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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　103年度重上更㈠字第9號 上　訴　人　　亞太煤業股份有限公司 特別代理人　　洪永叡律師 訴訟代理人　　林德昇律師 　　　　　　　何永福律師 上一人 複　代理人　　羅培爾 被　上訴人　　新承貿易股份有限公司 兼法定代理人　紀素麗 上二人共同 訴訟代理人　　彭水河 　　　　　　　黃永泉律師 　　　　　　　黃福雄律師 　　　　　　　王吟吏律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年7月6 日臺灣臺中地方法院第一審判決（98年度重訴字第298號）提起 上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院於106年7月26日 言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法 定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第 1項 定有明文。查本件上訴人亞太煤業股份有限公司（下稱亞太 公司）以其董事長○○○為法定代理人，而對被上訴人新承 貿易股份有限公司（下稱新承公司）及其法定代理人紀素麗 提起本件損害賠償訴訟，經原審於民國99年7月6日為亞太公 司一部勝訴、一部敗訴之判決，亞太公司不服，提起本件上 訴（一部上訴），然亞太公司已於100年4月13日遭主管機關 經濟部廢止登記，並塗銷其全體董事登記，致亞太公司於本 案訴訟中無法定代理人行使代理權，經被上訴人聲請為亞太 公司選任特別代理人，本院已於105年12月9日選任洪永叡律 師於本案訴訟為上訴人亞太公司之特別代理人，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：(一)被上訴人紀素麗與其配偶彭水河及訴外人 ○○○與其配偶○○○於97年10、11月間經訴外人○○○之 介紹，協議共同經營煤炭批售事業，約定共同出資設立上訴 人公司，紀素麗一方（包括其夫妻設立之被上訴人新承公司 ）、○○○一方（包括其夫妻設立之○○○○股份有限公司 【下稱○○公司】、○○○○股份有限公司【下稱○○公司 】）各出資 1/2，另訴外人○○○則為技術股，無須出資； 嗣伊公司於97年12月 3日設立登記，上述雙方各以紀素麗之 弟即原審共同被告○○○、○○○一方之○○公司登記為股 東，並由○○○擔任董事長、○○○擔任董事、訴外人○○ ○擔任董事兼總經理。於97年11月間，上開雙方投資之伊公 司欲向國外購買煤炭，然因伊公司當時尚未完成公司設立登 記，雙方乃約定先以被上訴人新承公司名義向印尼商購買煤 炭計新台幣（下同）46,706,517元（含稅金及船運等費用） ，購買之費用仍係雙方各出資 1/2，俟伊公司設立登記後， 形式上再由新承公司開立上開金額之買賣發票予伊公司。○ ○○就其一方依上開約定應負擔之購買煤炭出資款項，乃於 97年11月20日匯款 8,450,000元、11,655,196元至新承公司 帳戶、於97年12月26日匯款 4,117,063元至紀素麗帳戶，合 計匯款共24,222,259元予紀素麗一方。其後，伊公司完成設 立登記，上開煤炭亦已於97年12月底到貨，新承公司即依上 開約定，於97年12月31日開立煤炭16111.44公噸、46,706,5 17元之統一發票予伊公司（原證 4，參見原審卷第18頁）（ 實質上並無買賣關係）。上開煤炭進口後，即載運至伊公司 所承租之訴外人○○○○有限公司（下稱○○公司）之儲存 場置放。