裁判書系統

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 103年度重上更㈠字第60號 上　訴　人　陳永祥 訴訟代理人　蕭文濱律師 被上訴人　　玫瑰共和國際事業有限公司 法定代理人　古瑞梅 訴訟代理人　鐘登科律師 　　　　　　黃蓓蓓律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國101年5月4日臺灣 臺中地方法院100年度重訴字第167號第一審判決提起上訴，經最 高法院第一次發回更審，本院於民國105年4月26日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰柒拾肆萬貳仟柒佰柒拾 玖元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除已確定部 分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分均除外）由兩造 各負擔二分之一。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠上訴人明知被上訴人非訴外人玫瑰園中國控股公司（Rose House China Holdings Co.,Ltd.，下稱玫瑰園中控公司） 之股東，竟故意基於損害被上訴人之目的，訴請被上訴人履 行契約，給付玫瑰園中控公司出資額新台幣（下同）2000萬 元，並以此為由，對被上訴人聲請假扣押，經臺灣臺中地方 法院（下稱臺中地院）98年度裁全字第3641號裁定（下稱系 爭假扣押裁定）准許後，聲請臺中地院以98年度司執全字第 483號於民國（下同）98年7月21日查封被上訴人所有之茶葉 （遭查封之茶葉品名、數量、單位，如本院更審卷㈢第14頁 明細單所示，下稱系爭茶葉）。嗣上開履行契約案經臺中地 院98年度重訴字第368號、本院99年度重上字第1號、最高法 院99年度台上字第2378號判決駁回上訴人請求確定（下稱前 案），始撤銷假扣押執行，惟系爭茶葉已因過期而無法銷售 。依被上訴人網頁銷售資料，系爭茶葉總售價5,356,940元 ，分裝成本每罐27.38元，共計243,353元，經扣除後，被上 訴人所受損害為5,113,587元等情，爰依民法第184條第1項 前段規定，訴請上訴人賠償，求為判決：⑴上訴人應給付被 上訴人5,113,587元及自起訴狀繕本送達翌日（即100年6月 22日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保， 請准宣告假執行。（被上訴人於原審依民法第184條第1項前 段規定請求上訴人賠償茶葉損害5,356,940元本息，及依民 法第195條規定請求上訴人賠償商譽損害500萬元本息，另依 民法第18條第1項規定請求上訴人登報道歉，惟逾上述請求 5,113,587元本息範圍部分，業經三審判決駁回確定，不在 本件審理範圍，茲不予論述）。 ㈡有關「被上訴人非玫瑰園中控公司之股東，對該公司無2000 萬元之出資義務」之爭點，均為前案訴訟之主要爭點，而於 前案審理過程中經承審法官命兩造為充分之辯論，並在判決 理由中就證據取捨逐一敘明認定，上訴人於本件提出之證據 資料仍與前案相同，而不足以推翻前案所為之判斷，是本件 應受前案確定判決「爭點效」之拘束。以下事實足證上訴人 明知對玫瑰園中控公司具有股東身分且有履行出資義務者， 均為訴外人黃騰輝個人，而與被上訴人無關，其提起前案訴 訟並聲請假扣押，均屬故意侵權行為： ⑴上訴人係以：①兩造於96年2月9日所簽訂之合作備忘錄、② 玫瑰園中控公司於96年5月4日召開第2次股東會所決議之營 運資金到位時間表為據，請求被上訴人給付出資額予玫瑰園 中控公司。惟上開合作備忘錄並未約明被上訴人有何具體出 資義務，僅係表達兩造合作意願之約定。而由玫瑰園中控公 司96年5月4日第2次股東會議決議可知，合作投資玫瑰園中 控公司之股東已變更，且該次股東會議所決議之營運資金到 位時間表，是拘束該次會議之出席股東即上訴人、翁一緯、 吳俊賢及黃騰輝4人，各股東之股份比例並均已特定，被上 訴人並未參與該次股東會議。況上開第2次股東會議所決議 之營運資金到位時間表，早於98年2月10日經股東會作廢而 失其效力，各股東所交付之履約股金本票正本亦經作廢並發 還各股東，此均為上訴人所明知，則上訴人仍執上開營運資 金到位時間表訴請被上訴人給付出資額，並據以聲請假扣押 被上訴人之財產，顯係故意侵害被上訴人之權利。 ⑵上訴人於簽署合作備忘錄時交付被上訴人之2700萬元，由合 作備忘錄第二條第2.3項約定可知，係上訴人為與被上訴人 共有31項商標權及大陸地區經營權應支付予被上訴人之對價 中之第1期訂金，並非前案所謂營運資金，不可不辨。又該 第1期訂金2700萬元，業於96年5月4日轉作給付予黃騰輝之 授權投資金；且上訴人、翁一緯、吳俊賢後續於96年5月31 日所簽發之授權投資金本票，亦指名黃騰輝為受款人而非被 上訴人，足認上訴人自始明知與其合作成立玫瑰園中控公司 者乃黃騰輝個人，與被上訴人無涉。 ㈢關於損害賠償金額之計算，就對造抗辯之陳述： ⑴系爭茶葉查封當天，執行法院係先一一開箱檢視、清點各紙 箱內之茶葉品名、數量，並由被上訴人就外包裝拍攝照片後 ，才予以封箱並貼上查封封條，故被上訴人於原審所提出查 封紙箱外觀暨茶品外包裝照片，均係查封當天所拍攝。由該 等照片可知，系爭茶葉包裝所印製有效日期於99年10月15日 以前已全部逾期，而本件假扣押執行係於100年3月間始因撤 銷假扣押裁定確定而結案，故系爭茶葉係於查封期間內逾有 效日期。又依食品安全衛生管理法第22條第7款、第15條第1 項第1、8款、第44條第1項第2款、第49條第2、3、4項、第 52條規定，食品之容器或外包裝，必須明顯標示有效日期， 且食品有變質、腐敗或逾有效日期之情事時，即不得販售， 應予沒入銷毀；如有違反即應受罰鍰、歇業、停業等處分， 且有刑事責任；逾有效日期之「食品」，必須依法銷毀而無 殘餘價值，上訴人辯稱系爭茶葉於逾保存期限後尚得再使用 及銷售，非無殘餘價值云云，委無可採。 ⑵依零售價計算，被上訴人所受損害為4,858,495元： 被上訴人就進口之茶葉，除發貨予加盟店外，亦有直接零售 予消費者，此有被上訴人於98年間銷售同款茶品予消費者之 統一發票及網路銷售頁面可稽。而網路銷售頁面所載售價， 依民法第154條第2項規定，即被上訴人與古典玫瑰園事業集 團透過網路系統公開以該價格出售茶品之要約表示，上開統 一發票不僅佐證被上訴人確有從事零售，亦證明被上訴人出 售茶品之公開零售價即為網路頁面所示。依此外觀客觀事實 足認被上訴人就系爭茶葉確有透過零售而獲取銷售利潤之可 能，並已有具體零售管道及通路存在，堪認係在已定之計劃 下，可得預期之利益，被上訴人主張以零售價格作為賠償請 求之計算基礎，應屬有據。而系爭茶葉中，除「皇家伯爵茶 」係以一盒為單位，無庸再另行分裝外，其餘茶葉係以一包 1公斤為單位，販售時以一罐125公克為分裝單位，共可分裝 為8888罐，是由各款茶葉之「可分裝數量」乘以「零售價（ 含稅）」可得總銷售額為5,356,940元。另分裝成本含「茶 罐」每罐單價21.5元及「包裝（含入罐、標貼、噴印日期及 收縮）」每罐單價5.88元，故每分裝一罐成本為27.38元， 依此計算，系爭茶葉之總分裝成本為243,353元。又總銷售 額5,356,940元之營業稅為255,092元【計算式：5,356,940 元/1.05=5,101,848元（未稅價）；5,101,848元×0.05=255 ,092元（稅金）】。從而，被上訴人所受損害為4,858,495 元（計算式：零售價5,356,940元－分裝成本243,353元－營 業稅255,092元＝4,858,495元）。至於倉租、店租、人員管 理、薪資、行銷費用、運輸等費用，乃被上訴人為公司正常 營運所事先準備且已支出之固定成本，並不因系爭茶葉遭查 封而得以節省其支出，上訴人主張應自損害賠償額中扣除， 並無理由。 ⑶若以批發價格計算，損害金額為2,742,779元： 系爭茶葉發貨予加盟店之批發價如被上訴人104年12月30日 民事答辯㈦狀附表二所示（未稅），有統一發票及應收帳款 明細表可稽；由各款茶葉之「可分裝數量」乘以「批發價（ 未稅）」可得總銷售額為2,986,132元。扣除因不能銷售所 節省之分裝成本243,353元，被上訴人所受損害為2,742,779 元（計算式：批發價2,986,132元－分裝成本243,353元=2, 742,779元）。上開批發價均未含稅額，故無再以上開金額 扣除營業稅之問題。又如前所述，被上訴人為公司正常營運 所事先準備且已支出之固定成本，未因系爭茶葉遭查封而得 以節省支出，不應扣除。 ⑷上訴人主張被上訴人於97年間出貨予第三人太宇國際網路行 銷有限公司（下稱太宇公司）之價格遠低於被上訴人所提出 之網路標價云云，惟太宇公司係古典玫瑰園事業集團之內部 公司，太宇公司向被上訴人進貨之價格為零售價之6折，此 屬集團內部公司互相調貨之合作關係，價格自會低於市價。 上訴人雖另提出上證21進口報單，主張系爭茶葉進價金額僅 為283,610元云云，惟該等進口報單為96年間之進口資料， 與系爭茶葉是否為同批茶品，實無從勾稽，自不足為據。又 被上訴人請求上訴人賠償所受損害及所失利益，其中所失利 益本不以確實可取得之利益為限，則被上訴人已提出零售之 網路銷售頁面、統一發票、銷貨明細及批發之統一發票暨應 收帳款明細等，即足證明被上訴人有依零售價或批發價獲得 利潤之可預期利益，上訴人一再主張應調查被上訴人公司之 商業帳簿，並無必要，且其目的實為侵害上訴人公司之營業 秘密。再按財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考 ，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準，此 有最高法院94年度台上字第915號裁判要旨可參，是以尚不 得以財政部公佈之同業利潤標準，遽推論被上訴人前開主張 之損害金額非實際損害額。 ⑸若認被上訴人所提上開事證，仍不足證明實際損害賠償數額 ，請依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌被上訴人所提各 項零售、批發之相關事證，由法院依心證定其數額。又系爭 茶葉既經上訴人聲請查封在案，被上訴人對該等茶葉即失去 處分權，自無從促請執行法院處理；況被上訴人是否促請執 行法院處理系爭茶葉，與上訴人故意不法聲請假扣押，並非 同為造成被上訴人損害發生之共同原因，自難謂被上訴人與 有過失，是上訴人此部分之抗辯，亦無可採。 二、上訴人則以： ㈠依玫瑰園中控公司成立之合作備忘錄、公司章程及成立過程 觀之，玫瑰園中控公司有形式上登記股東與實質出資股東不 同之情形，而依上訴人之認知，被上訴人應為玫瑰園中控公 司之實質出資股東，上訴人因此以前案訴請被上訴人給付出 資額，並為假扣押之聲請、執行，均係行使權利之正當行為 ，非有侵權之故意或過失，被上訴人向上訴人請求侵權行為 損害賠償，為無理由。上訴人否認被上訴人因系爭茶葉遭查 封受有損害，縱認被上訴人得請求損害賠償，惟系爭茶葉經 假扣押執行後，銷售所需之店租、人員管理、銷售人員薪資 、產品運輸、…等費用及營利事業所得稅均未產生，計算被 上訴人所受損害額時，應將銷售額中尚未產生之上述成本、 費用及營利事業所得稅額扣除；實際上，上訴人認為，被上 訴人應僅能就系爭茶葉固有利益損害請求，不能請求茶葉交 換之利益，亦即被上訴人應僅能請求茶葉本身之價值，且被 上訴人明知茶葉逾保存期限有減少價值之虞，即應依強制執 行法第60條規定，促請執行法院變賣之，其明知而不為，就 損害之發生與有過失，上訴人有權依民法第217條第1項規定 主張過失相抵，請求法院減輕或免除賠償金額。 ㈡前案並未將「被上訴人是否為玫瑰園中控公司之股東」，及 「玫瑰園中控公司是否有形式上與實質上股東存在」之事實 ，列為足以影響判決結果之主要爭點，兩造亦未就上開事項 充分舉證、攻防及辯論，而由法院為實質上之審理判斷，是 本件應不受前案確定判決「爭點效」所拘束。