應予准許。 四、復查，上訴人於原審主張:丁○○與癸○○係共同侵權行為 人，且癸○○為忠森公司之負責人，故忠森公司應為其不法 行為負連帶賠償責任，為此依民法第184條、第185條、第28 條及公司法第23條請求被上訴人三人應負連帶給付之責，就 丁○○部分則另依民法第535條、544條規定請求法院為擇一 之判決，於上訴後則變更其法律上之主張，除將忠森公司與 丁○○2人間由應負連帶給付責任，改為不真正連帶責任外 ，並將對丁○○基於侵權行為之法律關係之請求列為先位聲 明，至依民法第535條、544條規定之請求，則列為備位聲明 ，嗣於本院審理期間復迭次補充、更改其聲明之內容及為金 額之擴張及減縮，依次如本院卷㈢第127頁反面、卷㈣第206 -207頁、265-266頁所示。至106年10月13日始確定其先、備 位聲位，而將其等原來上訴聲明，列為先位之訴，另備位聲 明則將上訴人乙○○、戊○○及辛○○3人先位所請求之金 額予以減縮，即僅請求其3人個人權利受損部分，另將蔡陳 春所遺部分請求分由兩造公同共有，並就丁○○部分，無論 先、備位之訴，一律均依民法第184條、第185條及第535條 、第544條規定，請求本院擇一判決，同時減縮其等請求金 額如其民事補正訴之聲明狀所載（本院卷㈤第16-17頁）。 核上訴人前後所為，或為法律主張之補充及更正，或單純為 上訴聲明請求金額之擴張或減縮，均無不合，其追加之備位 之訴亦應准許，業如前述，故本院應依上訴人最後之先、備 位聲明為審理對象。 五、上訴人最後上訴聲明如下:「先位聲明：㈠丁○○、癸○○ 及忠森公司應連帶給付上訴人各如106年9月19日訴狀之附表 （即附件，以下均稱:附件）所示之金額及利息㈡癸○○及 忠森公司應連帶給付上訴人各如附件所示之金額及利息。㈢ 丁○○應給付上訴人各如附件所示之金額及利息。㈣上開㈠ ㈡㈢所命給付，如一被上訴人已為給付，就其給付範圍，其 他被上訴人免為給付。願供擔保，請准宣告假執行。備位聲 明：㈠丁○○、癸○○及忠森公司應連帶給付上訴人乙○○ 1,423萬3,443元、戊○○1,175萬1,495元、辛○○949萬4,3 07元，及均自101年3月7日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈡癸○○及忠森公司應連帶給付上訴人乙○○1,423 萬3,443元、戊○○1,175萬1,495元、辛○○949萬4,307元 ，及均自101年3月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈢丁○○應給付上訴人乙○○1,423萬3,443元、戊○○1, 175萬1,495元、辛○○949萬4,307元，及均自101年3月7日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上開㈠㈡㈢所命給 付，如一被上訴人已為給付，就其給付範圍，其他被上訴人 免為給付。㈤丁○○、癸○○及忠森公司應連帶給付1,175 萬1,495元及自105年7月21日起至清償日止，按年息5%計算 之利息予上訴人及被上訴人丁○○公同共有。㈥癸○○及忠 森公司應連帶給付1,175萬1,495元及自105年7月21日起至清 償日止，按年息5%計算之利息予上訴人及被上訴人丁○○公 同共有。㈦丁○○應給付1,175萬1,495元及自105年7月21日 起至清償日止，按年息5%計算之利息予上訴人及被上訴人丁 ○○公同共有。㈧上開㈤㈥㈦所命給付，如一被上訴人已為 給付，就其給付範圍，其他被上訴人免為給付。願供擔保， 請准宣告假執行。」（見本院卷㈤第16-17頁）。 貳、實體事項： 一、上訴人主張： ㈠丁○○明知坐落臺中市○區○○段000-00、000-00、000-000 、000-00、000-000、000-00、000-00、000-00地號等8筆土地 （下合稱系爭8筆土地）為上訴人及丁○○享有共有權利之財 產，並受上訴人委任管理系爭8筆土地，竟於78年間盜蓋上訴 人戊○○、辛○○之印鑑章，持偽造之抵押權設定契約書，擅 以系爭8筆土地向訴外人臺中市第三信用合作社（後改制為三 信商業銀行，下稱三信銀行）設定本金最高限額1億1仟萬元抵 押權。於85年起，又連續偽造戊○○、辛○○名義為連帶保證 人，陸續貸得款項使用，迄至95年3月間，尚餘本金5000餘萬 元未清償。 ㈡系爭8筆土地中之000-00、000-000、000-00地號等3筆土地係 蔡謀江借名登記於丁○○名下，詎丁○○竟違反受任人管理義 務，與被上訴人癸○○共同基於損害上訴人利益之故意，於95 年9月6日將系爭3筆土地設定虛偽之地上權予癸○○，復於同 年月27日以虛偽買賣為原因將其中124-84、124-123地號等2筆 土地過戶與忠森公司。嗣由癸○○以低於市價3至4成之價格拍 定取得系爭8筆土地所有權後，又登記予其為負責人之正豪企 業股份有限公司（下稱：正豪公司），致上訴人喪失對系爭8 筆土地所享有之共有權利（或準分別共有權利），為此依民法 第184條第1項及第185條前段、第28條、公司法第23條第2項規 定，請求被上訴人3人應負連帶或不真正連帶（指忠森公司與 丁○○2人間）損害賠償責任；就丁○○另依民法第544條規定 請求法院擇一判決。 ㈢上訴人對於系爭8筆土地享有之共有權利價額，應相當於系爭8 筆土地於起訴時之價額，上訴人願讓步以丁○○主張系爭8筆 土地拍賣估價時之市價1億5仟萬元為據。上開系爭8筆土地之 價額，無庸扣除土地增值稅，始符合「填補損害」及「損害發 生前應有狀態」之法理。另系爭8筆土地之拍賣抵押物裁定， 其附表二之「丙○○借款明細表」所示貸款，實為丁○○之貸 款，被上訴人不得主張扣除此筆款項。 ㈣上訴人係於100年1月間調閱系爭8筆土地新舊登記資料及忠森 公司、正豪公司登記資料後，始查悉被上訴人共同侵權行為之 事實，上訴人於101年1月30日起訴時尚未逾兩年時效。另丁○ ○違反委任事務將系爭8筆土地設計由癸○○96年4月25日拍定 ，並再移轉於正豪公司致共有權利無從回復時，上訴人始得行 使請求權，消滅時效應自斯時起算，故未罹15年之消滅時效。 二、被上訴人方面： ㈠、丁○○抗辯: ⒈蔡謀江之法定繼承人為已故蔡陳春、兩造及訴外人蔡貝琪、 蔡靜玫、蔡靜如、蔡祐吉、蔡敏惠、蔡祐文等共15人，均未 依法辦理拋棄繼承。全體繼承人於75年3月3日簽立遺產分割 契約書，並無暫不分配遺產並維持共有之約定。系爭8筆土 地並非借名登記，上訴人主張系爭8筆土地屬蔡謀江大房繼 承人共有或準分別共有之財產，實屬無據。 ⒉系爭計算書及系爭協議書均無系爭8筆土地之記載，是系爭8 筆土地並非上訴人與伊享有共有權利之財產。系爭協議書僅 為蔡陳春、伊、乙○○、蔡泗瀧、辛○○等5人與丙○○之 間債權債務之約定，並不發生任何物權變動之效力，當時無 人提出共有財產清冊或財產估價報告，亦未約定財產由何人 管理。 ⒊蔡謀江於45、46年間購買系爭3筆土地時即將應有部分2分之 1贈與並登記為伊所有，並非借名登記。另應有部分2分之1 原登記為蔡陳春所有，因夫妻聯合財產制更名登記為蔡謀江 所有，嗣經全體繼承人於75年3月3日簽訂遺產分割協議書， 將該部分歸由伊單獨繼承取得，並於78年4月18日完成繼承 分割登記，故伊已取得系爭3筆土地之全部所有權。則伊就 系爭3筆土地為買賣、設定地上權或擔保物權等行為，均屬 有權處分，自無侵權行為或違背委任義務。 ⒋伊與忠森公司、癸○○就系爭3筆土地所為之買賣及地上權 設定均非通謀虛偽意思表示。癸○○於96年4月25日以111,2 56,000元拍得系爭8筆土地（不含建物），尚屬合理，並未 低於市價3至4成。又系爭8筆土地之準分別共有權利性質為 債權，則上訴人所受之損害並非上開土地所有權消滅之損害 ，自不得以系爭8筆土地之價值作為損害賠償計算之基準。 ⒌上訴人7人無論依侵權行為、委任關係請求損害賠償，均已 罹於時效而消滅。縱上訴人得依侵權行為法律關係請求伊負 損害賠償責任，亦應扣除系爭8筆土地之土地增值稅共計12, 335,306元。 ㈡、被上訴人癸○○、忠森公司抗辯： ⒈癸○○信賴土地登記公示外觀，依市價向丁○○購買系爭3 筆土地並給付價金，並無通謀虛偽之買賣或虛偽設定地上權 之情事。系爭000-00、000-000地號土地之地上權登記申請 書雖記載設定係供「建築使用」，惟地上權人本得基於地上 權人之地位就土地為適當利用，癸○○雖未於該土地上興建 建築物，亦不得遽以推論地上權之設定不實。 ⒉系爭8筆土地於原法院第一次拍賣無人應買，於經第二次競 拍始拍賣成功，益證系爭8筆土地之價值應以第二次「拍定 時」之價格為客觀市價，癸○○以111,360,000元參與投標 並得標，折合1坪近24萬元，不僅高出拍賣底價102,512,000 元甚多，亦與市價即95年間向丁○○購買時之價格相當。又 癸○○與丁○○僅就3筆土地為買賣，自不得以系爭8筆土地 視為同一宗基地而為鑑估。 ⒊上訴人於95年12月11日具狀追加丁○○偽造文書之犯行已知 悉受有損害及賠償義務人，或至遲於96年間原法院95年度執 字第57780號拍賣抵押物強制執行事件時，亦即已知悉系爭3 筆土地遭設定地上權以及已遭移轉之事實，上訴人至101年1 月30日始提起本件損害賠償之訴訟，顯已罹於2年時效。 