詎料，紀素麗一方嗣於要求將渠等投入購買上開煤 炭之款項取回（貨款全部轉由○○○一方負擔）而為○○○ 一方所拒絕後，紀素麗竟偽造內容不實之伊公司為出賣人、 新承公司為買受人、數量為1萬2843噸煤炭、金額為23,755, 725元 （含稅）之98年3月20日統一發票（原證7，參見原審 卷第22頁），進而於98年 3月19日、4月9日、11日、12日至 ○○公司儲存場將伊公司所有之系爭煤炭，擅自取走1萬252 1.34公噸（品質A、B煤炭依序各4935.03、7586.31公噸）。 被上訴人紀素麗利用其為被上訴人新承公司董事長之職務之 便，偽造系爭98年 3月20日發票，侵害伊公司之煤炭所有權 ，伊公司原主張以系爭煤炭每噸單價2898.97元計（46,706, 517元÷16111.44噸＝2,898.97元/噸），算得伊公司所受損 害為36,298,989元（計算式：2898.97元/噸×12521.34噸＝ 36,298,989元），嗣於發回前本院，已改依系爭煤炭之進口 報單記載A品質共6900.12噸、完稅價格為20,943,312元、B 品質共9211.32噸、完稅價格為21,813,771元，換算A、B品 質每噸單價各為3035元、2368元計，是就被上訴人所擅自取 走之A、B品質煤炭，伊公司所受損害各為14,977,816元、17 ,964,382元，合計共32,942,198元，而被上訴人紀素麗表示 已將所取走之煤炭出售予他人，是被上訴人已無法回復原狀 即返還煤炭，是伊公司自得依民法第184條第1項、第28條、 第213條第1項、第215條等規定，及民法第179條不當得利之 法律關係，請求被上訴人紀素麗、新承公司連帶給付32,942 ,198元本息。退步言之，縱若認系爭98年 3月20日發票對伊 公司生效，則伊公司亦得依買賣關係，請求被上訴人新承公 司給付發票所示之貨款23,755,725元本息。(二)就系爭98年 3月20日發票確為被上訴人紀素麗所偽造、伊公司與被上訴 人新承公司間並無該買賣關係乙節，再說明如次：⒈經伊公 司提出告訴，被上訴人紀素麗業因偽造系爭98年 3月20日發 票，經本院以101年度上訴字第9號刑事確定判決以偽造文書 罪判處罪刑。⒉依證人○○○所為證述，其及上述雙方於98 年 3月20日針對系爭煤炭進貨銷售開會討論，然上述雙方不 歡而散，則依一般經驗法則，伊公司豈會於當日即98年 3月 20日以該發票所載煤炭出售予被上訴人新承公司？⒊又系爭 煤炭平均每公噸進貨成本為2898.97元，然依該發票所載， 伊公司係以每公噸2100元、1500元（平均1800元）計價出售 ，嚴重賠本，且未有伊公司之董事會或股東會同意出售之會 議紀錄或相關資料，伊公司之法定代理人○○○亦毫不知情 ，遑論有何同意之簽字或文件，顯違反一般公司運作常情。 另因被上訴人於98年4月11日至○○公司載運系爭煤炭時， 伊公司已傳真予○○公司表明不同意，且於98年 4月21日已 進入聲請假扣押被上訴人及○○○財產之司法程序，故被上 訴人片面於98年4月28日匯款128,250元至伊公司帳戶，伊公 司乃不予理會。⒋系爭煤炭乃紀素麗等、○○○等雙方為共 同經營成立伊公司所同出資購買，雙方言明煤炭價款各出資 1/2。觀諸系爭98年3月20日發票上載售價23,755,725元，與 紀素麗當初購買煤炭之出資額相當，及依被上訴人單方製作 之計算表最後一行記載「22,753,522元－22,625,272＝128, 250」（「原證13」，參見原審卷75頁），其中所減「22,62 5,2 72」即為被上訴人之出資額，益見係被上訴人係為強行 取回其出資股本，遂偽造系爭發票進而取走系爭煤炭，作為 取回出資股本之方式。⒌又系爭98年 3月20日發票，雖有證 人○○○於98年 5月間記載「授權紀小姐開立此發票」，然 ○○○該事後授權，依法對伊公司不生效力。