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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　103年度重上字第202號 上訴人　　　蔡宜謹 訴訟代理人　常照倫　律師 複 代理 人 訴訟代理人　詹漢山　律師 複 代理 人 　　　　　　陳冠宇　律師 被上訴人　　官田建設有限公司 法定代理人　廖碧霞 訴訟代理人　林憲坤 　　　　　　廖健智　律師 上一人複代理人 　　　　　　林佳怡　律師 　　　　　　林冠廷　律師 上列當事人間移轉所有權登記事件，上訴人對於中華民國103年9 月19日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第346號第一審判決提起 上訴，本院於105年1月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、上訴人主張：因可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人依買 賣暨合作契約書（下稱合作契約）應返還之後述系爭不動產 無法返還，依給付不能損害賠償請求權（民法第226條第1項 之規定）請求賠償損害；嗣於第二審主張：其曾於民國（下 同）97年5月覓得楊清景願出資代償下述建築融資，並向楊 清景承諾將責令被上訴人返還合作契約標的之不動產，且曾 繳納95年6月26日起至97年6月5日建築融資貸款本息新台幣 （下同）49,639,187元等各節，雖未於第一審提出，惟係就 第一審已提出之攻擊方法（主張給付不能可歸責於被上訴人 ）為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，並無不 可；被上訴人主張上訴人不得於第二審提出上開新攻擊防禦 方法，並非可採。 貳、上訴人主張：兩造於95年6月21日訂定合作契約書，約定由 上訴人負責協調28戶房屋之建物及所在基地（含原判決附表 所示之3戶，移轉登記予被上訴人之前原分別登記於王俊棋 、張庭瑜及游蒼標之名下，該3戶下稱系爭不動產）之登記 名義人，將各該房屋之建物及基地之所有權移轉登記於被上 訴人名下，由被上訴人負責於一年內銷售，上訴人並已依約 履行完畢。詎被上訴人於合作契約簽訂之後，未履行銷售之 義務，至今非但未售出任何一戶，且未依約繳納系爭不動產 之抵押貸款本息，致系爭不動產遭原審法院民事執行處查封 拍賣，被上訴人依約本有返還系爭不動產予上訴人之義務， 上訴人並依合作契約第13條之約定，於102年4月11日函告被 上訴人終止合作契約，惟系爭不動產業遭法院強制執行拍定 並移轉登記完竣，致被上訴人移轉登記返還之義務，因可歸 責於被上訴人之事由致給付不能，應負損害賠償責任。又如 合作契約當事人之一方另有豐源農機廠有限公司（下稱豐源 農機），豐源農機亦將此基於契約之權利權讓與上訴人。爰 依給付不能損害賠償請求權提起本件訴訟，聲明：被上訴人 應給付上訴人18,970,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣 告假執行。 參、被上訴人則以：本件合作契約之他方當事人為豐源農機，而 非上訴人。且該契約簽訂之後，被上訴人即依約履行義務， 除墊付不動產之房屋稅、地價稅，及移轉登記之各項稅費外 ，並出借款項供上訴人處理越太建設股份有限公司（下稱越 太公司）向新竹商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）借 款之債務。而此前越太公司於89、90年間向新竹商銀借款共 3億4千餘萬元，並提供連帶保證人李北辰所有之57筆土地、 越太公司所有之39筆建物為共同抵押之標的物，為新竹商銀 設定抵押權擔保（上開借款下稱建築融資，擔保建築融資之 共同抵押權標的物包含合作契約標的及本件系爭之不動產） ，因未依約繳納貸款之本息，已致喪失其期限之利益，並遭 新竹商銀聲請拍賣抵押物。