三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認上訴人依侵權行為、委 任之法律關係，請求被上訴人連帶給付如原判決附表所示之 金額及自101年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之法定 遲延利息，為無理由，而駁回上訴人之訴。上訴人不服，提 起一部上訴，其最後上訴及追加備位聲明如前所述，被上訴 人則答辯聲明：上訴駁回。 四、本院摘錄本院所整理兩造不爭執之事實如下（其餘見本院卷 ㈡第62-63頁反面）： ㈠系爭8筆土地，在78年間曾設定本金最高限額抵押權1億1000 萬元予臺中市第三信用合作社（即改制後之三信銀行）。 ㈡丁○○於95年9月6日將原登記於其名下之000-00、000-00、 000-000地號3筆土地，登記設定地上權予癸○○。丁○○另 於95年9月27日以買賣為原因將000-00、000-000地號2筆土 地移轉登記予人癸○○擔任負責人之忠森公司。 ㈢丁○○因連續行使偽造文書案件（告訴人戊○○、辛○○） ，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴（97年度偵續 字第164、165、166號），經原法院以97年度訴字第4733號 刑事判決判處有期徒刑四月，丁○○、檢察官均不服提起上 訴，本院以98年度上訴字第2581號刑事判決改判處有期徒刑 六月，丁○○不服提起上訴，經最高法院以101年度台上字 第5556號刑事判決駁回其上訴而確定。 ㈣辛○○曾向臺灣臺中地方法院檢察署對丁○○、癸○○等人 提起背信、侵占、使公務員登載不實之告訴，經臺灣臺中地 方法院檢察署於104年7月23日作成103年度偵續字第213號不 起訴處分書。辛○○提起再議，經臺灣高等法院臺中分院檢 察署於104年8月21日以104年度上聲議字第1728號處分書駁 回辛○○之再議。 ㈤系爭8筆土地因設定最高限額抵押權，遭抵押權人三信銀行 於95年5月29日聲請拍賣抵押物，經原法院於95年7月5日以 95年度拍字第961號裁定准予拍賣，三信銀行嗣於95年10月 23日聲請強制執行（原法院95年度執字第57780號），經原 法院民事執行處於96年4月25日進行第二次拍賣，由癸○○ 以111,256,000元得標（不含地上建物）。 五、本院得心證理由: 甲、丁○○部分: ㈠、系爭8筆土地係蔡謀江生前借名登記在各登記名義人名下， 嗣蔡謀江75年1月10日死亡後，業經全體繼承人於76年間達 成分割遺產之協議: ⒈蔡謀江死亡後，其全體繼承人包括:配偶及一房子女共9人、 二房陳貴子子女蔡貝琪、蔡靜玟及蔡靜如3人、三房陳金圓 子女蔡祐吉、蔡敏惠及蔡祐文3人，合計共15人，其中二房 子女及三房子女，曾分別出具日期各為76年2月18日、76年3 月1日之收據予蔡陳春等9人（見原審卷㈡第70-76頁）。依 其收據內容所載:「立收據人等於…聲明拋棄亡蔡謀江先生 夫妻名義之全部遺產，由蔡陳春女士等九人補償給付於立據 人之動產及不動產，因前不諳遺產拋棄繼承新法令之貳個月 內應向法院聲明拋棄之規定等因，致遲遲拖延至本日始確實 全部收到足訖無訛。嗣後對亡蔡謀江先生夫妻名義之全部遺 產，立據人等已無任何權利主張、異議或訴求。」足證蔡謀 江之2、3房子女，於繼承事實發生後，經由協議已同意由蔡 陳春等9人依收據所載為補償後，拋棄對蔡江謀遺產之繼承 。 ⒉又查，蔡謀江2、3房之繼承人除簽立上開收據外，另又簽有 遺產分割契約書（原審卷㈠第202-209頁）。上訴人雖主張: 該遺產分割協議書之簽訂日期係75年3月3日，而蔡貝琪等3 人及蔡祐吉等3人出具收據之日期在後，故其等之收據應不 生效力。然系爭遺產分割協議書，形式上雖記載簽約日期係 75年3月3日，但其送件申請登記之日期係78年2月3日，此有 臺中市中山地政事務所於系爭遺產分割協議書所蓋日期戳印 可資佐參（原審卷㈠第202頁），二者時間相距長達1年又11 個月，倘該遺產分割協議書確係於75年3月3日簽訂完成，又 何以遲至1年多始送件申請登記，此與常情已有不符，再由 繼承人己○○於74年3月1日即出境，迄75年11月4日始入境 （原審卷㈣第56頁），其自無可能於75年3月3日簽立該遺產 分割協議書，由此益證:系爭遺產分割協議書上載日期，並 非真正。又系爭遺產分割協議書上載日期:75年3月3日應係 倒填日期，業據本院102年重上字第52號請求損害賠償事件 認定明確，該案與本件之訴訟當事人復相同，則前案就前開 事實之認定，基於爭點效，對本案亦有拘束力，是系爭遺產 分割協議書之日期既有失真，上訴人以系爭遺產分割協議書 形式上記載之簽約日期在前，2、3房子女出具收據之日期在 後，否認該2份收據之效力，即無可採。 ⒊次查，遺產分割協議係屬繼承人間之約定，並非物權契約， 故不生直接物權變動之效力，此與修正前民法第759條規定: 「因繼承而於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處 分物權」，係屬二回事，上訴人抗辯於76年2、3月當時，尚 未辦理蔡謀江之遺產登記，蔡貝琪等3人及蔡祐吉等3人即無 從為遺產分割協議及拋棄繼承財產，亦無可採。再查，依前 開2份收據，其上已分別有2房及3房子女之簽名，並經蔡靜 如法定代理人陳貴子之簽名，及蔡祐吉等3人法定代理人陳 金圓之簽名，可見就當時尚未成年之蔡靜如及蔡祐吉等3人 之部分，並非逕由渠等法定代理人陳貴子、陳金圓以自己名 義所為處分行為，而係由該等未成年人親自簽名後再經其等 法定代理人簽名表示同意，依最高法院103年度台上字第265 0號判決理由，上開兩份收據之簽名，並無民法第1088條第2 項規定之適用，故不能以該2份書據，關於未成年子女部分 ，有其法定代理人之簽名，即謂陳貴子、陳金圓二人係就未 成年子女之特有財產為不利益之處分，進而否認其效力。 ⒋雖前開2份收據並非以遺產協議分割為名，然遺產分割協議 並非要式行為，僅須其內容足以表明全體繼承人間有分割遺 產之意思即為已足。證人陳貴子於原審102年度重訴字第260 號事件103年7月17日固證稱:伊與其子女蔡貝琪等3人在簽立 前開收據（即收據，下同）前，沒有與三房談過（本院卷㈠ 第212頁）；另證人陳金圓亦稱:未與二房協議如何分割蔡謀 江之遺產，且不知道蔡謀江到底遺留多少財產等語（同前卷 第217頁正、反面），惟證人陳金圓於同案已證實：在簽收 據前是蔡慶南出面跟她談分財產的事，並叫她們去代書那裡 ，蔡慶南有出面在莊代書那裡說要分什麼財產給她們，…… 丁○○也有稍微講一下，但沒有印象是在哪裡講的，且當天 是因為分遺產才在收據上蓋章，代書也有向其說明收據內容 及意思，並說明哪些是我們的份額要給我們等情(同前第218 頁反面、第219頁正面)，足見陳金圓及其子女明知系爭收據 係為分配蔡謀江之遺產而簽具，且代書亦有向陳金圓及其子 女說明收據之內容及意義。另證人陳貴子亦證稱：蔡陳春叫 大兒子丁○○來找伊，一起去代書那說要給伊500萬元及一 筆土地，伊就簽系爭收據給丁○○，簽收據時丁○○有在場 ，且其等於簽立收據才拿到500萬元及土地，此後均未找大 房表示要財產（同前第212頁、215頁），由陳金圓、陳貴子 2人之證述可知:其等與其子女，在簽立收據當時，雖不清楚 蔡謀江具體之遺產明細，然渠等經協調後，均同意於取得如 收據所載之財產後，就蔡謀江之其餘遺產即不再分配，堪認 其等就蔡謀江遺產之分割，已依收據所載內容達成意思表示 之合致。而繼承人間協議遺產之分割，並非要式行為，故不 以全體繼承人須同時為協議為要件，即先後針對各房為協議 ，最後達成全體繼承人意思表示之一致亦無不可。 本件蔡謀江之2、3房繼承人既出具系爭收據，傳達並交換其 等同意依收據內容為分割之意，其他繼承人亦均無異議，則 蔡謀江之2、3房繼承人之收據，縱非同時簽名，且其等簽名 時亦未與大房之全體繼承人或他房繼承人會面協商，亦不影 響蔡謀江之全體繼承人於76年2、3月間已達成遺產分割協議 之效力。 ⒌依上所述，蔡謀江之2、3房繼承人，於簽立前開收據以來， 其全體繼承人已依該兩份收據履行遺產之分配完竣，於78年 間亦配合大房繼承，就蔡謀江名下之遺產為形式上之遺產分 割，均無異議或爭執，且未曾向大房繼承人主張任何有關蔡 謀江遺產之權利，或要求應再分配蔡謀江所遺留之其餘財產 ，上訴人主張蔡謀江之全體繼承人，業於76年2、3月間達成 遺產分割之協議，並由蔡陳春等9人補償蔡貝琪等3人及蔡祐 吉等3人如前書據所載之財產後，其餘蔡謀江遺產均歸由大 房即蔡陳春等9人取得，應屬可採。 ㈡、75年3月3日遺產分割協議書，內容並非真正，故不能作為土 地所有權歸屬之認定: 查兩造固不爭執蔡謀江全體繼承人15人曾簽訂上載簽約日期 為75年3月3日之系爭遺產分割契約書，然其日期應係倒填， 業如前述，再由2、3房繼承人所出具之收據，其上記載歸由 其等取得之財產，與遺產分割契約書所載之財產歸屬明顯有 別，足見蔡謀江之繼承人，實際上並非按上開遺產分割契約 書所載內容分割遺產，所謂遺產分割協議，應僅是為辦理繼 承登記而為形式上之約定，尚不得據為土地真正所有權歸屬 之認定依據。 ㈢、系爭8筆土地，業經已故蔡陳春、丁○○、乙○○、戊○○ 、辛○○等5人（以下稱:辛○○等5人）與丙○○於86年3月 21日簽訂系爭協議書，約定並確認係其等共有之財產: ⒈本件蔡謀江之全體繼承人，於76年達成2、3月間達成遺產分 割協議後，2、3房之繼承人即與蔡謀江之遺產無涉。而大房 之繼承人，因丙○○於86年間要求分產，辛○○等5人及丙 ○○乃於86年3月21日簽訂系爭協議書，並於第1條記明「雙 方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券 、營利事業及其他一切資產，乙方（即丙○○）應得之部分 ，其淨值為一億九千萬元整」（原審卷㈠第46頁反面），而 其中用以計算共有財產之土地清冊即附表一、二，業據被上 訴人於原審法院99年重訴字第181號清償分擔額事件之答辯 狀㈣狀中自承:系爭協議書之當事人，於簽訂該協議書前係 針對附表一所示不動產及白雪大舞廳、東名實業有限公司等 資產加以評估，…丙○○所制作之土地清冊，除附表1編號A 部分所示之土地外，其餘均不包括在內」（見原審卷㈠第50 頁），而對照附表一編號7、8、9、28、29、30、31、32所 示8筆土地，即為系爭8筆土地，堪認丁○○於另案已承認該 8筆土地係辛○○等5人共有之財產，且已約明各人權利比例 ，其於本案再為否認，並改稱:兩造是合夥或公同共有關係 ，自難遽信。 ⒉再查，丙○○於原審96年度重訴字第100號案件審理時，曾 提出前開附表一、二之土地清冊，並陳明:一、奉鈞院諭示 ，檢送附表㈠㈡蔡謀江所遺產之不動產財產清冊，供鈞院參 酌。二、86年3月21日所簽立之協議書，是我與母親及兄弟 所訂立分家應得之財產淨值。…」（99年度重訴字第181號 卷㈢第21頁），嗣丁○○於97年2月25日答辯㈥狀中亦自陳 ：「…丙○○於台灣台中地方法院96年度易字第210號…丁 ○○被訴竊佔刑事案件96年10月8日作證時，提出之『不動 產評估報告總覽』（包括附表㈠、㈡），乃系爭協議書計算 公產之完整清冊…」（同前第28頁），另上訴人戊○○所書 寫之系爭計算書（原審卷㈠48頁反面）亦經丁○○於該案98 年11月23日提出之民事準備㈡狀中自承：「兩造之母蔡陳春 與丁○○、乙○○、戊○○、辛○○與丙○○於簽訂系爭協 議書前，為計算丙○○所得取得之款項，曾就兩造共有之財 產為粗略之計算，並約定每人持分數額，即雙方認定共有之 財產估價折現為新台幣15億元，…並約定該財產分為92股， …」、「上開情事有被告戊○○書寫之計算書可證…此並與 系爭協議書第壹至參條分別記載…等情相符，自屬真正而可 採信」等語（見原審99年度重訴字第181號卷㈠第223頁、卷 ㈡第14頁）；俱證系爭協議書、不動產評估報告總覽、附表 ㈠、㈡之土地清冊及戊○○所寫之上開計算書，均係當時用 來估算共有財產價值及簽立協議書之依據，且均為真正，此 為丁○○所明知，並為其在上開各案所自承之事實。 ⒊依前開協議書之約定，辛○○等5人與丙○○就蔡謀江遺產 所遺留之共有財產共分成92股，並約定由蔡謀江長孫分得其 中5股，蔡陳春、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、辛○ ○各分得10股、30股、15股、12股、10股、10股，至未分得 股數之壬○○、己○○及庚○○3人，則取得現金1500萬元 ，前開協議業經大房全體繼承人一致同意並無異議，丙○○ 亦已領得協議書所載之1億1千元，足見該協議書業經履行。 由系爭計算書之計算方式及內容，足知:辛○○等5人及丙○ ○就共有財產之持股份數，業經渠等所一致同意，是其中附 表一編號00、00之土地，縱經臺灣雲林地方法院96年度重訴 字第69號、臺灣高等法院臺南分院97年度重上字第82號判決 及最高法院98年度台上字第2429號判決確定非屬其等共有之 財產，亦僅生其等就該2筆土地不得分配，尚不影響丙○○ 與辛○○等5人就系爭8筆土地已約定並確認係屬其等共有財 產之事實。被上訴人嗣雖否認系爭協議書之效力並稱計算書 僅為估計云云，然倘協議書所載之財產，非屬共有之財產， 又何有計算股份及就資產列表估算其價額之必要，丁○○復 未能舉證證明丙○○於分產時，尚有何其他計算共有財產價 值之依據，空言否認，自難採信。 ⒋丁○○固又辯稱：系爭000-00、000-00、000-000號土地， 原應有部分1/2係為蔡謀江購買時贈與予伊，另1/2原登記蔡 陳春之部分，74年6月3日因夫妻聯合財產制更名登記為蔡謀 江所有部分，嗣經蔡謀江之全體繼承人於被證2之遺產分割 契約書上簽名蓋章，同意分歸其單獨所有，並辦理土地所有 權繼承分割登記，則伊已取得系爭000-00、000-00、000-00 0號土地全部所有權云云。惟查，上開3筆土地，均屬前開土 地清冊附表一編號A所列之共有土地，是各筆土地不論登記 在何人名下，均係蔡謀江所借名登記，並非丁○○或其他登 記名義人之私人財產。又借名登記之法律關係與委任性質相 近，於類推適用民法第550條前段規定後，雖得認借名登記 契約已經終止，然蔡謀江死亡後，其繼承人為辦理繼承登記 起見，復提出遺產分割契約書，將其餘應有部分1/2形式上 亦均登記於丁○○名下，堪認大房繼承人係與丁○○就該3 筆土地已另行成立新的借名登記契約，其餘5筆土地，亦同 藉由原來登記狀態而與各登記名義人成立新的借名登記契約 ，是於其餘繼承人未終止借名登記契約前，丁○○僅係形式 上之登記名義人，於86年3月21日簽立協議書後亦再次確認 及約定係歸辛○○5人及丙○○共有之財產，丁○○辯稱:該 3筆土地於遺產分割協議書簽立後已歸其單獨所云云，洵無 可採。 ㈣、系爭8筆土地，係由丁○○負責管理: 查兩造前就丁○○是否為公產之管理人及其是否負有報告其 財產取得、管理及現況等之義務，業據上訴人於原審99年度 重訴字第181號請求分擔額事件中，對被上訴人提起反訴， 經本院101年度重上字第3號就反訴部分判決認定:「上訴人 （指丁○○）為兩造家族公產之管理人，且自兩造父親蔡謀 江於75年間死亡後即管理迄今，兩造間應就家族公產管理事 務成立民法委任契約（被上訴人壬○○、己○○、庚○○、 丙○○係繼承其母蔡陳春與上訴人間之委任關係），受任人 即上訴人自有就管理家族公產之情形對委任人即被上訴人等 人為報告之義務」，並據以判決「上訴駁回（原判決主文第 三項減縮為上訴人應就其與被上訴人丙○○、乙○○、戊○ ○、辛○○、訴外人蔡陳春於民國86年3月21日協議成立之 協議書有關如附件之「附表：被上訴人減縮暨補正請求上訴 人報告事項明細表（103.7.8）」所示之財產取得情形、管 理經過及現況之相關事項向被上訴人為報告）」，嗣經最高 法院105年度台上字第203號判決駁回丁○○之上訴人而確定 在案，此業據本院調取上開案卷核閱無誤，丁○○於本案復 未能於前案事實審言詞辯論終結後，提出新事證推翻前開確 定判決之認定，則除上開確定判決之主文於兩造間已發生既 判力外，其上開理由中之判斷對兩造亦有爭點效，丁○○自 不得再為相反之主張或爭執。茲對照前開確定判決主文所稱 請求報告明細表(103.7.8.)，其中編號1部分亦包括系爭8筆 土地在內，顯見系爭8筆土地，不論登記何人名下，均僅係 借名登記，實際上係歸兩造共有（按蔡陳春部分，於其死後 ，壬○○、己○○、庚○○、丙○○與其餘兄弟均有繼承權 ），且由丁○○負責管理，洵無疑義。 ㈤、丁○○違反管理義務，應對上訴人負擔債務不履行損害賠償 責任: ⒈查蔡謀江於75年1月10日死亡後，戊○○、辛○○曾將其2人 之印鑑章交給丁○○，辦理蔡謀江銀行負債及土地繼承事宜 。而丁○○於78年11月2日固曾以辛○○、丙○○、戊○○ 、乙○○等人為連帶保證人，以系爭8筆土地為擔保品，為 三信銀行設定最高限額1億1000萬元之抵押權登記，以擔保 其等及蔡黃雪蘭、甲○○及林壽卿等人對於三商銀行現在及 將來借款等債務之擔保，此有辛○○、戊○○及乙○○3人 於96年度重訴字第409號請求損害賠償事件中，於96年11月 14日所提出之民事減縮聲明狀所是認，足見設定1億1千萬元 抵押權係經過其等所同意，並無偽造之情。惟丁○○自85年 間起，竟未經辛○○及戊○○2人之同意，擅自以其2人為連 帶保證人，即逕以自己名義陸續向三信銀行借貸及展延合計 共5,700萬元，然並無證據證明此部分之借款係為處理蔡謀 江之債務，且戊○○及辛○○2人連帶保證人之簽名，係丁 ○○所偽造，丁○○因前開偽造文書罪行，亦經原法院97年 度訴字第4733、本院98年度上訴字第2581號刑事判決有期徒 刑確定，此業據本院調取前開刑事案卷核閱無訛，是丁○○ 為己舉債，不僅足以增加系爭8筆土地之負擔，其擅以戊○ ○、辛○○2人為連帶保證人，亦足以增加其2人債務之負擔 ，丁○○所為已有違管理人應盡之忠實及注意義務。 ⒉再由三信銀行101年9月20日三信銀（營業）字第10102745號 函覆內容可知:丙○○在該行之借款共4筆（編號3、4月之借 款及還款日應更正為87年10月26日、88年10月26日），此亦 即為95年拍字第961號裁定附表三所列之丙○○4筆借款。