蓋：依證人○ ○○於原審、系爭偽造文書刑事案件偵查中所為證述，其於 98年 5月間已自認非伊公司之總經理，則其自無權代表或代 理伊公司事後授權系爭發票之買賣行為，且其事後之授權亦 未經伊公司董事會或股東會同意；且被上訴人紀素麗為伊公 司之（實際）股東，其應知悉系爭買賣及○○○之授權均未 經伊公司董事會、股東會或董事長○○○同意，則紀素麗即 無權製作系爭發票，○○○亦無權於事後或事先授權紀素麗 製作系爭發票，紀素麗及○○○均無權代表或代理伊公司將 系爭煤炭出售予紀素麗擔任負責人之被上訴人新承公司。⒍ 又縱若認○○○有權合法代表伊公司同意被上訴人新承公司 與○○公司簽訂合約以載送系爭煤炭，然依○○○於原審所 為證詞，新承公司可以載送煤炭之前提，係新承公司以合理 市價價格出售煤炭，並將出售價金立即繳回伊公司。則被上 訴人紀素麗偽造系爭發票並據之以被上訴人新承公司名義載 走系爭屬於伊公司之煤炭後，未經伊公司同意，強行以系爭 發票買賣價格擅自抵充其出資股本，被上訴人對伊公司仍構 成侵權行為及不當得利。(三)就退步言之，伊公司亦得依買 賣關係，請求被上訴人新承公司給付貨款23,755,725元本息 部分，再說明如次：⒈被上訴人以伊公司尚積欠新承公司煤 炭貨款22,484,258元云云為辯，實不足採，蓋：伊公司確係 由上述雙方共同合資設立，雙方就進口系爭煤炭各出資1/2 ，此節有證人○○○於原審之證述、被上訴人紀素麗製作之 兩造出資明細表記載「平均分攤1/2」（原證10，原審卷第 130頁。即發回前「上證3」，發回前卷一頁50）等可稽，是 以，伊公司就取得系爭煤炭所有權並未積欠被上訴人新承公 司任何貨款。⒉伊公司設立登記之資本額1500萬元，係由紀 素麗等、○○○等雙方各出資1/2即750萬元，即各以登記股 東○○○、○○公司名義匯款 675萬元、並各以登記股東○ ○○名義匯款75萬元至伊公司帳戶，俟驗資通過後，即自伊 公司帳戶轉帳各 750萬元左右至雙方帳戶，亦即由雙方各自 取回出資；其後，○○○一方再匯款出資上述共24,222,259 元，而依被上訴人指派至伊公司之會計○○○（即按已改名 ○○○，以下仍以原名稱之）所製作之明細分類帳，紀素麗 亦於97年11月20日匯款8,692,493元、20, 055,746元至伊公 司帳戶，是進口系爭煤炭之4千6百多萬元確係由○○○等、 紀素麗等雙方各出資一半，此亦可由○○○製作之明細分類 帳（證物一，本院卷第1宗第147頁），97年11月20日記載兩 筆開狀購買煤炭，一筆記載銓曜、一筆記載紀素麗，金額各 為20,105,196元可證。⒊伊公司始為系爭煤炭自國外進口之 真正買受人，系爭97年12月31日發票僅係為符合稅法規定而 製作，被上訴人新承公司與伊公司間實質上並無買賣關係， 伊公司根本不需真正付款予新承公司。系爭煤炭之進口，連 同海運費、稅等，總計為46,706,517元，而新承公司於97年 12月31日開立予伊公司之該發票金額（含稅）亦為46,706,5 17元，試問：新承公司耗費成本而進口之煤炭，豈會毫無利 潤、貨一進口靠岸即一塊錢不多也不少地出售予伊公司？此 顯違反商業經驗法則等情，爰提起本件訴訟，先位依民法第 184條第1項、第28條、第213條第1項、第215條等規定，及 民法第 179條不當得利之法律關係，聲明求為命被上訴人紀 素麗、新承公司連帶給付伊公司32,942,198元，及自起訴狀 繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%加計法定 遲延利息之判決；備位依買賣之法律關係，聲明求為命被上 訴人新承公司應給付伊公司23,755,725元及自追加暨準備書 ㈠狀繕本送達新承公司之翌日即98年11月20日起至清償日止 ，按年息5%加計法定遲延利息之判決（上訴人亞太公司於原 審逾上開聲明之請求，已因其最終未聲明上訴至本院，及因 原審駁回其訴、發回前本院及最高法院駁回其二、三審上訴 ，而告確定）。 