上訴人係基於 以下事由，認被上訴人應支付玫瑰園中控公司出資額，故提 起前案訴訟： ⑴關於玫瑰園中控公司成立過程，被上訴人於96年2月9日由其 實際負責人黃騰輝（被上訴人法定代理人古瑞梅之子）代表 與上訴人簽訂合作備忘錄，嗣於96年4月7日玫瑰園中控公司 召開第1次股東會籌備會（上訴人方由上訴人、翁一緯及吳 俊賢出席，被上訴人方由黃騰輝、黃騰瑩出席）；於96年5 月4日召開第2次股東會，兩造仍由上開人士代表出席，確認 股東結構為「RH」及「學承」，「RH」持股比例為55%、「 學承」持股比例為45%，及約定資金到位時間，作成資金到 位時間表，並訂立股東合同草案，約定「合資成員代表」為 上訴人、翁一緯、吳俊賢、黃騰輝，公司中文名稱為「古典 玫瑰園中國控股公司」，英文名稱為「Rose House China」 ，投資總額為5億元。另於96年5月29日簽訂 Rose House China Holdings Co.,Ltd.玫瑰園中國控股公司章程（股東 合同），將96年5月4日所簽訂「股東合同草案」作廢，「合 資成員代表」為黃騰輝、關長華、黃騰瑩、古瑞梅、上訴人 、翁一緯、吳俊賢，投資總額仍為5億元，公司中文名稱為 「玫瑰園中國控股公司」，英文名稱為「Rose House China Holdings Co.,Ltd.」。嗣玫瑰園中控公司於96年6月4日在 薩摩亞註冊，註冊資本額2000萬美元，登記股東為「Rose House International Enterprise Ltd.」（持股比例55%， 為黃騰輝設立之境外公司）及「Wealth Sky International Co.,Ltd」（持股比例45%，為上訴人設立之境外公司）， 登記董事為上訴人、黃騰輝、黃騰瑩、關長華及翁一緯。故 合資契約自始至終均以兩造為當事人，至於參與開會之股東 或合資成員及登記股東均為兩造各自找來之人，此為兩造各 自之內部關係，並不影響合資契約當事人為兩造之事實。 ⑵按代理人為代理人行為，不以明示本人名義為必要，如有代 理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者， 為隱名代理，仍發生代理之效果。玫瑰園中控公司之成立， 既係由兩造於96年2月9日簽立合作備忘錄開始，且由「古典 玫瑰園集團」之實際負責人「黃騰輝」，以被上訴人之名義 與上訴人成立合作投資契約，而簽立合作備忘錄，約定合作 綱要事項，嗣並陸續進行多次股東會議，決議營運資金到位 及公司運作細節；且上訴人於96年2月9日成立合作備忘錄時 ，以支票指名支付被上訴人，由被上訴人受領2700萬元，充 作上訴人投資玫瑰園中控公司之出資款，此並有合作備忘錄 第2條第3款之明文記載可稽。是依上揭各種情狀，上訴人自 有正當理由足認係與黃騰輝所隱名代理之被上訴人討論籌備 設立古典玫瑰園中控公司事宜。嗣上訴人已依合作備忘錄第 1條約定之3億元，按「RH」55%、「學承」45%之比例，給付 「學承」45%部分即1億3500萬元之出資額等情，被上訴人因 認上訴人應給付出資額，而於前案先請求被上訴人支付2000 萬元，非無理由。按訴訟權乃憲法第16條所保障之基本人權 ，被上訴人自不得以上訴人於前案訴訟受敗訴判決確定，即 主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任。 ㈢被上訴人因系爭茶葉遭查封，未能於保存期限內賣出所受之 損害額，絕不可能超過593,024元，說明如下： ⑴由臺中地院98年度司執全字第483號執行事件98年7月21日查 封筆錄觀之，查封現場乃第三人古典玫瑰園事業有限公司（ 下稱古典玫瑰園公司）所承租之場地，現場亦由該公司員工 管理使用中，是系爭遭查封之茶葉究屬何人所有，並非無疑 ，上訴人既於原審否認被上訴人有因茶葉遭假扣押而受有損 害之事實，被上訴人自應先行舉證證明系爭茶葉為其所有。 ⑵上訴人否認系爭茶葉有標示「有效期限」，被上訴人雖提出 其自行製作之保存期限清冊及照片，再佐以民間公證人吳宜 勳於「100年12月28日」至現場就系爭茶葉現況實際體驗之 公證書為據，惟均不足以證明被上訴人主張之「有效期限」 為真實，蓋該等照片未必確為系爭茶葉之照片，亦無從確保 公證人實際體驗時系爭茶葉未經掉包。又系爭茶葉縱有標示 保存期限，是否太短，是否逾保存期限即腐壞或不能飲用， 或逾期是否即不能再為其他利用而無殘餘價值，均有疑義。 ⑶依被上訴人於原審提出原證24之營業結算申報書記載，被上 訴人公司主要營業收入為「茶葉批發」，並非「茶葉零售」 ，因此計算系爭茶葉損害額，不得以第三人古典玫瑰園公司 於網站刊登之「零售價格」作為計算標準。又系爭茶葉即便 未遭假扣押，被上訴人依通常情形是否必能完全售罄（即被 上訴人依通常情形有無於保存期限內可售罄全部商品之可得 預期利益存在），亦非無疑。又包含為銷售系爭茶葉所需之 茶葉分裝、製罐費用、相關人員薪資、銷售獎金、行銷費用 、運費、倉租、店租、產品運輸費、廣告及促銷費、營業稅 、營利事業所得稅…等部分之成本及費用，並未產生，是計 算被上訴人因假扣押受所受實際損害，不得將尚未實際支出 之成本及費用，與系爭茶葉逾保存期限後之殘餘價值，計入 被上訴人之損害額，而使被上訴人受有不當利益。 ⑷關於商品因過期而無法出售之損失（積極損害），營利事業 所得稅查核準則定有標準作業流程，相關商業會計法規亦有 損害額應如何認定之規定（營利事業所得稅查核準則第101 條之1規定參照），可由該營利事業之商業帳本記載及其會 計憑證依相關規定計算而得知，並非逕由第三人廣告之價格 判定其損害額。被上訴人提出上證18至20文件欲證明系爭茶 葉之零售價格扣除製罐費，即為被上訴人因假扣押所受之損 害，然上證18、19為102年1月間之統一發票，與系爭茶葉遭 查封期間不同，且發票上記載製罐分裝之種類、樣式、規模 及數額，均與系爭茶葉不同，自不得引該等文件作為計算 本件損害之依據。 ⑸被上訴人主要營業收入既為「茶葉批發」，計算被上訴人所 受損害額，應以茶葉「批發價格」為依據，或以其進口報單 所載報關價格為計算標準，始為合理。而依上訴人於原審提 出被證11所示系爭茶葉進口報單（詳上證21，即進貨憑證資 料）所載價格計算，系爭茶葉進價金額僅283,610元。被上 訴人僅係單純銷售進口茶品批發，屬一般傳統行業之茶葉批 發業，並無加工而極度提高系爭茶葉附加價值之情形，依財 政部公告102年度營利事業各業所得額、同業利潤標準暨擴 大書審純益率茶葉批發業同業利潤標準淨利率為9%、茶葉零 售業同業利潤標準淨利率為11%，被上訴人竟主張其售價可 高達進價之18.88倍，顯無可採。被上訴人104年12月30日民 事答辯㈦狀附表二及被證37統一發票與應收帳款明細表，乃 被上訴人自行製作之私文書，上訴人否認其真正；且其中附 表二所載之價格顯與被上訴人出售予太宇公司之價格懸殊， 被上訴人據以主張若以批發價計算損害額為2,742,779元云 云，尚屬無稽，況依上證19被上訴人銷售予太宇公司之相同 茶品販售價格計算，系爭茶葉之零售價計為593,024元，是 被上訴人因系爭茶葉遭查封未能於保存期限內賣出之所受損 害額，絕對不可能超過593,024元。 ⑹本件並無民事訴訟法第222條第2項規定之適用，蓋系爭茶葉 若屬被上訴人所有，其取得之原始成本及期末庫存價值必然 會在商業帳冊中記載，且商業帳簿當事人有提出之義務，民 事訴訟法第344條第1項第4款定有明文，是本件由被上訴人 公司95至98年間商業帳冊記載，可查知其系爭茶葉之實際進 貨成本與歷年平均獲利及銷售、庫存、報廢情形，而藉以計 算被上訴人因系爭茶葉遭查封實際損害與推估通常可能所失 利益數額，並無困難。又被上訴人明知茶葉逾保存期限有減 少價值之虞，即應依強制執行法第60條規定促請執行法院變 賣之，其明知而不為，就損害之發生與有過失，上訴人亦得 依民法第217條第1項規定主張過失相抵，請求法院減輕或免 除賠償金額。 三、原審判決：上訴人應給付被上訴人5,356,940元及自100年6 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；依兩造聲請分 別定擔保金宣告准予或免為假執行，駁回被上訴人其餘之訴 及假執行之聲請（被上訴人就其敗訴部分所為上訴，業經三 審判決駁回確定）。上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，上 訴聲明：⑴原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分均廢 棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。 四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項： ⑴被上訴人為「古典玫瑰園集團」之相關企業，且黃騰輝為「 古典玫瑰園集團」實際負責人。 ⑵黃騰輝以被上訴人名義，於96年2月9日與上訴人簽訂系爭備 忘錄，約定在境外設立玫瑰園中控公司，在中國大陸境內共 同經營古典玫瑰園事業，資本額5億元，其中營運資金2億元 如何到位及運作細節等，於玫瑰園中控公司第1次股東會會 議中討論決定。 ⑶玫瑰園中控公司於96年4月7日召開第1次股東會籌備會（由 上訴人、翁一緯、吳俊賢、黃騰輝及黃騰瑩出席），有關新 公司確定股東結構部分，於下次會議討論，會中決議新公司 （即境外控股授權公司）登記地點在薩摩亞，登記資本額6 億元。 ⑷玫瑰園中控公司於96年5月4日召開第2次股東會議，與會人 員為吳俊賢等5人，會中確認股東結構「RH」持股比例為55% 、「學承」持股比例為45%，並製作營運資金到位時間表。 ⑸玫瑰園中控公司於96年5月29日訂立公司章程，約定公司之 中文名稱為玫瑰園中控公司，英文名稱為「Rose House China Holdings Co., Ltd」，設立地點為薩摩亞，並再度 確認上開資金到位時間表，各股東持股比例為上訴人23.28% 、黃騰輝50%、關長華及黃騰瑩各2%、古瑞梅1%、翁一緯12. 41%、吳俊賢9.31%。 ⑹玫瑰園中控公司在薩摩亞登記控股公司之股東為「Rose House International Enterprise Ltd.」持股比例55%，及 「Wealth Sky International Co.,Ltd」持股比例45%。 ⑺上訴人於98年8月間以被上訴人對玫瑰園中控公司負有出資 義務為由，訴請被上訴人給付2000萬元之出資額予玫瑰園中 控公司，經臺中地院以98年度重訴字第368號民事判決上訴 人敗訴，次經本院於99年6月8日以99年度重上字第1號民事 判決駁回上訴人上訴，再經最高法院以99年台上字第2378號 民事判決駁回上訴人之上訴確定在案。 ⑻上訴人基於前案訴訟中98年6月19日向臺中地院聲請就被上 訴人所有財產在2000萬元之範圍內予以假扣押，並經臺中地 院以98年度裁全字第3641號民事裁定准其以670萬元為被上 訴人供擔保後，得對於被上訴人之財產在2000萬元之範圍內 予以假扣押。 ⑼上訴人另聲請臺中地院以98年度司執全字第483號於98年7月 21日至臺中市○○區○○路0段000○0號處所查封執行債權 人所稱執行債務人所有之茶葉，遭查封之茶葉品名、數量、 單位，如本院更㈠審卷㈢第14頁所示之明細單。 ㈡兩造爭執事項： ⑴本件是否受前案確定判決之「爭點效」所拘束？ ⑵上訴人是否明知對於被上訴人無任何債權存在，卻故意對被 上訴人提起前案訴訟，並據此對被上訴人所有之財產聲請假 扣押？ ⑶被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人賠償茶 葉損害5,113,587元及法定遲延利息，是否有理由？ ㈢兩造不再提出其他爭點。 