惟 其中編號3、4各100萬元之2筆借款，因借貸日期係在87年10 月26日，斯時丙○○已經分產，其就系爭土地已無權利可資 主張，自無可能再以系爭土地為抵押擔保而為自己借款，此 外亦無證據證明丙○○有授權或同意何人申貸此2筆借款， 上訴人主張該2筆借款係丁○○所偽造，非丙○○本人所借 ，堪可採信。參照三信銀行101年6月29日回函檢附丁○○自 95年2月起至96年4月間之帳戶往來明細，足證其在三信銀行 營業部之定期存款金額為8千6百萬元（原審卷㈡第131頁） ，迄至96年4月30日之期末餘額為2千5百萬元，另其於三信 銀行中正分行尚有定期存款200萬元(同上第145頁)，故依丁 ○○於系爭土地被聲請拍賣時之財力與銀行存款，應可負擔 上開5,700萬元借款之本息，然其拒不按期清償，終至系爭8 筆土地遭三信銀行聲請查封拍賣，上訴人此主張:其已違背 委任義務，致其等喪失對土地享有之共有權利，依民法第 544條請求其負擔損害賠償責任，核無不合，應予准許。 ⒊至於拍賣裁定附表三編號1、2所示之85年2月5日2筆借款， 上訴人於本案雖主張亦係被上訴人所偽造。然查，原法院於 95年度拍字第961號拍賣抵押物裁定前，依非訟事件法第74 條規定，通知丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、丙○○等 人就丁○○與丙○○各筆抵押借款及最高限額抵押權所擔保 債務餘額陳述意見時，戊○○及辛○○已具狀承認:「丁○ ○第一筆借款，即借款起始日85年2月5日，到期日88年2月5 日，借款金額2,250萬元（現欠本金餘額2,218,000元）該借 款確係存在，經陳述人為連帶保證人」（見於拍賣抵押物卷 附其二人之陳述意見狀），衡情戊○○及辛○○2人，就其 等是否有同意擔任連帶保證人及其所擔保之債務係何筆暨借 款人係何人，當無不知之理，其2人應係確認前開債務本係 丙○○個人之借款，始有將之除外之可能，是其2人嗣於本 案抗辯:因不清楚丙○○之債務才承認，已難輕信。 ⒋按諸三信銀行所函送丙○○自78年以後在該行之借款情形， 亦足證:丙○○於79年7月31日即向該銀行借貸3,400萬元， 且該筆債務帳面上雖註銷作廢，但並非全部清償，而係以展 期清償或借新還舊之方式，註銷舊債務，此由丙○○於80年 7月19日所借之3,000萬元，係以81年4月24日所借之2,300萬 元沖收，嗣該2,300萬元再由85年2月5日所借貸之2,250萬元 沖收，另82年1月28日所借之100萬元，亦係以85年2月5日所 借之100萬元沖收作廢，足見上開拍賣物裁定附表三編號1、 2所示之借款債務，確係丙○○對三信銀行之之舊欠，並非 丁○○個人之借款。上訴人等人於本院稱該2筆亦係丁○○ 個人所偽造借貸，為其私人債務，與事證不符，自難採信。 至於該2筆債務，自92年7月起至95年9月27日，雖由丙○○ 原來活期帳號0000000000付息，改由丁○○所有之甲存0000 000000帳戶給付，此有丙○○於原審所提證物30、31可資憑 證（原審卷㈢第11頁、38-95頁）；然因戊○○、辛○○及 乙○○嗣已對丁○○聲請假處分，禁止其繼續擔任白雪大舞 廳負責人，並對其財產為假扣押，且其餘上訴人亦均不承認 亦不願分擔該2筆借款債務之清償，丁○○因此不願再提供 其私人之帳號繼續繳納該2筆借款之本息，亦係因雙方互有 爭執所引起，自不能因丁○○前為該2筆借款支付利息，即 認係丁○○個人之債務，更不能因兩造發生爭執後，丁○○ 未繼續以其私人之帳戶繳息，即逕指其係故意侵權行為或就 此部分委任事務之管理有何失當或未盡之處。 ⒌再查，三信銀行因拍賣系爭8筆土地而受償之金額共81,013, 326元，然其受償之金額係包括丁○○及丙○○之借款本息 ，二者並未區分，丁○○與上訴人戊○○、乙○○、辛○○ 等4人嗣於原審96年重訴字第409號損害賠償事件，經會算後 已不爭執丁○○、丙○○名義之借款，因拍賣而受清償之金 額各以55,732,841元、25,280,485元計算，此業據本院調卷 核實（見原審前開409號卷附丁○○準備㈣狀附表一、二所 示），兩造於本案亦同意依前開計算之金額作為基礎，倘若 有非屬丙○○之借款者，則予扣除，準此，87年10年27日之 2筆金額共200萬元之借款，既非丙○○之借款，經扣除後， 依系爭拍賣裁定附表三編號1、2所示:丙○○名義之借款， 因拍賣獲償之金額應為23,297,702元【算式如下:25,280,48 5元×2350（萬元）/2550（萬元），見本院卷五第88頁】， 而此部分既係清償丙○○原來之借款，非丁○○不法侵權行 為或違反管理人義務所生之損害，上訴人自不得就該部分對 丁○○請求損害賠償。至於丙○○上開獲償之金額，於丙○ ○分家後，是否應由協議書甲方負責及兩造間如何分擔係屬 另一問題。 ㈥、按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非 「原來狀態」，而係「應有狀態」，其價格應以債務人應為 給付之時為準；債權人請求賠償時，債務人即有給付義務， 故應以原給付標的物於起訴時之市價為準。債權人於起訴前 曾為請求者，以請求時之市價為準；如能證明在請求或起訴 前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之 價格為準（最高法院105年度台上字第1036號判決意旨參照 ）。 ⒈被上訴人雖抗辯:本件若有損害發生，其損害價額之計算應 以系爭8筆土地實際拍賣價額為準。然拍定價格或拍賣當時 之鑑價，因銀行是否拍賣及其聲請拍賣之時點，非上訴人所 能預料，且因係債權人聲請法院強制拍賣，無法由買賣雙方 為磋商議價，上訴人自無法選擇對其等有利之時點出售土地 ，亦無從自行決定買賣之條件或分別或一併出售系爭土地， 況系爭8筆土地被拍賣後，因丁○○仍否認該8筆土地係屬公 產，致兩造纏訟多時，丁○○迄至起訴前亦仍未對上訴人為 賠償，如採拍賣時之鑑價或拍定價額，則其所填補者應僅係 系爭8筆土地於拍賣時原有狀態之價值，尚難認係其應有狀 態之價值。上訴人主張:應以於起訴時之市價，作為損害賠 償金額，方能填補標的物應有狀態之價值，洵屬可採。 ⒉系爭8筆土地經本院囑託兩造合意之台中市不動產估價師公 會鑑定於起訴時之市價，已逾1億5千萬元，此有鑑定報告書 一冊附卷可稽。而上開鑑定報告係由負責鑑定之估價師親至 現場勘察，並依都市計畫書圖、地籍圖相關資料及實際訪查 所得之交易資訊，依價格形成之主要因素：自然因素、政策 因素、經濟因素、社會因素及市場概況，綜合其土地利用現 況、公共設施之便利性，是否最有效使用等各項因素，依客 觀分析所得之成果，鑑定人與兩造復無利害關係，其鑑定自 具有相當之專業及中立性，堪足參採。丁○○雖以本件估價 報告書所蒐集之比較標的，其中編號1、2、5、6均非坐落於 台中市○區○○段之土地（見報告書第57-58及70-71頁）， 質疑前開鑑定之結論。然鑑定報告第55頁已敘明：「本案勘 估標的使用分區為第一種商業區、第二種商業區及第二種住 宅區而蒐集比較標的時，經現場實地勘察並訪查當地仲介及 附近居民，因勘估標的所在區域為成熟發展區，素地案例收 集不易，故擴大案例收集範圍，再依實際發展狀況配合進行 區域因素修正」是比較標的1、2，雖位於○區○○段，而與 系爭土地分屬不同區段，但其土地使用管制與系爭部分土地 ，均同為第一商業區，另比較標的1、2、5、6之買賣成立日 期分別為101年9月、102年12月、101年10月及102年9月，與 上訴人起訴之日期相去不遠，與不動產估價規則第12條第3 、4款之規定：「與勘估標的使用性質或用管制相同或相近 者」、「實例價格形成日期與勘估標的之價格日期接近者」 並無不合。丁○○雖又謂:鑑定報告就000-00地號比準地價 格之推算，與前開估價技術規則第27條規定相違，然乏客觀 之事證、依據，均難逕採。又系爭8筆土地，因各筆土地之 條件不一，臨路狀況、可否供建築使用或為畸零地，均有不 同，參諸拍賣鑑價亦未將此8筆土地合併為一宗進行估價， 被上訴人復已為反對之表示，故無合併為一宗進行鑑價之必 要，併此敘明。 ⒊又上訴人就系爭土地之共有權利，兩造就其性質為何，是否 為準分別共有之債權，固有爭執，然不論其共有權利之性質 為何，均無礙於上訴人所享有之權利，已因土地被拍賣而喪 失所有權致其等受有損害之事實，而兩造就該8筆土地所享 有之共有權利，係依附於土地而存在，故其等因喪失土地所 有權而受到之損害，應與該8筆土地之客觀價值相當，被上 訴人以上訴人係抽象之準分別共有債權受到侵害，且所謂準 分別共有之債權價額為何，亦無法鑑定，主張不得依系爭不 動產之鑑定價額，作為上訴人損害賠償之計算依據云云，尚 有未合。依前開鑑定報告，系爭8筆土地於起訴時之市價已 逾1億5千萬元，上訴人因此減縮主張以1億5千萬元，作為損 害賠償金額之計算依據，洵屬可採。 ⒋復按：「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其 土地漲價總數額徵收土地增值稅。」土地稅法第28條前段定 有明文。