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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 103年度重上更㈠字第23號 上　訴　人　張雪映 訴訟代理人　許景鐿律師 被上訴人　　陳宜佑 　　　　　　陳宜榮 　　　　　　陳宜釧 　　　　　　陳宜淵 共　　　同 訴訟代理人　柳正村律師 上列當事人間塗銷登記等事件，上訴人對於民國100年7月28日臺 灣臺中地方法院100年度訴字第465號第一審判決提起上訴，經最 高法院第一次發回更審，本院於民國104年4月14日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人原提起先、備位之訴，其先位之訴請求被上訴人 與後述張順賓等8人將後述系爭土地於民國（下同）98年6月 2日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，及被上訴人將系 爭土地辦理所有權移轉登記與上訴人，業經三審判決敗訴確 定，故本件審理範圍僅為其原備位之訴部分，先此敘明。 二、上訴人主張： ㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地、地目建、面積447平 方公尺與同段496-1地號土地、地目建、面積174平方公尺（ 下稱系爭土地），為兩造所共有，上訴人之應有部分為2分 之1。被上訴人於98年5月15日將渠等於系爭土地應有部分2 分之1出售予張筠薇，未通知上訴人優先承買，並於98年6月 2日辦理所有權移轉登記與張順賓、張鈞豪、張澤豪、莊惠 雅、張慧君、張筠薇、久如投資開發有限公司（下稱久如公 司）、張志豪等8人（下合稱張順賓等8人）。被上訴人違反 土地法第34條之1第2項前段規定，致上訴人受有損害，上訴 人直至提起本件訴訟，於原審經被上訴人提出土地買賣契約 （下稱系爭買賣契約），才知渠等以新台幣（下同）14,088 ,938元出售系爭土地應有部分2分之1，而上訴人也授權訴訟 代理人當庭表示願以此價格購買，惟渠等於系爭土地應有部 分已登記為張順賓等8人所有，上訴人僅得請求被上訴人賠 償前述所失利益等情，爰提起本件訴訟，求為判決：被上訴 人應給付上訴人14,088,938元；願供擔保請准宣告假執行。 ㈡被上訴人並未通知上訴人行使優先承買權，其所辯非真實： ⑴被上訴人於98年5月18日以乙紙通知書（下稱系爭通知書， ）告知上訴人出售系爭土地之事實，未記載出售價金與付款 方式等買賣條件，自不能謂已為土地法第34條之1第4項之合 法通知；且被上訴人與此通知同日即申辦繳納土地增值稅， 復於98年5月25日申辦土地過戶事宜，上訴人如何能行使優 先承買權。又系爭通知書關於被上訴人曾於98年5月16日以 電話確認上訴人放棄優先承買權云云，係屬虛偽記載，上訴 人從未就此事與被上訴人通過電話。況被上訴人兼訴訟代理 人陳宜淵於原審100年4月12日言詞辯論期日亦陳稱：「我們 只有寄送通知書，但沒有告訴他們買賣條件」等語。而上訴 人之配偶呂松男接獲系爭通知書後曾打電話至被上訴人處， 亦曾至其處所拜訪，均未找到被上訴人。 ⑵被上訴人提出所謂98年6月25日委託書（下稱系爭委託書， ），辯稱曾委託呂松男代為拆除系爭土地上之建物並清運， 謂呂松男證述找不到被上訴人不實在云云，惟此份委託書係 由訴外人鍾孟昌拿給呂松男，非被上訴人交給呂松男，且其 內容與被上訴人出售系爭土地應有部分毫無關係，況系爭土 地早於98年6月2日移轉土地所有權予張順賓等8人，則上訴 人能否行使優先承買權與系爭委託書顯然無關。 ⑶98年5月15日呂松男與上訴人之弟張伯榮至富有土地開發股 份有限公司（下稱富有公司）接待中心，張伯榮一見來者為 親家建設股份有限公司（下稱親家公司）負責人張順賓之子 張鈞豪，旋告訴呂松男對方為張順賓之家屬，而呂松男曾與 張順賓為同業，認為親家公司在社會上形象不佳而不願與其 交涉，當即離開，並未與當天在場之人就購買系爭土地之條 件有任何對話。