五、本院得心證之理由： ㈠本件仍受前案確定判決爭點效所拘束： ⑴按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中， 對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造 辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人 提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間 ，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法 院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及 當事人公平之訴訟法理而來，故有關「爭點效」之適用，除 該判決理由中之判斷須具備「於同一當事人間」、「非顯然 違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」 等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響 判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標 的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論 ，由法院為實質上之審理判斷，且前後兩訴之標的利益大致 相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭 點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。 ⑵本件上訴人於前案起訴主張：兩造於96年2月9日簽訂合作備 忘錄，約定在中國大陸境內共同經營玫瑰園中控公司，資本 額5億元，其中營運資金2億元如何到位及運作細節等，於公 司第一次股東會中討論決定；嗣被上訴人於96年4月7日由實 際負責人黃騰輝代表與上訴人召開股東會，約定經營資金到 位事宜保留討論；96年5月4日召開第二次股東會，被上訴人 以黃騰輝名義為董事，持股比例為55%，應出之營運資金為1 億1,000萬元；上訴人則與翁一緯為董事，持股比例合計45% ，應出營運資金為9,000萬元，並制作營運資金到位時間表 。各出名股東於96年5月29日簽訂公司章程，約定公司之中 文名稱為玫瑰園中控公司，英文名稱為Rose House China Holdings Co., Ltd，設立地點為薩摩亞（Samoa），並再度 確認上開資金到位時間表。詎被上訴人對於97年12月31日及 98年3月31日應到位之營運資金各1,000萬元未給付；依合作 備忘錄及民法第269條第1項規定，請求被上訴人給付2,000 萬元之出資額予玫瑰園中控公司等語，前案確定判決審理後 認定：①綜觀兩造上開簽訂合作備忘錄、召開第一、二次股 東會籌備會議及訂立公司章程之過程，本件被上訴人僅參與 簽訂合作備忘錄，自第一次股東會籌備會議起即改由黃騰輝 、黃騰瑩參與，而上訴人則全程參與，且上訴人對於被上訴 人不再參加股東會籌備會議，而改由黃騰輝、黃騰瑩參加一 事，既知之甚明，且未曾提出反對之意思表示，並與黃騰輝 、關長華、黃騰瑩、古瑞梅、翁一緯、吳俊賢等人訂立公司 章程，約定公司之中文名稱為玫瑰園中控公司及確認資金到 位時間表，解釋上，應認本件上訴人已同意由黃騰輝、黃騰 瑩等人替換被上訴人，成為玫瑰園中控公司之股東。②姑不 論上訴人所謂黃騰輝為被上訴人「實際負責人」一事，是否 屬實，遍觀二次股東會議紀錄及公司章程之內容，可知第三 人黃騰輝、黃騰瑩參加上開二次籌備會議及訂立公司章程， 自始至終均係以個人名義為之，且以個人名義簽名，並非代 表被上訴人公司為之。③另依玫瑰園中控公司第6條第1項載 明：「合資公司之投資總額為新臺幣5億元。投資各方在合 資公司中的股份比率為：黃騰輝佔50％、關長華佔2％、黃 騰瑩佔2％、古瑞梅佔1％、上訴人佔23.28％、翁一緯佔12. 41％、吳俊賢佔9.31％。其中ROSE HOUSE INTERNATIONAL ENTERPRISES LTD.（薩摩亞Samoa）以大陸地區經營權及所 擁有31件商標作價3億元為投資金額」等文字；參以玫瑰園 中控公司已成立，其登記股東於上訴人方面是「Wealth Sky International Co.,Ltd」（上訴人、翁一緯、吳俊賢成立 之公司），另一方股東即是「Rose House International Enterprises LTD.」（薩摩亞Samoa）；可見以大陸地區經 營權及所擁有31件商標作價3億元投資玫瑰園中控公司者， 業經上訴人及其他股東確定為「Rose House International Enterprises LTD.」，不再是被上訴人公司甚明，據此認定 兩造雖有簽訂合作備忘錄，然其後被上訴人改由黃騰輝、黃 騰瑩等人擔任玫瑰園中控公司之股東，既已獲上訴人同意， 上訴人並簽訂玫瑰園中控公司章程，確認玫瑰園中控公司之 股東為黃騰輝、關長華、黃騰瑩、古瑞梅、上訴人、翁一緯 、吳俊賢等個人，且載明前96年5月4日簽訂之股東合同草案 於公司章程簽字生效日起自動作廢，應認兩造所簽訂合作備 忘錄亦已自動作廢。而第三人玫瑰園中國控股公司之股東既 為黃騰輝、關長華、黃騰瑩、古瑞梅、上訴人、翁一緯、吳 俊賢等人，被上訴人公司並非該公司股東，上訴人自不得單 憑被上訴人公司前曾為簽訂合作備忘錄者，即認被上訴人公 司負有為黃騰輝、關長華、黃騰瑩、古瑞梅出資之義務。從 而，上訴人依據合作備忘錄及民法第269條第1項之規定，訴 請被上訴人給付玫瑰園中控公司2,000萬元及利息，為無理 由，應予駁回等情，此有前案判決書影本在卷足參（見原審 卷㈠第16至30頁）。 ⑶本院審酌被上訴人是否為玫瑰園中控公司之股東而有出資義 務，乃為前案判決之主要爭點，且經兩造充分攻防及辯論後 經法院於前案判決理由中詳為審酌論斷，且前案民事確定判 決並未發現有顯然違背法令之事由，而上訴人於本件所提出 之證據資料仍與前案大致相同，尚不足以推翻前案所為之判 斷，依前揭說明，本件就有關「被上訴人是否為玫瑰園中控 公司之股東而有出資義」之爭點，自應受前案判決爭點效所 拘束，上訴人主張前案判決未審酌兩造簽訂合作備忘錄後籌 設玫瑰園中控公司過程，顯有形式上股東與實質上股東之別 ，故本件不應受前案爭點效所拘束云云，尚不足採信。 ⑷本件前案判決為系爭假扣押裁定之本案訴訟，被上訴人雖經 前案判決理由認定並非玫瑰園中控公司之股東而無出資義務 ，然本件上訴人是否應負損害賠償責任，仍應審酌其是否因 「故意知悉被上訴人無出資義務」或「因過失而不知被上訴 人並無出資義務」，而向法院聲請為系爭假扣押執行，尚不 得僅以前案判決理由認定被上訴人並無出資義務，據此逕認 定上訴人即應負損害賠償責任，先此敘明。 ㈡查玫瑰園中控公司成立經過、約定出資、釋股及返還出資情 形如下： ⑴被上訴人為「古典玫瑰園集團」之相關企業，且黃騰輝為「 古典玫瑰園集團」實際負責人；黃騰輝以被上訴人名義，於 96年2月9日與上訴人簽訂系爭備忘錄，約定在境外設立玫瑰 園中控公司，在中國大陸境內共同經營古典玫瑰園事業，資 本額5億元，上訴人投資比例為30%，其中營運資金2億元如 何到位及運作細節等，於玫瑰園中控公司第1次股東會會議 中討論決定（見本院更審卷㈠第100至105頁）。 ⑵玫瑰園中控公司遂於96年4月7日召開第1次股東會籌備會， 會中有上訴人、翁一緯、吳俊賢、黃騰輝及黃騰瑩出席，並 決議：有關新公司確定股東結構部分，於下次會議討論，另 新公司（即境外控股授權公司）登記地點在薩摩亞，登記資 本額6億元（見本院更審卷㈠第106至108頁）。 ⑶玫瑰園中控公司復於96年5月4日召開第2次股東會議，與會 人員仍為上訴人、翁一緯、吳俊賢、黃騰輝、黃騰瑩等5人 ，會中確認股東結構「RH」持股比例為55%、「學承」持股 比例為45%，並製作營運資金到位時間表（見本院更審卷㈠ 第109至118頁）。 ⑷玫瑰園中控公司於96年5月29日訂立公司章程，約定公司之 中文名稱為玫瑰園中控公司，英文名稱為「Rose House China Holdings Co., Ltd」，設立地點為薩摩亞，並再度 確認上開資金到位時間表，各股東持股比例為上訴人23.28% 、黃騰輝50%、關長華及黃騰瑩各2%、古瑞梅1%、翁一緯 12.41%、吳俊賢9.31%（見本院更審卷㈠第119至131頁）。 ⑷玫瑰園中控公司在薩摩亞登記控股公司之股東為「Rose House International Enterprise Ltd.」持股比例55%， 及「Wealth Sky International Co.,Ltd」持股比例45%。 ⑸98年1月7日玫瑰園中控公司股東甲方：黃騰輝、乙方：陳永 祥、翁一緯、吳俊賢，丙方：黃騰瑩，三方簽訂股權、授權 、技術讓渡協議書（見本院更審卷㈠第194至197頁），其中 約定是黃騰輝釋股比例及97年12月31日返還黃騰輝原資金（ 5,623,550元）由玫瑰園中控公司帳戶支付等情（見本院更 審卷㈠第194至197頁）。 ⑹又玫瑰園中控公司於98年2月10日召開股東會並決議由黃騰 輝釋出30%股權，並由其他股東成員及黃騰瑩承接，且決議 「因股東成員改變，需重新簽訂股東合同，故自完成新合約 之日起，原96年5月29日所簽訂之股東合同失效（各股東合 同正本當場收回作廢，並發還舊約合同的履約股金本票正本 並作廢）」等情，亦有該股東會議記錄、發還營運金擔保本 票簽收單及本票等影本在卷足參（見本院更審卷㈠第135至 142頁）。 ㈢上訴人聲請系爭假扣押執行應屬故意之侵權行為： 上訴人就系爭假扣押所提起之前案訴訟，係以：兩造於96 年2月9日所簽訂之合作備忘錄及玫瑰園中控公司於96年5月4 日召開第2次股東會所決議之營運資金到位時間表（見本院 更審卷㈠第118頁）為據，主張被上訴人應於97年12月31日 、98年3月31日各給付1000萬元之資金，故請求被上訴人給 付200 0萬元出資額予玫瑰園中控公司。惟查： ⑴依前述玫瑰園中控公司成立、股東身分確認、出資過程，認 上訴人與黃騰輝欲合資成立境外控股公司即玫瑰園中控公司 ，於大陸地區經營古典玫瑰園集團之相關事業，黃騰輝遂以 被上訴人名義簽訂合作備忘錄，惟該備忘錄簽訂斯時，股東 內容及出資比例均尚待討論，顯見上訴人主張依96年2月9日 之備忘錄被上訴人即為玫瑰園中控公司之股東等情，並非真 實而不足採信。 ⑵再依玫瑰園中控公司96年5月4日第2次股東會議決議可知， 玫瑰園中控公司之投資股東已變更，且該次股東會議所決議 之營運資金到位時間表，是拘束該次會議之出席股東即上訴 人、翁一緯、吳俊賢及黃騰輝4人，各股東之股份比例並均 已特定，被上訴人並未參與該次股東會議，亦非該公司股東 甚為明確。 ⑶又依玫瑰園中控公司96年5月29日所制定之公司章程第6條第 1項規定，該公司股東成員及出資比例又從上訴人、翁一緯 、吳俊賢及黃騰輝4人，變更為上訴人23.28%、黃騰輝50%、 關長華及黃騰瑩各2%、古瑞梅1%、翁一緯12.41 %、吳俊賢 9.31%，且於章程第29條規定，該章程生效後，96年5月4日 之股東合同草案自動作廢等情，亦有前揭章程在卷足參，故 上訴人所引用96年5月4日會議決議之資金到位表請求被上訴 人給付2000萬元，顯屬無稽。 ⑷綜審玫瑰園中控公司前揭成立過程及出資約定，該公司二大 股東分別為境外公司「Rose House International Enter- prise Ltd.」持股比例55%（即黃騰輝50%、關長華及黃騰瑩 各2%、古瑞梅1%）及「Wealth Sky International Co.,Ltd 」持股比例45%（即上訴人23.28%、翁一緯12.41%、吳俊賢 9.31%），姑不論被上訴人於本院自承：關長華、黃騰瑩、 古瑞梅均為黃騰輝之借名股東，實際出資為黃騰輝55%，上 訴人自承：翁一緯、吳俊賢也是上訴人借名股東，實際出資 者為上訴人45%等語（見本院更審卷㈡第74頁），是否真實 ，惟被上訴人並非玫瑰園中控公司股東，亦非出資者，甚為 明確，且為上訴人所明知，應堪認定。 ⑸又98年1月7日玫瑰園中控公司股東黃騰輝、陳永祥、翁一緯 、吳俊賢及參與者黃騰瑩，三方簽訂股權、授權、技術讓渡 協議書，其中約定是黃騰輝釋股比例及97年12月31日返還黃 騰輝原資金（5,623,550元）由玫瑰園中控公司帳戶支付； 另於98年2月10日召開股東會並決議由黃騰輝釋出30%股權， 並由其他股東成員及黃騰瑩承接，且決議「因股東成員改變 ，需重新簽訂股東合同，故自完成新合約之日起，原96年5 月29日所簽訂之股東合同失效（各股東合同正本當場收回作 廢，並發還舊約合同的履約股金本票正本並作廢）」等情， 均已如前述，則上訴人應明知黃騰輝釋股應可取回部分原投 資出資，且被上訴人從於玫瑰園中控公司成立之始即非股東 ，豈有出資義務，竟然仍向法院聲請對被上訴人財產假扣押 ，其對被上訴人公司有故意之侵權行為，應堪認定。 ㈣被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人損害賠償，為有理 由： ⑴被上訴人遭系爭假扣押查封之系爭茶葉明細，業有被上訴人 提出之明細單在卷足憑（本院更審卷㈢第14頁），且為上訴 人所不爭，應堪採信。又系爭茶葉之保存期限均如上開明細 單所示，亦有被上訴人提出之查封茶品之外觀照片包含各品 項假扣押商品整筆外觀照片、原審法院完整封條照片、商品 外觀照片、商品標識有效日期等照片所示（見本院更審卷㈢ 第15至40頁），且經民間公證人吳宜勳白司偉聯合事務所出 具之壹佰年度中院民公宜字第620號公證書及所附清冊、照 片為證（見本院更審卷㈢第42至74頁），本院審酌依民間公 證人吳宜勳於100年12月28日至現場就查封茶品之現況進行 公證，經公證人實際體驗之結果為：「⑴陳列於貨架上查封 之茶品，由在場人員協助搬下架，由公認人逐一檢視每一查 封品項，裝箱之外觀大致良好，封箱透明膠帶除因時間經過 失去黏性之脫落外，並無人為開啟裝箱之痕跡，法院查封封 條均完好清晰未損毀。公證人逐一核對品項，清點數量後作 成後附清冊。⑵全部體驗共計26品項之茶品，經公證人檢視 茶品裝箱之外觀，清點數量後，逐箱貼上公證人事務所封條 ，以為識別區隔。⑶公證人檢視清點茶品並貼封條後，由助 理人拍照存證，照片後附。另清點拍照完成之茶品交由請求 人保管。」；觀諸公證人所體驗之事實及所拍攝之照片，均 與被上訴人前揭明細單及外觀照片相符，故系爭茶葉之數量 及保存期限均詳如明細單所示，上訴人空言否認系爭被查封 之茶品未載有效期限之標示云云，自不足採。 ⑵系爭茶葉經系爭為假扣押執行後，迄至100年3月7日始經執 行法院裁定撤銷假扣裁定，並100年3月31日撤銷假扣押執行 等情，亦有撤銷系爭假扣押執行函文影本在卷足參（見本院 更審卷㈢第41頁），本院審酌執行法院於100年3月31日假扣 押執行命令斯時，被上訴人就遭查封之各該茶品，均已罹於 有效保存日期。按有容器或包裝之食品，應標示有效日期； 逾有效日期之食品，不得販賣，否則即為違法行為，食品衛 生管理法第11條第1項第8款、第17條第1項第5款分別定有明 文。上訴人辯稱系爭茶葉於逾保存期限後尚得再使用及銷售 云云，亦不可採，故被上訴人主張其遭查封之茶品因罹於有 效日期，而無法再為使用及銷售，致受有損害，自屬可信。 ⑶被上訴人主張系爭茶葉依零售價計算，扣除分裝成本及營業 稅後，上訴人所受損害為4,858,495元；然為上訴人所否認 。經查： ①被上訴人就進口之茶葉，除發貨予加盟店外，亦有直接零 售予消費者，此有被上訴人於98年間銷售同款茶品予消費 者之統一發票及網路銷售頁面可稽（見本院更審卷㈢第79 至96頁），故被上訴人主張系爭茶葉不僅用於批發予加盟 店，尚有直接零售予消費者，且被上訴人批發、零售行為 ，均已有具體批發、零售管道及通路存在，亦有被上訴人 提出之前揭資料在卷足參，堪認被上訴人係在已定之計劃 下，可得預期前揭批發或零售之利益。 ②按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補 債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之 計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益，民法第216條第1、2項定有明文。又按當事人已 證明受有損害而不能證明其數額，或證明顯有重大困難者 ，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額；民法第22 2條第2項亦定有明文。本件被上訴人雖能證明系爭茶葉遭 假扣押逾保存期限無法銷售，因而受有損害，惟系爭茶葉 並未實際出售，故被上訴人無法舉證證明系爭茶葉究竟用 以批發出售或零售，並據此計算其損害之數額，依前揭法 律規定，本院自得審酌一切情況，定其數額。本院審酌被 上訴人就系爭茶葉之銷售計畫，確實存有批發或零售之可 能，惟被上訴人公司屬於古典玫瑰園集團之相關企業，該 集團旗下以加盟或直營方式在全省開設古典玫瑰園餐廳， 故應認被上訴人系爭茶葉應以批發予加盟店為大宗，零售 予消費者少數，且被上訴人亦可能於保存期限內未能出售 系爭茶葉完畢等一切情況，故認本件被上訴人損害賠償金 額，應以批發價格計算其損害始為合理適當。被上訴人主 張依零售價格計算，尚非可採。 ③系爭茶葉批發予加盟店之價格，業有被上訴人製作之零售 價、批發價價格表及統一發票及應收帳款明細表可稽（見 本院更審卷㈢第100至123頁），本院詳審核對前揭統一發 票及應收帳款明細表，認被上訴人所製作之批發價格表所 示批發價格，應屬真實，而堪採信。上訴人抗辯前揭發票 及應收帳款明細表無法證明批發價格云云，未足採信。 ④系爭茶葉中，除「皇家伯爵茶」係以一盒為單位，無庸再 另行分裝外，其餘茶葉係以一包1公斤為單位，販售時以 一罐125公克為分裝單位，共可分裝為8888罐，是由各款 茶葉之「可分裝數量」乘以「批發售價（未稅）」可得總 銷售額為2,986,132元（計算金額詳如本院更審卷㈢第130 頁）。另系爭茶葉分裝成本含「茶罐」每罐單價21.5元及 「包裝（含入罐、標貼、噴印日期及收縮）」每罐單價5. 