查系爭8筆土地自86年起即均無移轉，而000-00及0 00-000地號2筆土地，於移轉予忠森公司名下時，已繳納增 值稅5,597,310元，嗣系爭8筆土地被拍賣時又扣繳增值稅5, 101,180元，迄上訴人於101年起訴時，系爭8筆土地於101年 之土地增值稅則為1,636,816元（參台中市不動產估價師公 會鑑定報告書第50頁），三者合計共12,335,306元，此為兩 造所不爭執，而土地增值稅係由國家收取，是上訴人雖因被 上訴人違反委任義務，致系爭土地被拍賣，而受有相當於土 地價額之損害，然同時亦受有免於負擔土地增值稅之利益， 依民法第216條之1規定，自應於其所受損害內扣除此部分之 利益。 ⒌綜上所述，系爭8筆土地於起訴時市價為1億5千元，扣除12, 335,306元之土地增值稅後，丙○○於85年2月5日對三信銀 行之2筆借款，亦因拍賣而受償23,297,702元，惟該2筆借款 ，並非丁○○個人之債務，亦非因其不法侵權行為或違反管 理義務所致之損害，上訴人自不得向其請求損害賠償，是此 部分之金額亦應予扣除，業如前述，經扣除後，系爭8筆土 地之價值應為114,366,992元，依系爭計算書所載分為92股 ，並扣除丙○○於86年3月間分產之15股後，尚餘77股，依 此77股計算系爭8筆土地之共有權利，每股價額應為148萬5, 286元（114,366,992÷77＝1,485,285.6，元以下四捨五入 ，下同）。 ㈦、丁○○固又抗辯：丁○○縱有違反委任義務而致上訴人受有 損害，亦於85年間借貸時即發生，上訴人遲至101年1月30日 始具狀提起本件訴訟，已罹於15年請求權時效云云。然丁○ ○何時借貸，非上訴人所能得悉，且本件上訴人係因系爭8 筆土地於96年4月25日被查封拍賣，始喪失對土地得主張之 共有權利，而受有損害，是其等於101年間起訴請求，自不 生已罹於15年請求權時效之問題。 ㈧、上訴人得請求丁○○賠償之金額: ⒈按上訴人得請求之金額，因蔡陳春已於95年8月1已死亡，故 關於蔡陳春之遺產，兩造是否已有協議分割？自應先予查明 。上訴人固援用兩造於原審99年度重訴字第181號請求清償 分擔額訴訟中下開書狀所載，主張兩造就蔡陳春之遺產已協 議依應繼分比例平均分割。然查： ⑴丁○○於清償分擔額事件，係以:丙○○於86年6月21日向三 信銀行之前開2,250萬元借款，及壬○○於90年5月8日向同 銀行之330萬元借款，雖經壬○○於95年5月9日向三信銀行 借款清償前開債務後，向其求償，並經原法院96年度重訴字 第100號清償債務事件判決被上訴人應給付壬○○25,129,29 9元之本息確定後，經其於自動清償，壬○○始撤回強制執 行，然前開債務係緣於其身為公產管理人地位所生之責任， 非其個人固有之責任，為此請求上訴人應清償分擔額事件， 並於起訴狀稱：「…因蔡陳春已死亡，其義務由其子女即兩 造八人共同繼承，故原告得請求被告乙○○、戊○○、辛○ ○等三人各給付……請求被告丙○○、壬○○、己○○、庚 ○○等四人各給付740,017元{計算式為：（29,600,697）x （1/5x1/8）=740,017…}。」等語，依其書狀僅係記載關於 蔡陳春應分擔之債務，請求由上訴人各按應繼分比例負擔清 償之責任而已，並未對蔡陳春之遺產主張為分割，另丙○○ 於該案亦具狀否認蔡陳春之遺產已為分割，並稱:蔡陳春之 遺產迄今仍未分割，在分割前遺產範圍細目如遺產價值多少 ，若未加計算即混沌不明，無從具體計算繼承人之分擔額（ 見該案原審卷㈠第99頁），是兩造在蔡陳春之遺產明細及標 的項目尚無共識之情況下，是否可能輕率為遺產分割之協議 ，自非無疑，故不能僅因兩造就個別債務之分擔額計算，採 應繼分比例計算，即率謂兩造就蔡陳春之遺產已達成分割之 協議。 ⑵再查，依蔡陳春95年8月15日死亡時之97年1月2日修正前民 法第1153條之規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶 責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外， 按其應繼分比例負擔之。」足知關於蔡陳春之債務，除兩造 另有約定外，依前開條文規定，即應由繼承人各按應繼分比 例負擔之。觀諸上訴人於前案102年11月15日準備期日除明 確否認兩造有就蔡陳春之遺產為分割及辦理繼承登記外，並 已敘明:「本件是金錢給付之債務，本來就是可分」、「債 務是繼承人負連帶清償責任，兩造是蔡陳春之法定繼承人， 當然繼承蔡陳春之財產及債務，財產的部分，兩造還沒有分 割，…就蔡陳春之遺產要如何分割尚無協議存在」各等語（ 本院101年度重上字第3號卷㈡第247頁反面、第248頁正面） ，是丁○○請求上訴人按應繼分比例分擔蔡陳春對其所負之 債務，既係依修正前民法第1153條之規定而來，自難逕認與 蔡陳春遺產之分割有關，且丁○○於該案亦從未表示就蔡陳 春之遺產請求按應繼分比例分割之意，是乙○○等3人於前 開清償分擔額事件分稱:「因蔡陳春已亡故，其繼承人繼承 該可受分配8千萬元之權利，每人各繼承可受分配1千萬元之 權利」（見該案原審卷㈡第209頁）、「蔡陳春死亡時其可 分配之金額為30,274,930元，其繼承人…平均繼承…」（見 原證44），另壬○○等3人於該案亦引用乙○○等3人之上開 主張（見原證49），及丙○○嗣後於該案推翻其原來否認有 遺產分割之主張，並於102年11月15日以民事陳報狀改稱:同 意丁○○及同意乙○○、戊○○、辛○○、壬○○、己○○ 及庚○○等繼承人就母親遺產應該平均繼承及分割之主張… 」等語，此亦為其等單方面之主張，丁○○復已為不同意之 表示，自無從因之即認兩造間就蔡陳春之遺產已達成遺產分 割之協議。況兩造從未提出有關蔡陳春之遺產項目及何時達 成分割之協議或已依協議履行之相關憑證，倘依兩造於前開 訴訟中之計算方式及前後不同之陳述，即認其等已達成遺產 分割之協議，與丁○○之真意是否相符，更滋疑問，故難認 兩造就蔡陳春遺產已達成分割之協議。 ⑶綜上各情，蔡陳春就系爭8筆共有土地之權利，依協議書所 載其股權為10股，於蔡陳春死亡後係屬其遺產，應歸由兩造 公同共有，堪足認定。 ⒉丁○○對於系爭8筆土地，既違反管理義務致生損害於上訴 人，則上訴人備位之訴，依民法第544條請求丁○○負擔損 害賠償，應屬可採： 按上訴人就本件先、備之訴之區分，業已具狀陳明:係依蔡陳 春之遺產（包括系爭8筆土地共有權利之損害賠償請求權在 內），是否業經兩造達成分割之協議而有不同，倘認尚未達 成遺產分割協議，則請求法院依備位聲明各項請求逐項予以 審理（參見本院卷㈤第20頁），且其先、備位之訴，就其等 於別案即臺中地方法院101年度重訴字第52號、本院102年重 上字第39號返還不當得利事件中，已向丁○○起訴求償而於 本案主張應予扣減之金額及其判決依據，亦有所不同，是上 訴人先、備位之訴，既以蔡陳春之遺產是否得認已達成遺產 分割協議作為區別，則本院既認蔡陳春之遺產尚未分割，上 訴人先位請求即屬無理由。至上訴人備位聲明，分列上訴人 可單獨請求部分，及蔡陳春所遺而請求給付予兩造公同共有 之部分，則無不合。茲將上訴人備位之訴可請求之金額，分 述如下: ①乙○○、戊○○、辛○○3人部分（下稱乙○○等3人）:依 系爭8筆土地換算持股價額，每股價額為148萬5,286元，再 依協議書約定之每人持股，扣除執行法院發還之金額及其3 人於本院103年重上字第39號（原審案號:101年重訴字第52 號）另案求償之金額後，其3人得請求之金額及計算方式各 如附表編號1-3所示。 ②蔡陳春部分: 依協議書之約定，蔡陳春持有10股計1,485萬2,860元，扣除 執行法院發還丙○○之65萬8,246元，及另案判決命丁○○ 應再給付之707萬0,779元後，上訴人得請求被上訴人賠償71 2萬3,835元予兩造公同共有，其計算式及金額如附表編號4 所示。上訴人此部分請求，亦屬正當，應予准許。 ⒊末按，上訴人以丁○○違反民法第535條所定之注意義務， ，依同法第544條規定請求丁○○就上訴人所受之損失，負 擔債務不履行之損害賠償既有理由，其再就侵權行為損害賠 償為同一請求，即無審酌之必要。 乙、癸○○及忠森公司: 一、本件無證據證明癸○○與丁○○間之買賣及地上權設定係通 謀虛偽意思表示: ⒈按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意 為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並 須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當， 若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符 之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，最高法院著 有62年度台上字第316號判例意旨足參。 ⒉上訴人雖主張:癸○○與丁○○間之買賣及地上權設定係通 謀虛偽意思表示，且癸○○為取得系爭000-00、000-000及0 00-00地號3筆土地所有權，乃與丁○○謀議拍賣系爭8筆土 地，由丁○○在前開3筆土地上設定地上權予癸○○，以確 保系爭8筆土地於拍賣時無人投標，並由丁○○將000-00及0 00-00地號2筆土地過戶予忠森公司，以確保萬一拍賣不成， 癸○○不致血本無虧，嗣系爭8筆土地果由癸○○拍定，癸 ○○與丁○○二人係共同侵權行為，應負連帶損害賠償責任 ，另忠森公司基於公司法第23條第2項規定就癸○○之不法 行為應負連帶損害賠償責任云云。然查： ⑴癸○○稱其係因看到系爭000-00、000-00及000-000地號三 筆土地之販賣公告，認可供其所經營之正豪大飯店作停車場 使用，遂向丁○○洽購上開3筆土地，嗣雙方達成以每坪25 萬元，買賣系爭文正段000-00、000-00、000-000等地號土 地3筆，證人即三信銀行經理張和順原審亦證實:癸○○買地 應該是為了其所經營之正豪大飯店停車用（見原審卷㈡第17 0頁反面、第171頁），核與癸○○所述相符。又查，依癸○ ○與丁○○之買賣約定，系爭000-00地號土地，面積389平 方公尺即117.6725坪，價金應為29,418,125元（117.6725坪 ×250,000元），雙方約定價金之給付方式為：定金300萬元 ，餘款待土地產權清楚即抵押權塗銷並移轉登記與忠森公司 時一次給付；且該300萬元定金，係由癸○○於95年8月24日 簽發面額分別為100萬元、200萬元之支票各一紙交丁○○收 受，此有該2紙支票影本在卷可稽（見原審卷㈠第167頁）。 ⑵另124-84、124-123地號2筆土地，面積合計817平方公尺（5 27㎡+290㎡），換算坪數為247.1425坪，價金為61,785,625 元（247.1425坪×250,000元），雙方約定價金給付方式為: 除定金600萬元外，由忠森公司承擔丁○○對三信銀行之5千 萬元抵押債務，尾款5,785,625元則由癸○○於95年9月25日 代丁○○繳納該2筆土地過戶之土地增值稅5,597,310元（原 審卷㈠第162-167頁、第255-257頁），差額188,315元再由 癸○○於95年10月3日簽發同額之支票一紙交丁○○收受， 此亦有癸○○所提出之600萬元定金及差額188,315元之支票 影本各一張、土地增值稅繳款書影本等為證（原審卷㈠第19 0頁、㈠第162-166頁、第255-257頁），足見其前開所辯， 尚非無據。 ⑶又丁○○所收受之上開4張支票，其中6百萬元支票因土地上 之抵押權尚未塗銷，為保障買方權益，雙方同意將該支票票 款暫存於三信商業銀行，並由該銀行提出交換兌現後存入該 銀行「暫收及待結轉帳項」科目，此有三信商業銀行101年9 月20日函之說明可稽（見原審卷㈡第246頁）；其他3張支票 則分別由丁○○設於三信商業銀行第0000000000號活期存款 帳戶及第0000000000號支票存款帳戶中提示兌領，此有上開 4張支票正反面影本（原審卷㈡第26、27、29頁）、三信銀 行現金收入傳票（原審卷㈡第53頁）及丁○○上開帳戶之客 戶帳卡明細單附卷可稽（同上第54-56頁），自足採信。 ⑷上訴人固否認前開買賣之真正，然前開000-00、000-00、00 0-000地號3筆土地，係登記在丁○○名下，實際上雖非其個 人單獨所有，然此與登記之外觀及公示性不符，非癸○○所 能得知，癸○○既單純土地買賣之緣故，始與丁○○接洽， 其2人間並無特殊之交情或利益連結，衡情情理，癸○○當 無罔顧忠森公司之利益，而與丁○○互謀成立虛偽買賣必要 。揆諸台中市不動產估價師公會前揭鑑定書之附件八之衛星 影像圖、附件九之現況照片亦足證明:癸○○買得該8筆土地 後，亦確係作停車場使用，與其前述購買系爭土地之動機互 核一致，再參佐癸○○本身負責忠森公司及正豪飯店之經營 ，其對於丁○○名下土地已設定最高限額抵押權，倘無法塗 銷或徵得債權銀行同意由忠森公司承受部分之債務，則將來 忠森公司勢必須與其他5筆土地共同負擔金額可能高達1億1 千萬元之抵押債務之清償，自無不知之理，是其為維護自身 公司之利益，而要求丁○○應負責塗銷該3筆土地之抵押權 登記並為忠森公司設定地上權登記，與情理亦無不合。癸○ ○抗辯:其係因前述000-00、000-000、000-00地號3筆土地 登記在丁○○名下，基於登記之公示性，善意信賴丁○○為 土地之登記名義人，始為買賣，應屬可採。 二、癸○○並無與丁○○間共謀不法侵害上訴人之土地權利: ⒈經核，三信銀行總行係於97年5月間向法院聲請裁定准予拍 賣抵押物，於同年7月5日獲准在案（參原卷㈡第84-85頁） ，至三信銀行是否同意由忠森公司承擔部分之抵押債務，或 就系爭8筆土地直接聲請強制執行，此係三信銀行權利之行 使，非丁○○、癸○○或忠森公司所得阻止或影響。癸○○ 初雖與丁○○約定以忠森公司貸款並承受部分之抵押權，但 事後並未提出申請，上訴人固據此主張其等間之買賣不實。 然張和順於偵查庭已具結證實：癸○○一開始是找丁○○買 土地，癸○○有付訂金，我們也同意貸款給癸○○5千萬元 ，銀行是同意前面2筆土地債務人變成癸○○，但還沒有這 個到程度（指辦理抵押債務人變更登記），銀行就拍賣了， 因為我們銀行全部抵押權是8筆，丁○○等人積欠的金額不 只5千萬元，所以總行不同意，總行法催部門就去向法院聲 請拍賣，…，擔保品不能動，癸○○就來找我，希望能買土 地，我建議他向法院買全部土地比較單純等語無訛（參臺灣 臺中地方法院檢察署101年他字第3290號卷㈠第133頁反面） ，衡情張和順係就其親身經歷及建議之事項為證述，當無偽 證之必要，其證詞堪足採憑。依其證述可知：癸○○之所以 未以當時已登記在忠森公司名下之系爭000-000號、000-00 號2筆土地向銀行申請承擔5千萬元之抵押債務及辦理變更登 記，係因總行不同意，故未實際申請，自不能因此即否認其 有買賣之真意。 ⒉次按「地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物， 或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者， 並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權 之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限， 其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設 定之範圍內，不得謂無地上權之存在」最高法院著有48年度 台上字第928號判例足參（按本則判例業經最高法院99年度 第2次民事庭會議決定：加註「有關竹木部分之地上權，新 法已將之改列為民法第850條之1，納入農育權之範圍」）， 是癸○○與丁○○於系爭000-00、000-000地號土地之地上 權登記申請書雖記載設定係供「建築使用」，且癸○○尚未 於該土地上興建建築物，亦不得遽認系爭地上權之設定為不 實。 ⒊復查，因三信銀行總行不同意抵押權之部分承受與變更登記 ，造成丁○○無法排除登記其名下土地之最高限額抵押權設 定登記，丁○○與忠森公司遂於95年10月4日簽立協議書載 明同意解除原先買賣契約，並約定:「一、前開2筆土地抵押 權人拍賣不成時，乙方（即忠森公司）同意將土地回復為甲 方（即丁○○）名義…，丁○○應將所收價款無息返還乙方 ，已付定金支票則歸還予忠森公司；二、2筆土地抵押權人 拍賣成立時，乙方同意將拍賣分配款轉交予甲方」此有95年 10月4日協議書附於偵查卷內可參（同上第3290號他字卷㈠ 第118頁），衡以丁○○及癸○○，均係富有商場經驗之人 ，其等在抵押權無法分割處理並由忠森公司承受部分債務後 ，考慮三信銀行已取得執行名義，聲請查封拍賣已在即，一 旦系爭8筆土地被查封拍賣，其等間之買賣契約即無法繼續 履行，為因應情勢之改變，乃合意解除原來買賣契約，並考 慮解約後是否可回復原狀，尚受三信銀行將來聲請拍賣結果 之影響，遂依拍賣是否成立，分別約定是否應回復原狀或交 付000-000、000-00地號2筆土地之最後分配款予丁○○，衡 情亦係為解決契約無法履約及解約後之善後處理，尚難逕謂 有何不法。 ⒋癸○○雖曾陳稱:伊與丁○○約定於締約2年內無法塗銷及清 償押權時，雙方始解除契約。然並無書面可資證明其2人就 是否解約附有2年猶豫期間之約定，上訴人亦否認之。稽諸 其所謂2年猶豫期間之約定，與其等95年10月4日所簽立之協 議書上載:「雙方已協議解除原先買賣契約行為」之意旨不 僅不符，與丁○○與癸○○、忠森公司在97年3月3日所簽立 之第二份協議書內載:「因抵押權無法塗銷，致甲乙雙方嗣 解除契約，但（000-00及000-000號土地）尚未移轉予乙方 ，三信銀行即以甲方名義拍賣上開2筆土地…」等語，依其 文義及內容已明示：「雙方原先買賣契約，於拍賣前即已解 除」一節亦互有出入，自難逕採。又合意解除契約，除雙方 另有約定外，一經雙方意思表示合致即生解約之效力，並無 須經過猶豫期間始發生效力或應再為解除意思表示之問題。 本件丁○○與忠森公司於95年10月4日協議書前文既約明:雙 方協議解除原來買賣契約，其等間原來之買賣契約即發生解 除之效力，其等又於該協議書第1條約定:「抵押權拍賣不成 時，…雙方並同時解除買賣契約」，核屬無效之約定，不生 法律效力。 ⒌第查，95年10月4日協議書第1條其中關於拍賣不成，同時解 約之約定固屬無效，然除去該無效之部分外，其餘之約定， 並無無效之事由存在，自仍可成立。觀諸其第1條（無效部 分除外）、第2條之約定:「即本貳筆土地抵押權人拍賣不成 時，乙方同意將土地所有權回復移轉甲方名義，…甲方應將 所取款價無息返雙乙方」、「本貳筆土地抵押權人拍賣成立 時，乙方同意將拍賣所得分配款轉交甲方」，足證其等已同 意於契約解除後，雙方應互負回復原狀之義務，只是須待三 信銀行強制執行之結果為何，再為履行。嗣因癸○○順利標 得系爭8筆土地之所有權，雙方乃於97年3月3日簽立第2份協 議書，並約定:於分配清償欠款本息、違約金及執行費用後 ，由癸○○將其依民法第879條所承受三信銀行對丁○○及 丙○○之債權讓與予丁○○，以代替回復原狀義務之履行（ 原審卷㈡第92頁），此亦係因拍賣結果，係由癸○○拍定買 得，情事已有變更，故合意以分配款之交付取代原來土地所 有權之移轉及原狀之回復，亦無不合，是難以丁○○與癸○ ○、忠森公司事後有關協議書之約定，有若干不合，即謂其 等間之買賣及地上權係出於通謀虛偽意思表示。 ⒍上訴人雖又稱:丁○○與癸○○間就其中000-00、000-000、 000-00地號土地三筆設定地上權，係為阻止他人承買，藉此 不法侵害上訴人之權利云云。然丁○○為忠森公司所設定之 地上權登記，雖於解約後未及時塗銷，然其地上權設定，係 在抵押權設定之後，三信銀行倘認其存在，足以妨礙或影響 拍賣程序，當得聲請法院除去之，然三信銀行並未聲請除去 該地上權之登記，顯示三信銀行亦未認該地上權之存在會影 響買受人之意願及拍定之價格，且是否聲請除去地上權復屬 三信銀行權利之行使，非癸○○或丁○○所得左右，是不能 僅憑該3筆土地上有設定地上權，且三信銀行未聲請除去， 或無其他人前來應買，即推認癸○○係惡意與丁○○謀議， 並藉此不法侵害上訴人就該3筆土地之權利。 ⒎更查，三信銀行是否依丁○○與三信銀行簽定之授信合約書 第6條規定，就丁○○在該銀行之存款行使抵銷或同意丁○ ○延期清償而不聲請拍賣抵押物，係屬三信銀行內部之事務 ，與癸○○或忠森公司無涉，是不能因三信銀行未行使抵銷 權並聲請查封拍賣，而癸○○參與標買系爭土地，即謂係癸 ○○之標買係出於不法。再者，法院及癸○○係依系爭土地 登記之權利外觀進行拍賣及標買，丁○○與上訴人間內部有 何約定或糾紛，外人本無從查悉，是癸○○於第一次拍賣時 因認為價金仍屬過高而未買受，於第二次公開拍賣並定拍賣 底價為102,512,000元時，始以高於第二次拍賣底價之金額 拍定取得系爭8筆土地之所有權，亦係其參酌法院拍賣價格 及個人對土地需求而為之出價，尚難認其與三信銀行或丁○ ○間有何共同之侵權行為。上訴人主張:丁○○與癸○○係 藉法院拍賣系爭8筆土地，阻止他人應買，再由癸○○買受 ，係屬推測之詞，尚無可採。 三、癸○○依拍賣程序取得系爭土地所有權之貸款及付款，均無 不法: ⒈關於癸○○參加拍賣之資金來源，業據證人張和順於偵查庭 證稱：「因為全部8筆土地金額要1億2千萬元，癸○○有問 我不夠的部分怎麼辦，我說我會配合癸○○，…就是他標得 之後過戶再到三信銀行設定（抵押），這塊土地買賣是真的 ，沒有假的」、「600萬元定金支票，應該是癸○○買地， 怕抵押權無法銷所以要求將錢存到銀行去，後來600萬元支 票拿去標買土地，只要買賣雙方同意，解除契約就可以拿出 去」、「癸○○要貸款的金錢比較大，由總行審查，流程是 先以信用貸款方式處理，拍定後要以土地設定抵押權給銀行 」等語屬實（同前3290號他字卷㈠第133頁正反面、103年度 偵續字第212頁反面、第213頁正面），足證:癸○○係在詢 問張和順後，得知可以貸款及設定抵押方式解決資金不足之 問題後，乃向三信銀行提出貸款申請，並以貸款所得標買系 爭8筆土地，此與一般買受人，於買賣之前先向銀行確定貸 款應無虞，始肯下手買賣，並無不同。至三信總行於徵信審 核後，認為森忠公司資產及債信足以負擔8,200萬元之貸款 而准貸並先行墊款後，再由忠森公司於取得拍賣之土地後， 為該銀行設定抵押擔保以為控管，亦為銀行正常之商業手法 及放貸過程，尚難認有何不法。 ⒉第按，系爭8筆土地因鄰近正豪飯店，癸○○若順利買得土 地所有權，即可依其計畫供飯店停車場使用，對正豪飯店而 言係一商機，癸○○因此不願意放棄買受系爭土地之機會， 並於三信銀行核准貸款7千萬元後，即循拍賣程序進行競價 標買，丁○○縱知道癸○○有計畫參加競標，因癸○○是否 參加競標，係其權益考量之結果，非法律或丁○○個人所得 限制或剝奪，是不能僅因癸○○於解約後參加拍賣程序及標 得系爭8筆土地所有權，即推認其與丁○○有何不法謀議及 故意之侵權行為。上訴人固又主張癸○○貸款及付款均有不 實。然癸○○於取得三信銀行同意貸款及拍定買得系爭8筆 土地後，即移轉登記於正豪公司名下，並由正豪公司於96年 8月31日向三信銀行貸款7千萬元用以償還上開8千萬元之借 款，迄至104年4月22日止，其放款餘款僅餘10,801,063元， 且每月均按期還款，此亦有三信銀行104年4月27日三信銀營 業字第10401369號函附偵查卷可參（同前偵續字第232頁） ，堪證癸○○確有向銀行貸款以支付買賣價金且持續繳納本 息中，自難認其依拍賣程序買得系爭8筆土地有何虛偽不實 。 ⒊末按上訴人辛○○曾以告訴人之身分向臺灣臺中地方法院檢 察署對癸○○提起背信、侵占、使公務員登載不實之告訴， 其於告訴狀所指摘之犯罪事實與本件訴訟起訴之原因事實相 當。然其刑事告訴，業經臺灣臺中地方法院檢察署於104年7 月23日作成103年度偵續字第213號以：癸○○就000-00、00 0-000、000-00地號土地3筆有已交付600萬元，嗣就000-00 、000-000、000-00地號土地3筆之買賣已交付300萬元之價 金，為保障買方權益乃與丁○○約定並完成地上權設定登記 。另癸○○就本件交易確有相當資金之交付，難認其於締約 之初，必無購買000-00、000-000、000-00地號3筆土地之真 意，且丁○○及癸○○係因買賣後發生情事變更，故雙方重 新協議價金之後續處理，自不能僅以忠森公司於買受000-00 0、000-00號土地後未申請承受抵押貸款，即逕行推論丁○ ○、癸○○間之買賣契約、地上權設定必屬虛偽，而為不起 訴處分。嗣上訴人辛○○提起再議亦經臺灣高等法院臺中分 院檢察署於104年8月21日以104年度上聲議字第1728號處分 書駁回上訴人辛○○之再議，此業據本院調取102年度偵字 第23062號全案卷宗核閱無誤，與本院前開認定並無不符， 自足佐參。 四、綜合上述各節，本件並無證據證明癸○○與丁○○間之買賣 及地上權設定係通謀虛偽意思表示，亦無證據證明癸○○參 與標買系爭8筆土地，係出於不法之目的，並與丁○○共謀 侵害上訴人對系爭土地之共有權利，上訴人空言癸○○與丁 ○○係共同侵權行為人，應負連帶損害賠償，或癸○○應與 丁○○違反受任人職務之行為負不真正連帶責任，另忠森公 司依公司法第23條，應就癸○○之不法行為負擔連帶損害賠 償責任，並與丁○○間成立不真正連帶債務之關係，而對癸 ○○及忠森公司為先位及備位之請求，均無可採，應予駁回 。 丙、據上，丁○○就系爭8筆土地，既未盡管理之義務，上訴人 乙○○、戊○○、辛○○3人，備位之訴依民法第544條規定 ，請求丁○○應給付各如附表編號1-3所示之金額及自101年 3月5日追加起訴暨準備書狀送達丁○○之翌日即101年3月7 日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應 予准許。又上訴人原審之請求雖未區分先、備位之訴，然乙 ○○等3人之備位聲明，不過係將其等在原審已為請求而於 二審將先位聲明之金額加以減縮而已，故除先位之訴外，其 3人備位之訴之請求，自仍在原審判決範圍之內。原審駁回 其3人上開本息之請求及該部分假執行之聲請，尚有未合， 乙○○、戊○○、辛○○等3人上訴意旨指摘及此，求予將 原審此部分不利之判決予以廢棄，自屬有據，爰予廢棄，並 判准其等前開本息之請求，及依兩造聲請分別諭知「准」、 「免」假執行宣告之供擔保金額。原審駁回乙○○等3人先 位之訴及其餘備位之訴之請求及丙○○、壬○○、己○○、 庚○○於原審之請求，所持理由，與本院雖有不同，但結論 並無二致，仍應認上訴人之上訴為無理由，併予駁回。上訴 人追加備位之訴，請求丁○○就蔡陳春部分即如附表編號4 所示之損害賠償金額應給付予兩造公同共有，及自追加備位 聲明狀送達丁○○之翌日即105年7月21日起至清償日止按年 息百分之5計算之利息，核屬正當，應予准許，爰依兩造所 請分別論知「准」、「免」假執行宣告之供擔保金額，至上 訴人其餘追加之訴則均屬無據，併予駁回。 丁、兩造其餘攻擊防禦方法與證據方法，與本院前開判決結果不 生影響，無逐一論列之必要。 