再者，系爭土地為上訴人所有，上訴人未曾 就系爭土地委託呂松男代為處理出售應有部分事宜，自無從 得知所謂與出售第三人之同一實際買賣條件內容。 ⑷證人林世民、張鈞豪、賴源益證述不實，此由賴源益證稱「 係呂松男與親家的人員雙方已談好價格」、張鈞豪證述「是 林世民去幫忙跟賣方談」、林世民卻證稱「價錢部分是徵詢 全體共有人全部同意價格」，渠三人證述內容顯然相互抵觸 。又上訴人之子呂國暐目前以自訴人身分與林世民在臺中地 院有2件刑事案件涉訟，難期林世民會據實證述。 ㈢上訴人因未能行使優先承買權之財產損失說明如下： ⑴系爭土地位於臺中市黎明自辦市地重劃區範圍內，依通常情 形，重劃後所分配之土地均屬可建築之建地，倘上訴人得行 使優先承買權，上訴人因土地本即面臨五權西路既有道路， 而可減輕共同負擔之比例，並可達到最小分配面積75平方公 尺之4倍土地面積，在目前市場行情為每坪75萬元，故以本 件起訴時即100年2月16日之市場價值計算上訴人所失利益， 應屬客觀。 ⑵「華聲科技不動產估價師事務所101年5月24日估計報告」（ 下稱華聲估價報告）以其所謂三種國際估價原則所為鑑定， 與以市場買賣實例計算所得之數據不符，應予更正。參考該 估價報告取樣之暫定編號永富段63地號成交價格計算，系爭 土地按與被上訴人協議項目計算所失利益，應為10,734,819 元【算式：100年2月16日當時市場總價值25,579,300元－98 年5月18日買賣契約成本14,088,938元－4%利息563,558元－ 100年土地增值稅（138,265元＋53,720元）】；又系爭土地 合併後，合併總差值為2,066,377元【算式：總面積621平方 公尺×權利範圍（1/2）×合併差值6,655元】，二者合計即 總損失金額為12,801,196元（完整算式及理由詳見本審卷第 34至35頁）。再者，系爭土地位居五權西路2段，通往高速 公路、快速道路、臺中市○○○○○道路，交易便捷，市場 價值優於地形不整且無交通可言之暫定編號永富段63地號， 上訴人所受損失應高於此金額。是以華聲估價報告認上訴人 所失利益僅3,542,237元，顯屬低估。 ⑶又上訴人於101年2月8日曾委託陳棟樑建築師就兩造土地合 併為建築圖之設計，而系爭土地重劃後還是分歸原地，並未 改變位置，若上訴人得行使優先承買權，即可取得所有權全 部而得興建建物。 三、被上訴人則以： ㈠通知優先購買為不要式行為，上訴人早已知悉系爭土地出賣 條件，每坪價格15萬元，未於相當期限內行使優先承買權， 待土地重劃完畢，始為主張，與誠信原則有違，自不得請求 損害賠償： ⑴訴外人張筠薇原擬購買系爭土地全部，買賣價格及付款條件 均相同，並與兩造談妥，約定98年5月15日當天分別在上、 下午訂約，係上訴人臨時拒絕簽約，而被上訴人出售系爭土 地應有部分乙事，已於98年5月18日以系爭通知書通知上訴 人。因上訴人早已知悉系爭土地出賣之事實，亦知悉買賣價 格及買賣條件，故被上訴人通知上訴人優先承買時，僅簡略 告知土地出賣事宜，上訴人收到通知後未提出質疑，又未來 函詢問被上訴人出售價格多少、表明是否優先購買，而置之 不理，被上訴人認為上訴人已不願優先承買，才辦理過戶登 記手續，此有原審共同被告張順賓等8人之陳述，及本件證 人賴源益、張鈞豪、林世民三人之證詞可佐。 ⑵上訴人辯稱其配偶呂松男接到系爭通知書後，曾打電話也曾 親至被上訴人處所，均未找到被上訴人云云。惟被上訴人寄 發系爭通知後約一個月，呂松男尚受理被上訴人委託代為拆 除系爭土地上之建物及清運，有98年6月25日委託書可證， 上訴人若要優先承買，行使優先承買權並無困難，如被上訴 人拒絕出賣，上訴人當時亦可向法院起訴請求，上訴人並未 在相當期限內行使其權利，嗣系爭土地重劃後價格飆漲，才 於100年2月16日起訴行使優先承買權、請求損害賠償，與誠 信原則有違。 ㈡縱認上訴人主張被上訴人未合法通知其優先承買有理由，其 主張之損害賠償金額亦屬無據： ⑴土地法第34條之1第4項規定優先購買權，係屬債權性質，倘 共有人出賣應有部分違反上開規定，僅係得以此請求損害賠 償，而損害賠償計算應以98年5月15日買賣當時之價格為準 。況本件情形，縱令被上訴人訂約後，通知上訴人於文到十 日內聲明優先承買，而上訴人亦願優先承買，則雙方重新訂 立買賣契約辦理過戶，依一般買賣流程，需重新報稅再送地 政機關登記，送件時間應在98年6月1日以後，即在臺中市政 府98年5月20日府地劃字第00000000000號公告「自98年6月1 日起至99年ll月30日止計1年6個月禁止臺中市黎明自辦市地 重劃區（下稱黎明重劃區）之土地移轉」期間內，仍然不能 辦理過戶登記，此項不能辦理過戶登記，為不可歸責於被上 訴人之事由，依民法第225條第1項規定，被上訴人免給付義 務，上訴人不得請求損害賠償。 ⑵按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明 文，此所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減 少，屬於積極的損害，所謂所失利益，即依通常情事、已訂 之計劃、設備、方式或其他情事，新財產之取得因損害事實 之發生而受妨害，屬於消極的損害。故上訴人就系爭土地究 有何已定之計劃或投入何項設備或其他特別情事，應負舉證 責任，而其主張101年2月8日委託建築師將兩造土地合併為 建築圖之設計，顯非98年5月15日買賣當時已規劃所失之利 益。 ⑶黎明重劃區於100年11月15日公告重劃分配結果，此時才有 永富段378地號土地，100年2月間系爭土地尚在重劃中，並 無「永富段378地號面積263.03平方公尺」存在，華聲估價 報告以永富段378地號土地作為鑑定基礎，引用地號及面積 資料均錯誤，並無依據。另依華聲估價報告第26頁第三點所 載，其係依101年5月24日鑑定時土地重劃後土地開發推算價 格，顯然不是依照法院囑託鑑定「100年2月16日重劃前之交 易價格」鑑定，故其鑑定價格時間點不對。另據鑑定人洪振 剛證述「還有加工才有此利益，所以是積極利益」等語，及 觀該報告第27頁內容可知，該報告計算土地單價435,000元 ，顯然是加工後之價格，但上訴人並未投入何項加工，是以 華聲估價報告鑑定價格亦不得作為上訴人請求損害賠償之依 據。 四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明 求為判決：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人4人 應給付上訴人14,088,938元。⑶願供擔保請准宣告假執行。 而被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。 五、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項： ⑴被上訴人與訴外人張筠薇於98年5月15日訂定系爭土地之買 賣契約，由被上訴人將系爭土地應有部分1/2出賣予張筠薇 ，價金為14,088,938元，並於98年6月2日辦理所有權移轉登 記予原審被告張順賓等8人完畢。 ⑵系爭496、496-1地號土地重劃後土地分配後為永富段378地 號，面積263.03平方公尺。 ㈡兩造爭執事項： ⑴上訴人以被上訴人並未通知行使優先承買權而請求損害賠償 是否有理由？損害賠償之金額為何？ ㈢兩造不再提出其他爭點。 六、本院得心證之理由： ㈠上訴人主張：系爭土地為兩造所共有，應有部分各為1/2， 被上訴人與訴外人張筠薇於98年5月15日訂定買賣契約，由 被上訴人將系爭土地應有部分1/2出賣予張筠薇，價金為14, 088,938元，並於98年6月2日辦理所有權移轉登記予原審被 告張順賓等8人完畢等情，業為兩造所不爭，應堪採信。 ㈡上訴人雖主張被上訴人未通知上訴人行使優先承買權等情， 然為被上訴人所否認。經查： ⑴按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。又按土地 法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物 之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購， 並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權 人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權 人之明文，故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有 人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同 樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應 有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該 買賣為無效而塗銷其依法所為之登記，此有最高法院65年台 上字第853號判例可資參照，依前揭法律規定及判例見解， 土地法第34條之1第4項共有人之優先承買權，僅有債權優先 效力，其立法目的乃在簡化共有關係，促進土地利用。 ⑵又按共有人依土地法第34條之1第4項規定，通知共有人行使 優先承買權，應將出賣條件通知共有人，而共有人若有拋棄 優先承買權之意思表示，其後自不得再行主張行使優先承買 權。 ⑶被上訴人曾於98年5月15日簽訂系爭買賣契約後之98年5月18 日以書面通知上訴人，該通知書內容記載：「關於本人出賣 座落於台中市○○區○○段○○○○○○○○○○號共計二筆土地 之本人應有部分乙案，依據土地法第34條之1第4項規定，本 人業於民國98年5月16日電話告知台端出賣事宜，經台端確 認放棄優先購買權，特此照會」等內容等情，業有通知書影 本在卷足參（見原審卷第7頁），且上訴人自承有收受該通 知書無訛，被上訴人曾於98年5月18日以前揭通知書寄發予 上訴人，並經上訴人收受等情，應堪認定。 ⑷上訴人與被上訴人分別共有系爭土地，應有部分各1/2，兩 造經人介紹出賣系爭土地之經過，業經證人證述如下： ①證人即富有公司總經理林世民於本院證稱：「時間我不確 定是哪一天，地號我也不確定，但確實有這件事，有某一 天的早上，就是呂松男與張伯榮兩人有到我們重劃會的接 待中心，位於公益路與環中路口的接待中心，準備要洽談 土地買賣事宜，最後因呂松男二人見到買方親家建設的老 董，所以他們就不願意出售土地。因為買方在生意上與張 伯榮他們有過節，所以張伯榮就不願意出售土地給他。（ 問：當時有沒有談到土地的價格，每坪多少錢？）因為我 們是辦重劃，呂松男在買賣土地之前，曾表示他參與重劃 必須要單獨分配在角地，如果沒有分配到角地就不支持重 劃，而且要反對到底。因為系爭土地原來是共有，所以依 照重劃法規，共有人要分配到同一位置，不可能由共有人 之一即呂松男之妻單獨分配在某一地點，所以就找人來跟 土地共有人購買，價錢的部分是因為事先徵詢共有人全部 都同意價格，才會一同約在接待中心要簽約。當時約定每 坪15萬元。因為是分早上與下午，早上是呂松男他們，下 午是陳宜淵四人，早上的部分就沒有簽約簽成，但是下午 就有簽成。（法官問：當天到接待中心，確實要進行簽約 程序？）有，代書、介紹人都有到場，準備簽約。（法官 問：介紹人是誰？）買方是一個賴先生。賣方是富有公司 的職員，我只是負責協商，沒有擔任兩方的介紹人。」