88元，故每分裝一罐成本為27.38元等情，亦有被上訴人 提出之統一發票及應收帳款明細單影本在卷足參（見本院 更審卷㈢第98至99頁），依此計算，系爭茶葉之總分裝成 本應為243,353元。從而，本件依批發價格計算，被上訴 人所得請求上訴人賠償之損害金額為2,742,779元（計算 式：2,986,132元－243,353元=2,742,779元）。末查，被 上訴人所提出上開批發價均未含稅額，故無再以上開金額 扣除營業稅，且本院審酌系爭茶葉若用以批發而非零售， 被上訴人為公司正常營運所事先準備且已支出之固定成本 ，未因系爭茶葉遭查封而得以節省支出，且本件已由本院 依民事訴訟法第222條第4項規定審酌前揭情況，酌情以較 低之批發價格計算被上訴人之損害金額，對上訴人已屬有 利之認定，故本院基於衡平原則，認毋庸再扣除被上訴人 相關銷售成本。 ⑤上訴人主張被上訴人於97年間出貨予太宇公司價格遠低於 被上訴人所提出之價格等情，雖有其提出之應收帳款明細 表影本為證（見本院更審卷㈡第155至157頁），惟本院審 酌太宇公司係古典玫瑰園事業集團之內部公司，縱使太宇 公司向被上訴人進貨之價格為零售價之6折甚或更低，然 並無法推翻被上訴人前揭提出之批發價格銷售事實，故上 訴人所舉太宇公司銷售情形，或因屬集團內部公司互相調 貨之合作關係，致使價格較低，故本院認不足以此特例影 響本院審酌被上訴人損害金額之內容。 ⑥又上訴人另提出上證21進口報單，主張系爭茶葉進價金額 僅為283,610元云云，惟該等進口報單為96年間之進口資 料，與系爭茶葉是否為同批茶品，尚欠事證勾稽證明，自 不足為據。另被上訴人請求上訴人賠償所受損害及所失利 益，其中所失利益本不以確實可取得之利益為限，則被上 訴人已提出零售之網路銷售頁面、統一發票、銷貨明細及 批發之統一發票暨應收帳款明細等為證，本院認已足證明 被上訴人依批發價獲得利潤之可預期利益，上訴人於本院 再度聲請命被上訴人公司提出相關商業帳簿，核無必要， 其證據調查之聲請應予駁回。末按財政部公佈之同業利潤 標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為 計算實際損害額之基準，此有最高法院94年度台上字第 915號裁判要旨可參，本件被上訴人已提出前揭事證證明 其損害金額，且經本院審酌如前，故上訴人以財政部公佈 之同業利潤標準計算被上訴人損害金額，亦非可採。 ⑷上訴人雖另抗辯被上訴人未促請執行法院處理系爭遭查封之 茶品，致系爭茶品因逾有效期間無法銷售，為與有過失云云 。惟查： ①按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之，民法第217條第1項固定有明文。此項規 定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事 故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失 諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。 然所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生 或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相 當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並 無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵 原則之適用。 ②本件係因上訴人聲請假扣押被上訴人所有系爭茶葉，致被 上訴人無法銷售處分系爭茶葉，其後執行法院撤銷系爭假 扣押執行時，系爭茶葉已逾有效日期，致被上訴人受有損 害；又強制執行第60條乃執行法院得依職權不經拍賣程序 先行變賣查封物之法律根據，系爭茶葉既經上訴人聲請查 封在案，被上訴人對系爭茶葉即失去處分權，並無前揭規 定促請執行法院處理之義務，上訴人據此主張被上訴人未 促請執行法院先行變賣系爭茶葉與有過失云云，顯屬無據 ，不足採信。 ㈤綜上所述，本件被上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係， 請求上訴人應給付被上訴人系爭茶葉遭查封所受之損害共計 2,742,779元及自起訴狀繕本送達翌日即100年6月22日起至清 償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准 許；其餘逾此金額為無理由，不應准許，其假執行之聲請失 所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應給付被上訴人5,356 ,940元本息，就超過上開2,742,779元本息部分，為上訴人敗 訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於 上開2,742,779元本息應准許部分，原審判命上訴人給付，並 依兩造陳明分別為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴人上 訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄 ，為無理由，應駁回其該部分之上訴。 ㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙 於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主 文。 中 華 民 國 105 年 5 月 17 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 楊國精 法 官 陳毓秀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王朔姿 中 華 民 國 105 年 5 月 18 日