戊、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴 一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第449條 第1項、第2項、第450條、第79條、第85條第1項前段，第39 0條第2項、第392條第2項判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 19 日 民事第二庭 審判長法 官 謝說容 法 官 張瑞蘭 法 官 葛永輝 以上正本係照原本作成。 兩造均得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳信和 中 華 民 國 106 年 12 月 19 日 附表 ⒈系爭8筆土地價額1億5仟萬元，扣除土地增值稅1,233萬5,306 元及丙○○貸款2329萬7702元後，金額為1億1436萬6992元。 系爭計算書分為92股，於丙○○分產後為77股，系爭8筆土地 共有權利每股金額為148萬5286元（計算式：114,366,992÷77 ＝1,485,286，小數點以下四捨五入，下同）。 ┌──┬───┬──────┬───────────────┐ │編號│ │金額 │計算式 │ ├──┼───┼──────┼───────────────┤ │1 │乙○○│868萬零251元│⑴系爭計算書12股，為1,782萬3,4│ │ │ │ │ 32元（12×1,485,286）。 │ │ │ │ │⑵扣除執行法院發還65萬8,246元 │ │ │ │ │⑶扣除本院103年重上字第39號返 │ │ │ │ │ 還不當得利事件二審判決勝訴部│ │ │ │ │ 分848萬4,935元。 │ │ │ │ │17,823,432－658,246－8,484,935│ │ │ │ │＝8,680,251元。 │ ├──┼───┼──────┼───────────────┤ │2 │戊○○│712萬3,835元│⑴系爭計算書10股，為1,485萬 │ │ │ │ │ 2,860元（10×1,485,286）。 │ │ │ │ │⑵扣除執行法院發還65萬8,246元 │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │⑶扣除前開不當得利二審判決勝訴│ │ │ │ │ 部分707萬779元。 │ │ │ │ │14,852,860－658,246－7,070,779│ │ │ │ │＝7,123,835元。 │ ├──┼───┼──────┼───────────────┤ │3 │辛○○│485萬5,417元│⑴系爭計算書10股，為1,485萬2,8│ │ │ │ │ 60元 │ │ │ │ │⑵扣除執行法院發還292萬6,664元│ │ │ │ │ (按上訴人漏列嗣後發還之11,23│ │ │ │ │ 0元，致計算金額與本院不符)。│ │ │ │ │⑶扣除前開不當得利二審判決勝訴│ │ │ │ │ 部分707萬779元。 │ │ │ │ │14,852,860－2,926,664－7,070, │ │ │ │ │779＝4,855,417元。 │ ├──┼───┼──────┼───────────────┤ │4 │上訴人│712萬3,835元│⑴系爭計算書10股，為1485萬2860│ │ │等7 人│ │ 元（10×1,485,286）。 │ │ │及被上│ │⑵扣除執行法院發還65萬8246元。│ │ │訴人蔡│ │⑶扣除前開不當得利二審判決部分│ │ │大森共│ │ 707萬779元。 │ │ │8 人公│ │14,852,860－658,246－7,070,779│ │ │同共有│ │＝7,123,835元。 │ └──┴───┴──────┴───────────────┘ 附件(即上訴人106年9月19日民事減縮訴之聲明狀附附表): 計算依據:系爭8筆土地價額1億5仟萬元，以77股分，每股金額19 4萬8,052元，蔡陳春部分，由上訴人依應繼分1/8計算，權利金 額各為243萬5,065元。 ┌──┬───┬──────┬───────────────┬─────┐ │編號│上訴人│金額 │計算式 │利息起迄期│ │ │ │ │ │間及利率 │ ├──┼───┼──────┼───────────────┼─────┤ │1 │乙○○│1,578萬4,661│⑴系爭計算書12股，為2,337萬6,6│自民國101 │ │ │ │元 │ 24元（12股×1,948,052元） │年3月7日起│ │ │ │ │ 。 │至清償日止│ │ │ │ │⑵加計繼承蔡陳春權利金額243 萬│，年息5％ │ │ │ │ │ 5,065元。 │。 │ │ │ │ │⑶扣除執行法院發還65萬8,246元 │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │⑷扣除臺中地院101年度重訴字第 │ │ │ │ │ │ 52號判決勝訴之936萬8,782元。│ │ │ │ │ │23,376,624＋2,435,065－658,24 │ │ │ │ │ │6－9,368,782＝15,784,661元。 │ │ ├──┼───┼──────┼───────────────┼─────┤ │2 │戊○○│1,330萬2,713│⑴系爭計算書10股，為1,948萬520│同上 │ │ │ │元 │ 元（10股×1,948,052 元）。 │ │ │ │ │ │⑵加計繼承蔡陳春權利金額243 萬│ │ │ │ │ │ 5,065元。 │ │ │ │ │ │⑶扣除執行法院發還65萬8,246元 │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │⑷扣除臺中地院前開判決勝訴部分│ │ │ │ │ │ 795萬4,626元。 │ │ │ │ │ │19,480,520＋2,435,065 －658,24│ │ │ │ │ │6 －7,954,626 ＝13,302,713元 │ │ │ │ │ │。 │ │ ├──┼───┼──────┼───────────────┼─────┤ │3 │辛○○│1,104萬5,525│⑴系爭計算書10股，為1,948萬520│同上 │ │ │ │元 │ 元（10股×1,948,052元）。 │ │ │ │ │ │⑵加計繼承蔡陳春權利金額243 萬│ │ │ │ │ │ 5,065元。 │ │ │ │ │ │⑶扣除執行法院發還291萬5,434元│ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │⑷扣除臺中地院前開判決勝訴部分│ │ │ │ │ │ 795萬4,626元。 │ │ │ │ │ │19,480,520＋2,435,065－2,915,4│ │ │ │ │ │34－7,954,626元＝11,045,525元 │ │ │ │ │ │。 │ │ ├──┼───┼──────┼───────────────┼─────┤ │4 │丙○○│89萬2,972元 │⑴繼承蔡陳春權利金額243萬5,065│同上 │ │ │ │ │ 元。 │ │ │ │ │ │⑵扣除執行法院發還65萬8,246元 │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │⑶扣除臺中地院前開判決勝訴部分│ │ │ │ │ │ 88萬3,847元。 │ │ │ │ │ │2,435,065 －658,246－883,847＝│ │ │ │ │ │ 892,972元。 │ │ ├──┼───┼──────┼───────────────┼─────┤ │5 │壬○○│155萬1,218元│⑴繼承蔡陳春權利金額243萬5,065│同上 │ │ │ │ │ 元。 │ │ │ │ │ │⑵扣除臺中地院前開判決勝訴部分│ │ │ │ │ │ 88萬3,847元。 │ │ │ │ │ │2,435,065 －883,847 ＝1,551,21│ │ │ │ │ │8 元。 │ │ ├──┼───┼──────┼───────────────┼─────┤ │6 │己○○│155萬1,218元│⑴繼承蔡陳春權利金額243萬5,065│同上 │ │ │ │ │ 元。 │ │ │ │ │ │⑵扣除臺中地院前開判決勝訴部分│ │ │ │ │ │ 88萬3,847元。 │ │ │ │ │ │ 2,435,065－883,847＝1,551, │ │ │ │ │ │ 218元。 │ │ ├──┼───┼──────┼───────────────┼─────┤ │7 │庚○○│155萬1,218元│⑴繼承蔡陳春權利金額243萬5,065│同上 │ │ │ │ │ 元。 │ │ │ │ │ │⑵扣除臺中地院前開判決勝訴部分│ │ │ │ │ │ 88萬3,847元。 │ │ │ │ │ │2,435,065－883,847＝1,551,218 │ │ │ │ │ │元。 │ │ ├──┼───┴──────┼───────────────┴─────┘ │合計│ 4,567萬9,525│ │ │ 元 │ └──┴──────────┘