二、被上訴人則以：(一)被上訴人紀素麗及其配偶彭水河等固曾 與○○○及其配偶○○○等於97年10月間商議共同經營煤炭 買賣，並以97年12月3日共同成立上訴人亞太公司之方式實 行之，紀素麗等、○○○等各以○○○、○○公司登記為形 式上股東，並約定由紀素麗等、○○○等各出資1/2購買系 爭煤炭（按被上訴人上開主張，參見本院卷第2宗第88頁背 面以下、第121頁背面以下，第3宗所附答辯㈥狀、答辯㈧狀 ）。惟，於97年11月間，為搶得進口煤炭之先機，分別由○ ○○等匯款計24,222,259元、被上訴人新承公司向臺灣銀行 申請開立信用狀，以紀素麗擔任負責人之新承公司先向海外 印尼商購買煤炭，待上訴人公司設立完成後，被上訴人新承 公司始於97年12月31日將上開煤炭轉讓予上訴人公司，並開 立銷貨發票予上訴人公司（被證3，參見原審卷第55頁）。( 二)承上，系爭進口煤炭固原已屬上訴人公司所有，然，訴 外人○○○業已於98年3月間以上訴人公司之董事兼總經理 之身份將賸餘進口煤炭全數售予被上訴人新承公司，系爭98 年3月20日發票（被證4，參見原審卷第56頁）並非被上訴人 紀素麗所偽造，該發票所示之買賣應屬真正，新承公司進而 據以於98年3月底4月初與○○公司簽署合約書俾載運煤炭， 是以，被上訴人等並無上訴人先位主張所稱之不當得利或侵 權行為可言。詳言之：⒈被上訴人新承公司確有與上訴人公 司成立載運煤炭之回售契約，除有載明「授權紀小姐開立發 票」「○○○」之「被證4」發票可稽外，並有○○○於原 審到庭證述時所承認之計算表2紙（參見原審卷第74、75頁 ）可證。另依證人○○○於原審所為關於親見○○○於系爭 發票上簽署上述字句等之證述，亦足證上訴人公司與被上訴 人新承公司間確有成立煤炭回售契約。⒉○○○係上訴人公 司董事兼總經理，為上訴人公司之負責人，自有權為煤炭回 售被上訴人新承公司而授權紀素麗開立系爭發票。至證人○ ○○另證稱「我自認我不是原告公司總經理」，顯係規避責 任；況由○○公司分別與上訴人公司、○○公司及被上訴人 新承公司所簽訂之三份合約書，均係由證人○○○所經手， 足證○○○除具上訴人公司董事兼總經理身分外，亦有足夠 權限為上訴人公司處理系爭煤炭之人。⒊又依證人○○○、 ○○○於101年度偵字第24920號偽證案件所為證述，可證98 年3月20日○○○拿紙張計算煤炭數量後（被附件9、10，本 院卷第1宗第105、106頁），同意出售予伊公司之數量、金 額，紀素麗亦當場製作系爭98年3月20日發票，買賣雙方確 已達承買賣合意。至本院101年度上訴字第9號刑事確定判決 固認被上訴人紀素麗涉犯偽造私文書罪，惟，觀該刑事判決 主要理由，係因證人○○○於該案證述之出售予新承公司之 煤炭數量超過本件煤炭進口數量，然證人○○○於該刑案相 關證述實係誤將「數量」表示為「價格」所致，此有證人○ ○○提出之「陳述文」（參附件11，本院卷第2宗第123頁） 可稽，是以，該刑事判決之認定實有重大違誤。⒋至上訴人 公司於98年3月間將煤炭出售予新承公司之價格低於進口價 格，乃因煤炭自燃特性與市場行情所致，該售價合於當時市 場行情，是上訴人公司已該售價過低為由主張並無該買賣， 實無足採。(三)又系爭98年3月20日發票固非被上訴人紀素 麗所偽造，惟，上訴人公司備位主張依該發票所示買賣之法 律關係請求被上訴人新承公司給付貨款，仍屬無理由。詳言 之：⒈被上訴人新承公司前於97年12月31日將上開煤炭以46 ,706,517元（含稅）出售予上訴人公司，惟，上訴人公司除 以其法定代理人○○○名義匯款共24,222,259元以支付訂金 外，就其餘價金22,484,258元遲未給付予新承公司；且上訴 人公司與被上訴人新承公司間，另有上訴人公司未付之股東 墊款未能解決。