在合作契約書簽訂之後，兩造多 次商請新竹商銀同意建築融資按月繳息並展延清償之期限、 同意各擔保標的物上之抵押權可分別塗銷（塗銷各擔保標的 物上抵押權之作業，下稱分戶塗銷），以利銷售，但不獲新 竹商銀同意，越太公司之資力又無法一次清償建築融資，導 致系爭不動產無法銷售，最終遭輾轉受讓建築融資債權之品 科國際資產管理股份有限公司（下稱品科公司）行使抵押權 ，聲請法院強制執行拍定，並不可歸責於被上訴人；又上訴 人未證明系爭不動產係上訴人所有而借名登記於王俊棋、張 庭瑜及游蒼標之名下，系爭不動產拍賣所得價金並已優先清 償抵押債務，上訴人主張其損害為18,970,500元，並應自起 訴狀繕本送達之翌日起計息，均無依據等語，資為抗辯。聲 明：上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回，並陳明如受不利 之判決，願供擔保請准免為假執行。 肆、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部聲明不服提起本 件上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴 人18,970,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 按年息5%計算之之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。 伍、經查： 一、本件越太公司分別於89、90年間向新竹商銀辦理建築融資 貸款共3億4千餘萬元，而提供連帶保證人李北辰所有之57 筆土地、越太公司所有之39筆建物為共同抵押之標的物（ 抵押標的物含合作契約標的之不動產及系爭不動產）為新 竹商銀設定抵押權擔保，因越太公司未依約繳納建築融資 之貸款本息，經新竹商銀聲請拍賣抵押物，而由原審法院 以91年拍字第1496號裁定許可並聲請執行（95年度執字第 7192號），執行中新竹商銀撤回執行之聲請。其後上訴人 與豐源農機具名，於95年6月21日與被上訴人訂定合作契 約書，同年8月30日系爭不動產依合作契約書之約定，由 王俊棋、張庭瑜及游蒼標之名下，移轉登記予被上訴人， 嗣新竹商銀（96年間承受英商渣打銀行在台之全部營業及 資產，並更名為渣打國際商業銀行）將建築融資債權讓與 中華成長三資產管理股份有限公司（下稱中華公司），中 華公司再將之讓與予品科公司，渣打銀行、中華及品科公 司於執有建築融資債權期間，相繼行使抵押權聲請對被上 訴人強制執行，其案號依序為原審法院97年度司執字第95 520號、100年度司執字第59262號，及102年度司執字第57 692號。在中華公司行使抵押權執行程序（100年度司執字 第59262號）中之102年4月11日，上訴人具函終止合作契 約，惟系爭不動產仍於103年2月18日由品科公司在執行程 序中承受，並於103年6月23日移轉登記於品科公司之名下 ，另第二審本院審理中豐源農機將合作契約所生之債權讓 與上訴人並通知被上訴人等各節，均為兩造所不爭，並有 借據（本院卷㈡第75至77頁）、原法院91年度拍字第1496 號裁定、確定證明書（原審卷第208頁至230頁）、合作契 約書並補充協議書（原審卷第28至第35頁、第36頁）、地 籍異動索引（原審卷第76頁以下、本院卷㈠第63頁以下） 、存證信函（原審卷第42頁）、地籍異動索引（本院卷㈠ 第68、74、78頁），及債權讓與契約書（本院卷㈡第12頁 ）在卷可稽，復經調取相關執行卷宗核閱無誤，自屬真實 可信。 二、因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226條第1項定有明文。本件無論依合作 契約得請求返還系爭不動產者為豐源農機或上訴人，系爭 不動產已遭拍賣，並於103年6月23日由被上訴人名下移轉 登記於品科公司，被上訴人已失其處分之權利，則被上訴 人依合作契約所負返還系爭系爭不動產之給付義務已陷於 不能，實無疑義，所爭執者，為被上訴人是否可歸責。