等 語（見本審卷第111至112頁）。 ②證人張鈞豪於本院證稱：「在簽約之前，我代表親家建設 股東透過富有公司總經理林世民的介紹，想要購買系爭土 地，當時是林世民去幫忙跟賣方談，當時賣方是陳宜佑四 人及張雪映，因為土地是共有的，林世民談好之後，張家 、陳家都願意賣，林世民回來跟我講每坪15萬多，詳細的 單價我現在忘記了，就是跟買賣契約書一樣。後來林世民 先跟張雪映約早上簽約，陳家則下午簽約。簽約詳細的日 期我忘記了，但是跟陳宜佑四人正式簽訂買賣契約的同一 天上午，早上時是呂松男跟一名自稱妻舅的人有出席來談 ，因為付款條件的方式而不賣了，當時說的很模糊，但是 他們知道下午陳家會來跟我們簽約，單價是一樣的。後來 就沒有簽成了。（問：當時賣方呂松男是否知道他的土地 要賣每坪15萬元？）知道，是林世民已經跟他們談好價格 ，我們是去現場談付款方式，並簽約。（問：陳宜佑四人 是何時簽約？）當日下午。（問：你當天早上到富有公司 的時候，早上有無見到呂松男及自稱妻舅的人嗎？）有。 （問：你當天有親口跟呂松男講說，你要以多少價金買他 太太的持份土地？）當場是有談土地買賣的總價，沒有再 談單價，因為已經換算成總金額，所以再談如何付款的方 式。當時有代書在場，林世民有告訴代書多少錢，雙方再 談總價分次付款。（問：林世民、代書所講總價多少錢的 時候，呂松男有無在場？）有。（問：呂松男如果在場， 他的反應為何？）在聽而已。（問：本件土地為分別共有 土地，若當天早上張雪映沒有簽訂完成買賣契約，只有在 下午跟陳家四人簽訂買賣契約，有沒有談到如何行使優先 承買權的事宜？）跟陳家有約定，必須由陳家做告知優先 承買的義務。」等情（見本審卷第101至102頁）。 ③證人即介紹人賴源益於本院前審證稱：「當天張鈞豪與呂 松男都在場，當場富有的林總有問一坪15萬元要不要賣？ 呂松男是否有回答事情太久，且當場時間緊湊我記不得， 後來接到電話就說不賣了」等語（見本院前審卷㈠第154 頁）。 ④證人呂松男於本院證稱：「去的原因是他們有一個專員鄭 小姐，在前一天打電話給我，說有人要買我們那區的土地 ，叫我們去看看要不要賣，所以我就去了。去了以後，我 跟我的妻弟張伯榮去到現場，我們就坐下來，之後就看到 三四個人進來，我並不認識他們，剛好電話響了，我就出 去接電話，張伯榮也跟著出來，張伯榮這時候就跟我講那 是親家建設的人，我認為親家建設在社會上的名譽不佳， 他的爸爸張順賓做塑膠加工，我跟他們同業，我對他們評 價不好，所以我就走掉了。（問：你在98年5月15日至富 有公司重劃接待中心之前，有沒有跟買方談好土地出售的 價格？）沒有。（問：張雪映有沒有委託你去代表她，出 售土地的事宜？）也沒有。因為我退休後，平常也在做仲 介的事情，所以我去瞭解市場的行情，所以我就去了。（ 問：當時親家建設公司的人員，也有至富有公司的接待中 心，你有無與他們交談土地買賣的事宜？）沒有，一句話 都沒有談過。（法官問：本件優先承買權的爭議，你有沒 有代理張雪映表達要優先承買？何時表達？）大約在98年 5月份的時候，有接到陳宜淵等四人的優先承買權通知， 我就直接跑到陳宜佑、陳宜淵的公司，大概去了五、六次 ，小姐都跟我說人不在，我請小姐請他們打電話給我，他 們都沒有回電給我。（法官問：我是問你何時向共有人表 達優先承買的意思？）就是剛剛我講接到通知之後，去他 們公司，並沒有發信函，也沒有遇到陳宜淵四人當面跟他 們講，只有到他們公司去跟公司的小姐講，叫陳宜淵他們 要打電話給我。小姐大概是他們的太太。」等語（見本院 卷第112至113頁） ⑤本院審酌上情，認上訴人與被上訴人經富有公司相關人員 及賴源益介紹，願以每坪15萬元將各自所有應有部分1/2 出賣予親家建設相關買方，雙方於98年5月15日分為上、 下午分別與上訴人、被上訴人約定簽訂買賣契約，上訴人 由其夫呂松男代理於上午簽約時見到買方為親家公司人員 而不願出賣系爭土地等情，應堪認定。