為此，被上訴人新承公司本欲對上訴人公司 起訴、並假扣押該批煤炭，然經上訴人公司之董事兼總經理 ○○○出面折衷緩頰，新承公司遂同意○○○之建議，由上 訴人公司將欠款等值之煤炭，作價回賣予新承公司，價金以 上訴人公司之欠款沖銷，因而有系爭98年3月20日買回發票 之開立。被上訴人新承公司依據前開煤炭回售契約，陸續派 車至○○公司取走共1萬2千餘公噸之煤炭，因取回之煤炭重 量與回售煤炭發票所載重量略有出入，經與○○○會同結算 （如「原證13」之計算表，參見原審卷第136頁），被上訴 人新承公司於98年4月8已匯款128,250元予上訴人公司（被 證5，參見原審卷57頁被證5）。⒉至當初設立上訴人公司之 資金已到位，紀素麗一方之出資已支付，上訴人公司內部之 情形，與被上訴人公司新承公司將系爭進口煤炭出售予上訴 人公司、上訴人公司應給付貨款予被上訴人新承公司乙節， 並無關聯。⒊系爭98年3月20日發票所載買賣金額雖為23,75 5,725元（含稅），惟被上訴人新承公司僅取得品質A、B煤 炭各4935.03公噸、7586.31公噸，是新承公司應給付上訴人 公司之買賣價金為22,830,180元【計算式：（2100元×4935 .03公噸）＋（1500元×7586.31公噸）＋1,087,152元（營 業稅）＝22,830,180元】。而上訴人公司原積欠被上訴人新 承公司系爭煤炭進口之其餘價金22,484,258元，經扣除後， 新承公司尚應給付上訴人公司345,922元，而被上訴人新承 公司已匯款128,250元予上訴人公司，則新承公司除原審判 決應給付上訴人公司之217,672元外，已無應給付予上訴人 公司之買賣價款。⒋再者，紀素麗一方於98年1月間經○○ ○一方同意終止雙方共同經營煤炭事業關係，雙方協議由○ ○○一方承接所有煤炭、取得上訴人公司之全數股權，並將 購買煤炭之半數資金、紀素麗一方之全數股款返還予紀素麗 一方。嗣○○○一方遲未返還上述款項予紀素麗一方，紀素 麗一方遂應○○○一方之提議購買上訴人公司全部剩餘煤炭 ，以抵銷○○○一方應返還之款項。據此，依上訴人公司會 計○○○結算，○○○一方應返還金額為22,625,272元（更 被上證8，本院卷第2宗第133頁）；而被上訴人新承公司應 支付上訴人公司之價金，因上訴人實際出售之煤炭與發票所 載之數量略有差異（因煤炭久置自燃所致），實際出售數量 為A、B級各5,200.46、7,586.31公噸，單價各2100元、1,50 0元，共22,300,431元（含稅則為23,415,453元），復扣除 新承公司支付予○○公司每公噸31元之代墊碼頭相關費用、 A級煤炭另須扣除約定由上訴人公司支付之運費每公噸45元 ，經找補匯算後，被上訴人新承公司應給付上訴人公司之金 額僅為22,753,522元；而因被上訴人新承公司本即屬紀素麗 負責經營之家族公司，○○○一方當初購買系爭煤炭之資金 部分係由其等擔任負責人之詮曜公司匯入，為免互相找補之 煩，兩造遂以被上訴人實際獲得之煤炭價值22,753,522元， 扣除○○○一方應返還之出資額22,625,272元，為一併結算 終止合夥關係暨買賣煤炭間之差額計128,250元，並經由上 訴人公司總經理○○○核算確認無誤後，被上訴人即於98年 4月28日以新承公司名義匯款至上訴人之帳戶，是以，兩造 間金錢債務已釐清且清償完竣，上訴人公司仍依98年3月20 日買賣煤炭之契約請求新承公司給付貨款，並無理由。又上 開雙方終止共同經營煤炭事業關係乙節，有證人○○○、○ ○○（斯時擔任上訴人公司之會計）、彭水河、謝德水等之 證述及○○○親寫之帳冊資料（更被上證8，本院卷第2宗第 133頁）可稽，參諸嗣後上訴人公司之人事、會計表冊等資 料亦即交付予○○○一方等情益明。另者，於98年1月間， ○○○一方同意終止合作關係並承接所有煤炭，係因斯時煤 炭價格逐步上漲；而渠等如今反口否認，則係因嗣後煤炭價 格逐步下跌等語，資為抗辯。