而 上訴人主張被上訴人應負損害賠償責任，係以被上訴人於 合作契約定立之後拒不履行契約第4條之銷售義務，並拒 不繳納建築融資之貸款利息，且不將合作契約之標的物返 還，致上訴人覓得楊清景與渣打銀行所達成以180,000,00 0元清償全部建築融資之協議無法履行，上訴人解決建築 融資債務之契機化為烏有，系爭不動產終遭品科公司聲請 執行拍定，惟： ㈠合作契約第12條、第13條之標題均為「終止契約之處理」 ，核其內容實非契約終止權發生要件之約定，而係合作契 約終止後契約當事人間權利義務關係（合作標的不動產之 返還、被上訴人墊付款項負擔）之約定。上訴人主張依合 作契約第13條之約定，於102年4月11日函告被上訴人行使 終止權，實為誤會；又合作契約第5條關於「銷售期間」 ：「本案預定銷售期間自民國95年 月 起至民國96年 止，計一年」、「前項期間屆滿，如本案標的尚未全數售 出，得經雙方協議延展」，惟95年6月21日合作契約書訂 立屆滿一年後，並未經契約當事人協議延展，此為兩造所 不爭之事實（本院卷㈠第102頁正面），則合作契約之關 係，應於一年之期間滿時終止；至於契約當事人間合作標 的物之返還、墊付款項之負擔等事項，則應視不動產無法 銷售可否歸責於被上訴人，而依合作契約第12、13條定之 。 ㈡本件合作契約簽訂之前，越太公司曾於89、90年間向新竹 商銀辦理建築融資貸款共3億4千餘萬元，而提供含合作標 的不動產在內之57筆土地、39筆建物為共同抵押之標的物 ，為新竹商銀設定抵押權擔保，已見前述。而合作契約之 目的既在銷售不動產，由上訴人之一方負責協調合作契約 標的之登記名義人將所有權移轉登記於被上訴人名下，由 被上訴人負責於一年內銷售（見合作契約第2、3、4、5條 ），衡之不動產一般交易之常情，實無人願意買受負有抵 押權負擔，並與其他不動產為共同抵押權標的之不動產； 而合作契約約定出賣該契約標的不動產所得之款項，應清 償建築融資之貸款（合作契約書第7條：「本契約簽訂後 ，雙方應指定共同一銀行專戶，…，本案標的物銷售所得 款項，扣除清償金融機構貸款後之餘額，應存入專戶內） 則為使被上訴人履行出賣人給付無瑕疵不動產之義務，建 築融資全部清償而塗銷共同抵押權標的之抵押權負擔（惟 此非合作契約書第7條所定），或商得新竹商銀分戶塗銷 ，自為被上訴人履行合作契約義務之前提。惟越太公司之 建築融資於90、91年間起未即依約償還本息（見原審卷第 213頁，91年度拍字第1497之附表），經新竹商銀聲請拍 賣抵押權標的物（原審卷第208頁），嗣並由新竹商銀將 越太公司之建築融資債權輾轉讓與中華、品科公司，已見 越太公司之建築融資係屬不良債權；被上訴人主張新竹商 銀不同意分戶塗銷，應與事實相符，上訴人復未舉證證明 已商得新竹商銀業同意分戶塗銷，合作契約標的之各不動 產既無法分戶售出，自難期被上訴人持續繳納建築融資之 貸款利息，及銷售合作契約標的之不動產。上訴人主張： 合作契約標的之不動產雖經新竹商銀取得91年度拍字第14 97號裁定，並於95年2月23日聲請查封，然因上訴人旋在 95年3月21日支付2,600,000元，新竹商銀遂撤回執行之聲 請；又上訴人自95年6月26日至97年6月5日止，合計償還 本息共49,639,187元，此段期間，新竹商銀即未再查封合 作契約標的之不動產，足見建築融資之本息若持續繳納， 新竹商銀循例均會展延強制執行催繳貸款云云，並提出地 籍異動索引（本院卷㈡第19頁以下），及轉帳傳票（本院 卷㈡第13頁以下、第27頁）為證。惟如前述，即使上訴人 於95年3月21日，及95年6月26日至97年6月5日間曾經繳納 建築融資之貸款本息，但其效果僅止於抵押權標的物暫免 於被拍賣之命運，只要新竹商銀不同意分戶塗銷，則合作 契約標的之不動產仍隨有時被拍賣，換價清償建築融資之 危險，當無有意願購買之人，自無從令被上訴人持續繳息 ，徒增加合作契約所生之費用。 ㈢關於被上訴人合作契約所負之義務，契約第3條「甲方之 投資義務」約定：「為使本案銷售順利，甲方同意就本案 銷售期間所需之成本、費用及工程修繕及必要新建工程成 本等售後服務成本、費用，均由甲方先行墊付，雙方同意 列為本案投資成本如附件㈡，並於銷售收入中優先抵償， …」、第4條「甲方銷售義務」約定：「甲方應負責規劃 本案之銷售事實，並控管銷售活動之進行，包括廣告物之 製作及發送，接待中心之設置、銷售人員之管理、客戶之 接待、履約之管理、工程修繕等」、「前項事務，乙方授 權甲方本於專業自主決定，且甲、乙雙方並於每月定期召 開銷售及財務執行會議」等語（原審卷第29頁），並未約 定被上訴人負有取得新竹商銀同意分戶塗銷之義務；而越 太公司辦理之建築融資淪為不良債權，新竹商銀（渣打銀 行）不同意分戶塗銷抵押權，並將建築融資債權輾轉出售 予中華、品科公司，實難認合作契約標的之不動產無法銷 售，可歸責於被上訴人。 ㈣上訴人於97年5月間覓得楊清景與越太公司、渣打銀行三 方成立協議，約定由楊清景代越太公司清償建築融資債務 180,000,000元，渣打銀行於受領後同意配合辦理拋棄抵 押權，有協議書可證（本院卷㈠第186頁以下）。又楊清 景本與上訴人及越太公司約定應將抵押權標的物之所有權 移轉予楊清景，惟上訴人及越太公司並未移轉，故楊清景 於給付渣打銀行45,000,000元之期款後，即因欠缺保障而 不願再行給付並解約，由渣打銀行在98年1月21日退還楊 清景所給付之款項，此亦經楊清景於本院證述甚詳（本院 卷㈡第80頁、81頁），並有渣打銀行陳報狀在卷可稽（本 院卷㈡第33頁）。惟被上訴人是否負有返還合作契約標的 不動產之義務，應視合作契約之約定而定，被上訴人因合 作契約辦理系爭不動產及其他合作契約標的不動產之過戶 ，已墊付房屋稅、地價稅，及移轉登記之各項稅費計5,15 4,259元，有被上訴人所提出之明細表在卷可稽（本院卷 ㈡第118頁），並為上訴人所不爭（本院卷㈡第81頁、第1 42頁）。而合作契約第12條約定：「本案標的物因不可歸 責於甲方之事由，致無法繼續進行銷售時，專戶內之款項 如無法清償甲方墊付之款項，乙方應負責補足。如經甲方 60天內期限催告，乙方仍無法或拒絕履行者，甲方得逕就 本案標的物處分取償」、「乙方已依前項規定履行者，甲 方應即將未售戶之產權回復登記於乙方或乙方指定之名義 人，所需費用由乙方負擔」（原審卷第31頁），本件合作 契約標的之不動產無法銷售，既不可歸責於被上訴人，上 訴人之一方，自應依合作契約第12條第1項之規定，將被 上訴人所墊付之各項稅費返還於被上訴人，且依同條第2 項之約定，上訴人一方須於將墊款返還後，被上訴人始應 返還合作標的之不動產。而被上訴人主張上訴人之一方尚 未將墊款返還一節，上訴人並無爭執，則上訴人於將墊款 返還被上訴人之前，尚不得請求返還合作契約標的之不動 產。至於合作契約第7條「銷售款項之運用」第1項雖約定 ：「本契約簽訂後，雙方應指定共同一銀行專戶，做為本 案共同收、支用，本案標的物銷售所得款項，扣除清償金 融機關貸款後之餘額，應存入履約專戶內」，僅為返還墊 款方式之約定，並未改變上訴人應返還墊款之義務，且專 戶之款項，其來源本應為銷售不動產之所得，惟被上訴人 於合作契約簽訂之後，並未售出任何一戶，此亦為兩造不 爭之事實，自無專戶之資金可供抵償墊款；上訴人主張被 上訴人所墊付之費用，應由專戶抵償，若仍有不足清償之 部分，應依合作契約第12條之期限催告上訴人，如上訴人 仍無法履行者，被上訴人始得處分合作契約標的之不動產 ，不得拒絕返還云云，並非可採。 ㈤綜合前述，上訴人之一方未將被上訴人之墊款返還之前， 系爭不動產即遭建築融資之債權人品科公司實行抵押權拍 定，致被上訴人返還系爭不動產之給付義務陷於不能，尚 非可歸責於被上訴人，上訴人依給付不能損害賠償請求權 請求被上訴人賠償損害，於法無據。 三、從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，理由雖有不同，但結果並無二致，上訴意旨指摘原審判 決不當，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其 餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述，附 此敘明。 陸、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 26 日 民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜 法 官 宋富美 法 官 王 銘 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 張惠彥 中 華 民 國 105 年 1 月 26 日