證人呂松男證稱其 無權代理上訴人及並不知買賣價格為每坪15萬元云云，惟 查：證人呂松男前揭自承於接獲被上訴人前揭通知書時曾 找被上訴人表明優先承買云云，姑不論該事實是否為真， 惟從證人呂松男前揭陳述即得認定上訴人就系爭土地相關 事宜均委由呂松男代為處理，應甚明確，另98年5月15日 當天，林世民確實曾告知買方價格為每坪15萬元，且當日 係準備簽訂契約，呂松男臨時變卦不願簽約等情，業經證 人林世民、張鈞豪前揭證述明確，故上訴人主張其並不知 被上訴人與買方之交易價格云云，顯不足採信。 ⑥又被上訴人於98年6月25日曾出具委託書予上訴人之夫呂 松男，委託書表明：被上訴人四人所有坐落系爭496地號 共有土地上之建物，據共有人張雪映之配偶呂松男表示願 意無償代為拆除並清運完竣，茲同意委由呂松男處理等語 ，此有委託書影本四份在卷足參（見本院前審卷㈡第18至 21頁），足見被上訴人於98年6月25日尚出具前揭委託書 予呂松男，全權授權呂松男處理系爭496地號共有土地上 建物之拆除及清運事宜，則呂松男於原審及本院證稱其收 受被上訴人98年5月18日通知書後，雖欲行使優先承買權 ，然找不到被上訴人，僅曾到被上訴人公司告知公司小姐 云云，即非真實而顯不足採信。 ⑦本院綜審上情，認上訴人於被上訴人98年5月15日與訴外 人張筠薇簽訂系爭買賣契約當日，即已知悉系爭土地係以 每坪15萬元價格出賣，而被上訴人曾於98年5月18日以通 知書表明：被上訴人曾於98年5月16日以電話通知上訴人 行使優先承買權，而上訴人於電話中表明放棄優先承買權 ，特此照會等內容，上訴人收受該通知書後，並未有任何 意見，亦未曾向被上訴人表明欲行使優先承買權，甚至於 98年6月25日收受被上訴人出具之前揭委託書，委託上訴 人之夫呂松男處理系爭496地號共有土地上建物拆除清運 事宜時，亦未表達優先承買系爭共有土地之事，直至本件 100年2月16日起訴請求被上訴人與訴外人張順賓等八人塗 銷系爭土地之所有權移轉登記時，始以備位之訴主張被上 訴人未通知其行使優先承買權，衡諸經驗法則，上訴人於 98年5月15日早已知悉被上訴人以每坪15萬元出賣系爭土 地之交易條件，若被上訴人未曾於98年5月16日通知上訴 人行使優先承買權，而上訴人於電話中亦未表明放棄優先 承買權，則上訴人於收受被上訴人98年5月18日通知書後 ，對於該通知書所稱：上訴人已表明放棄優先承買系爭共 有土地之意旨，豈會未曾爭議？又豈會未向被上訴人表明 欲行使優先承買權，反而遲至本件起訴時始主張優先承買 權遭侵害？故被上訴人主張其曾於98年5月16日通知上訴 人行使優先承買權，經上訴人表明放棄等情，較符合經驗 法則而應堪採信。上訴人主張被上訴人未曾通知其出賣條 件，侵害其優先承買權云云，不足採信。 ㈢上訴人無法舉證證明其受有損害： ⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益，民法第216條第1項及第2項分別定有明文。 ⑵本件上訴人於本院雖提出101年2月8日委託建築師將兩造土 地合併為建築圖之設計，欲證明受有所失利益之損害，然為 被上訴人所否認。經查： ①系爭土地位處黎明自辦重劃區內，該重劃區土地自98年6 月1日起至99年1月30日經臺中市政府公告禁止土地移轉過 戶，並開始進行重劃工作，迄今因包含上訴人等多位地主 對重劃會分配決議內容有所爭執而尚未重劃完成等情，已 為兩造所不爭，則系爭土地於重劃分配確定前，均無法最 後確定其所分配之土地位置，上訴人客觀上自無法進行土 地利用之規劃，上訴人於本院雖提出101年2月8日合併建 築之設計圖，然顯難據此認定係因受優先承買權侵害而受 有所失利益之損害。 ②又縱令上訴人於被上訴人通知後十日內行使優先承買權， 則雙方重新訂立買賣契約，再申請辦理土地所有權移轉登 記，依一般買賣流程，需重新報稅再送地政機關登記，送 件時間應在98年6月1日以後，即在臺中市政府前揭公告禁 止土地移轉之後，則被上訴人亦無法將系爭土地之應有部 分所有權移轉登記為上訴人所有，且屬不可歸責於被上訴 人之事由，依民法第225條第1項規定，被上訴人免給付義 務，上訴人亦將不得請求損害賠償。 ③本院審酌上情，認退步言之，本件被上訴人縱使未依土地 法第34條之1第4項規定通知上訴人行使優先承買權，因上 訴人並無受有積極損害，且無已定之計劃、設備或其他特 別情事，而有可得預期之利益，自不得請求被上訴人賠償 所受損害或所失利益。 ㈣上訴人縱使得對被上訴人請求損害賠償，其行使權利亦違反 誠信原則： ⑴按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2項定有明文。 ⑵本件被上訴人曾於98年5月18日寄發前揭通知書，再度確認 上訴人拋棄本件優先承買權之意思，上訴人亦承認曾收受該 通知書，期間上訴人之夫呂松男曾於98年6月25日受被上訴 人委託處理系爭土地上建物之拆除及清運事宜，已如前述， 則上訴人於收受前揭通知書後若欲行使優先承買權，當可積 極向被上訴人表明，甚或依法起訴請求，然上訴人竟遲於1 年8月後之100年2月16日始提起本件訴訟主張優先承買權受 侵害而請求損害賠償，其怠於行使權利應甚明確。 ⑶又上訴人明知被上訴人早已將系爭土地應有部分所有權移轉 登記予訴外人張順賓等八人所有，而系爭土地嗣後因土地重 劃而價格飆漲，該土地漲價利益早已歸於張順賓八人所取得 ，被上訴人並未因此獲有漲價利益，上訴人未適時行使優先 承買權，分文未付買賣價金，遲於100年2月16日始起訴主張 優先承買權受侵害，並請求未受有漲價利益之被上訴人賠償 土地漲價之差額損害賠償，其權利行使亦顯然違反誠信原則 ，亦不應准許。 ㈤綜上所述，本院審酌前揭事證，認上訴人於98年5月15日被 上訴人簽訂系爭契約時，早已知悉被上訴人以每坪15萬元價 格出賣共有土地，被上訴人已於98年5月16日以電話通知上 訴人行使優先承買權，經上訴人表明放棄後，被上訴人再於 98年5月18日以通知書確認上訴人放棄優先承買權之意思， 上訴人於收受前揭通知書後均未有異議，且上訴人之夫呂松 男於98年6月25日收受被上訴人前揭委託書處理共有土地上 建物拆除清運事宜時，亦未曾向被上訴人表明優先承買系爭 土地之意思，足見被上訴人主張其曾通知上訴人行使優先承 買權並經上訴人表明放棄等情，應屬真實而堪採信。又縱使 被上訴人未依法通知上訴人行使優先承買權，然因上訴人無 法證明其受有積極損害或所失利益之損害，故其請求損害賠 償亦無理由。再退萬步言之，縱使上訴人得請求損害賠償， 然上訴人明知被上訴人將系爭土地應有部分出賣訴外人張筠 薇，並早已依指示將所有權移轉登記予張順賓八人，土地漲 價利益已歸屬張順賓八人，被上訴人已無從獲取土地漲價之 利益，上訴人遲至1年8月後系爭土地飛漲時，才於100年2月 16日提起本件訴訟，其行使權利已違反誠信原則，亦不應准 許，故上訴人請求被上訴人本件損害賠償，為無理由，不應 准許。原審判決為上訴人敗訴之判決，並及駁回其假執行之 聲請，理由雖有未洽，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 ㈥本件事證已臻明確，上訴人請求傳訊鑑定人洪振剛到庭作證 ，本院認已無必要，其證據調查之聲請，應併予駁回；另兩 造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院 自毋庸逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 28 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 楊國精 法 官 陳毓秀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王朔姿 中 華 民 國 104 年 4 月 28 日