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認上訴人先位聲明依侵權行為、不當得利等之法律關係請求 被上訴人紀素麗、新承公司、原審共同被告○○○應連帶給 付上訴人36,298,989元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。上訴人 備位聲明依買賣之法律關係請求被上訴人新承公司給付217, 672 元，及自民事追加暨準備書㈠狀送達翌日即98年11月20 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。而為上訴人先 位之訴敗訴，備位之訴一部勝訴、一部敗訴之判決。並因所 命給付金額未逾50萬元，而依民事訴訟法第389條第1項第5 款之規定，依職權宣告假執行；且依被上訴人之聲請酌定相 當金額，為免予假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，本 院判決後，經最高法院發回更審，上訴人上訴聲明求為判決 ：(一)先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴 人應連帶給付上訴人32,942,198元，及自起訴狀繕本送達被 上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊更審 前所有訴訟費用由被上訴人連帶負擔。⒋願供擔保，請准宣 告假執行。(二)備位聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人新承公司應（再）給付上訴人23 ,538,053元及自追加暨準備書㈠狀繕本送達新承公司之翌日 即98年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊更 審前所有訴訟費用由新承公司負擔。⒊願供擔保請准宣告假 執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二) 第一、二審及發回前之第三審訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事項 (一)依上訴人公司之設立登記事項表之記載，上訴人公司之資本 額為1500萬元，股東為○○公司、○○○、○○○，董事長 為○○○（○○公司之法人代表），董事為○○○、○○○ ，監察人為○○○（○○公司之法人代表）（參見原審卷第 8至10頁「原證1」）。 (二)上訴人公司之台灣銀行帳戶（帳號000000000000），於97年 11月5日有以○○公司、○○○之名義匯入各675萬，及以○ ○○之名義匯入2筆各75萬元（即○○○之名義共150萬元） （參見原審卷第182頁「被證6」）；嗣於97年11月14日分別 轉帳7,505,000元、7,495,000元至被上訴人紀素麗、訴外人 ○○公司（參見發回前本院卷第1宗第51、52頁「上證4」。 兩造就此部分轉帳之不爭執，參見同卷第55頁背面）。 (三)上訴人公司之法定代理人○○○有以其名義於97年11月20日 匯款共20,105,196元（11,655,196元＋ 845萬元）至被上訴 人新承公司帳戶，及於97年12月26日匯款 4,117,063元至被 上訴人紀素麗之帳戶，合計24,222,259元。 (四)被上訴人新承公司有開立97年12月31日之發票予上訴人公司 ，記載買受人：上訴人公司、品名：煤炭、數量：16,111.4 4噸，單價：2760.92元，總價44,482,397元，含稅後為46,7 06,517元（參見原審卷第18頁「原證4」） 。上開煤炭係以 被上訴人紀素麗任負責人之被上訴人新承公司名義開立信用 狀向印尼商購買（參見見原審卷第19頁「原證5」 之進口報 單）。 (五)訴外人○○○除為上訴人公司之董事，原亦係上訴人公司之 總經理。 (六)98年 3月20日之統一發票，係由被上訴人紀素麗製作，嗣由 ○○○在發票影本上記載「授權紀小姐開立此發票」「○○ ○（簽名）」之文句（參見原審卷56頁「被證4」）。 (七)被上訴人新承公司有於98年 3月19日、4月9日、11日、12日 分別至○○公司將如起訴狀附表所示之系爭煤炭載走1萬252 1.34公噸（品質A、B煤炭各計4935.03公噸、7586.31公噸） （參見原審卷23至33頁「原證8」）。 (八)被上訴人新承公司於98年 4月28日在台灣銀行台中港分行匯 款 128,250元至上訴人公司之上開台灣銀行帳戶（參見原審 卷57頁「被證5」）。 (九)上訴人亞太公司、被上訴人新承公司、訴外人○○公司（代 表人為○○○）分別與○○公司簽訂合約書，並依合約書各 自載走部分煤炭（參見原審卷20、21、77、78、104、105頁 ）。 (十)上訴人公司97年11月 4日開戶、97年12月23日啟用之台灣銀 行台中港分行活期存款帳戶（帳號000000000000）之印鑑卡 及97年12月23日開戶之台灣銀行支票存款帳戶之印鑑卡，所 留之印鑑為上訴人公司之印鑑、○○○之印鑑、○○○之印 鑑共三枚（參見發回前本院卷第1宗第186、187頁）。 ()上訴人公司98年 3月31日申請開戶並啟用之第一商業銀行新 西分行活期存款帳戶印鑑卡，所留之印鑑為上訴人公司之印 鑑、○○○之印鑑共二枚（參見發回前本院卷第1宗第198頁 ）。 五、本院之判斷 查本件上訴人主張被上訴人於98年3月19日及4月9、11、12 日將其寄放在大邦交通有限公司所提供大邦碼頭之煤炭共1 萬2521.34公噸煤炭運出販售，所得留為己用，係構成對伊 之侵權行為，並為不當得利，或與伊成立買賣契約，應對伊 負損害賠償責任或給付買賣價金等事實，無非以上開煤炭為 伊公司成立前，由○○○、○○○夫婦及彭水河、紀素麗夫 婦各出資一半，共同委紀素麗為負責人之被上訴人公司辦理 自印尼進口，進口後被上訴人公司已於97年12月31日開立銷 貨發票予伊，將煤炭所有權移轉於伊，而為伊所有之物，詎 被上訴人未經伊之同意，經伊公司原總經理但已離職無權代 理伊公司之○○○之安排下私自所運出販賣云云為其論據。 惟查:上訴人公司係○○○夫婦及彭水河夫婦為自印尼進口 煤炭而成立，其惟一資產乃○○○夫婦、彭水河夫婦上開購 入煤炭之各一半出資，而各以(借用)上開不爭執事項㈠所示 之人為公司之股東而聲請公司設立登記，且其惟一之營業亦 僅止於本件之進口煤炭之販售而已之事實，為兩造所不爭。 是究其實質，乃○○○夫婦、彭水河夫婦各出資，而假上訴 人公司及被上訴人公司為煤炭進口及販售之營業，其實質為 合夥(或類似合夥)，故上訴人公司原總經理○○○於原審法 院及本件更審準備程序中到庭，均曾一貫供稱被上訴人公司 為本件出資之股東等語(見一審卷第62頁反面、64頁反面、 本院更(一)卷第1宗第144頁正反面)，本院101年度上易字第 49號被告紀素麗被訴侵占(上開煤炭)乙案公訴檢察官依證人 ○○○、○○○及被告紀素麗之陳述情節，亦直指「被告紀 素麗明知各合夥人之出資及其合夥財產為合夥人全體公同共 有，…竟予侵占」云云(見本院更(一)卷第1宗第169-170頁 刑事判決所載)，即○○○等人亦不諱言與紀素麗等人就本 件煤炭之進口販售牟利為合夥關係。又被上訴人公司所以能 將上開煤炭自大邦儲放場運出販售，乃依據其與○○公司於 97年12月23日簽立之「合約書」，該合約書則係時為上訴人 公司總經理之○○○帶同紀素麗到○○公司所簽立乙節並分 據證人○○○、○○公司承辦人員李志雄供證甚明(見一審 卷第62頁反面、本院卷第3宗第64頁反面至65頁正面)，證人 ○○○並證稱:「(紀素麗問我:因為這是他的資源，他問我 可不可以賣。」，「（被告訴訟代理人問:為什麼新承公司 可以到大邦交通有限公司載這些煤炭？)因為98年3月20日股 東有說各自幫忙賣完這批貨，○○公司的名義去大邦載貨， 所以新承貿易股份有限公司也要求能用他的名義去載貨，所 以我有轉介大邦與新承貿易股份有限公司聯繫。」、「(被 告訴訟代理人問:賣掉的錢要做什麼用？)歸還原告公司股東 ，因為那時候已經知道原告公司的股東沒辦法合作下去」等 語(見一審卷第62-64頁)，即實質為刑事告訴人之○○○於 告訴紀素麗侵占乙案一審審理中到庭，與證人○○○亦皆證 稱:「因被告紀素麗要退夥，發生爭執，雙方表示上開煤炭 就各賣各的，憑自己的本事去載貨，把煤炭賣掉，所以被告 與○○公司簽約出貨」等語(見台灣台中地方法院99年訴字 第2933號卷第1宗第111頁反面、第160頁正反面及本院更(一 )卷第1宗第168-169頁)，是本院刑事庭以101年度上易字第 49號判決維持被告紀素麗無罪確定，乃認:「……………… 。惟被告與其餘合夥人○○○等人進口本案煤炭後，因銷售 狀況不佳，且價格下跌不少，眼看勢必虧損，又為被告可否 退夥事爭執不休，為解燃眉之急，乃約明各憑本事去載貨把 煤炭賣掉，已如上述，並無確切具體事證證明是時其等尚有 約明必僅可依出資比例載煤炭出賣，是縱有一方出賣煤炭噸 數超逾其出資比例，核亦屬事後結算返還之民事問題；至於 被告偽造亞太公司統一發票事則屬被告另犯他罪問題，或係 為雙方事後結算時能取得較優勢地位而為之，難據此認定其 有侵占犯行。」等情(見本院更(一)卷第1宗第170頁)。是被 上訴人運出上開煤炭販售後得款未交付上訴人公司，乃為上 開合夥事業之合夥人紀素麗夫婦取回出資，且係在另一合夥 人○○○及為其合夥執行職務之上訴人公司總經理○○○之 決意及協助下完成，對上訴人公司自非侵權行為，且亦無買 賣之合意存在，其情甚明。雖被上訴人抗稱:上開煤炭係伊 公司向上訴人公司所購入，有上訴人公司簽發之發票(即一 審卷第56頁發票)可證云云，惟上開發票乃紀素麗所偽造， 並非上訴人授權所製作之事實，已經本院刑事庭認定甚詳， 判處紀素麗罪行確定，案經本院調取本院101度上訴字第9號 紀素麗偽造文書全卷核閱屬實，縱因該煤炭所有權已經受任 進口之被上訴人公司移轉予上訴人公司，紀素麗假被上訴人 公司運出販售得款以取回出資，於稅制上必以上開方式完成 ，亦屬另一問題，尚難據此即認兩造間確有上開買賣關係存 在。綜上言之，被上訴人上開運出煤炭販售之事實，既對上 訴人公司未構成侵權行為，亦非不當得利，亦未成立買賣關 係，是上訴人依上開請求權向被上訴人求償，均屬無據，原 審法院就前者(即先位之訴部分)，為上訴人敗訴之判決，並 無不合；就備位之訴部分，原判決認兩造間成立買賣關係， 惟上訴人上訴請求之買賣價金已經被上訴人清償完畢，因而 亦為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院所認不同，惟其結 果仍無二致，自應予以維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判 決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 涉，爰不一一論列，另被上訴人聲請再予訊問證人○○○以 明瞭兩造成立買賣關係之情形，亦無必要，均併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 16 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 鄭金龍 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 金珍華 中 華 民 國 106 年 8 月 21 日